Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

1.4. Excurso: explicación de las dificultades en la identificación de la categoría de ley en el Ordenamiento norteamericano

En el fondo de la polémica lo que subyace es una diferente valoración de los diversos efectos de las sentencias en cada sistema. Efectivamente, los que propugnan el carácter modélico general del sistema norteamericano exaltan la importancia de los efectos ex tunc de las sentencias de la judicial review of legislation, mientras que los que defendemos que el modelo es el austriaco enfatizamos la significación de los efectos generales de las sentencias, que nos sirven para aunar en un tronco común a todos los sistemas europeos de control, precisamente porque así se subraya su marcada vertiente objetiva de garantía de la Constitución. Nosotros hacemos esta valoración porque consideramos que la distinción en base a la retroactividad o irretroactividad de los efectos de las sentencias es relativa y de menor trascendencia que la que le otorga .

El mencionado autor entiende que los efectos retroactivos de la sentencia de la judicial review of legislation la convierten en una sentencia declarativa, de tal modo que la apreciación de la inconstitucionalidad lleva aparejada la nulidad de pleno derecho de la ley ¹. Por el contrario ─según este mismo autor─, como las sentencias del Tribunal austriaco no gozan de efectos retroactivos, son unas sentencias constitutivas que se limitan simplemente a la anulación de las leyes al modo de una derogación ².

Pues bien, esta argumentación simplifica demasiado las características de ambos sistemas y se apoya en la distinción entre nulidad y anulación que, si sirve para explicar el régimen de los actos en Derecho privado y de los actos administrativos en sentido estricto, tiene que ser modulada convenientemente cuando se aplique a actos normativos. Afirmamos que existe una simplificación en cuanto a la caracterización de ambos sistemas por estas razones: 1º) El sistema austriaco no se basa en una total irretroactividad, pues se admiten los efectos retroactivos inter partes en lo que concierne al caso concreto que dio lugar al recurso de inconstitucionalidad ³. Esta retroactividad, por limitada que sea, destruye la equiparación entre la anulación austriaca y la eficacia rigurosa de un acto constitutivo. 2º) La retroactividad del sistema norteamericano no es absoluta, como ha puesto de manifiesto tanto la jurisprudencia norteamericana ⁴ como la doctrina clásica y moderna ⁵. Además, en ningún caso podrá afirmarse que la sentencia del Tribunal norteamericano entrañe la nulidad de pleno derecho, por la sencilla razón de que toda ley declarada inconstitucional tiene, como mínimo, un efecto sobre el Ordenamiento jurídico: el efecto derogatorio respecto al Derecho anterior, efecto que la sentencia del Tribunal es incapaz de erradicar del sistema ⁶. 3º) En el sistema de los Tribunales Constitucionales de la segunda postguerra tampoco es absolutamente exacto que los efectos de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad sean radicalmente ex tunc. Así, por ejemplo, refiriéndose al Derecho italiano, precisa:

"Gli effetti nel tempo della decisione di accoglimento della Corte costituzionale non sono dunque utilmente determinabili, nè parlando di effetti di «ex nunc» o «pro futuro»: essi si determinano infatti nei confronti di tutti i rapporti (anteriori o successivi alla pubblicazione della sentenza) in relazione ai quali le disposizioni o norme dichiarate incostituzionali risultino comunque applicabili" ⁷.

Como decíamos, la argumentación de adolecía del defecto de introducir en el ámbito de los actos normativos unos elementos analíticos, como son la distinción entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad, que sólo pueden aplicarse con todo su rigor a los actos del Derecho privado y, de modo más atemperado, a los actos administrativos ⁸. Por nuestra parte, consideramos con que hay que proceder con mucha cautela en la aplicación de estos conceptos ─y muy especialmente en lo que hace referencia a la nulidad de pleno derecho ⁹─ a los actos normativos. Y es que, como afirma el maestro de la «Escuela de Viena», la nulidad de pleno derecho sólo puede predicarse con respecto a las leyes en el supuesto de la inexistencia del acto jurídico por un defecto en la fase de perfeccionamiento del acto legislativo; por lo demás, según el mismo :

"Non è tuttavia possibile definire con una formula teorica generale il limite che separa l'atto nullo «a priori» che sia una pseudo-legge da un atto legislativo viziato ma valido da una legge incostituzionale. Solo il diritto positivo potrebbe assumersi questo compito; in genere però non lo fa o quanto meno non lo fa coscientemente o in modo preciso. Più spesso lascia che tale questione venga risolta dall'autorità chiamata a decidire nel caso che qualcuno (...) abbia rifiutato obbedienza all'atto, sostenendo trattarsi di una pseudo-legge. Con ciò stesso, però, l'atto esce dalla sfera della nullità assoluta per entrare in quella della mera annullabilità. Nella decisione dell'autorità che nega carattere giuridico all'atto cui è stata rifiutata obbedienza non è infatti possibile vedere altro che l'annullamento di questo atto con un certo effetto retroattivo. Annullabilità dell'atto irregolare significa possibilità di eliminarlo insieme con le sue conseguenze giuridiche. L'annullamento ha, in realtà, dei gradi sia per ciò che attiene alla portata sia per ciò che attiene agli effetti nel tempo" ¹⁰.

Dicho de otro modo: desde un planteamiento positivista legalista, que es el tradicionalmente dominante en el continente europeo, en principio no se puede afirmar que ningún sistema de control de constitucionalidad de las leyes se base en la nulidad de pleno derecho de la ley inconstitucional ¹¹, pues si ésta ha cumplimentado los requisitos de recognoscibilidad externa cuenta, en todo caso, con una presunción de validez. Presunción de validez que sólo puede destruir el órgano de justicia constitucional competente, dependiendo la retroactividad de los efectos de las determinaciones del mismo en cada sentencia. En todo caso, cada sistema de control varía en cuanto a la posible extensión de los efectos retroactivos: en el sistema austriaco sólo excepcionalmente serán retroactivos, pero, en cambio, desde la reforma constitucional de 1929, por la Sentencia que aprecia la inconstitucionalidad de una ley entran en vigor las disposiciones que anuló la ley inconstitucional "a menos que el fallo haya dispuesto otra cosa" ¹²; en el norteamericano pueden ser plenamente retroactivos, pero nunca totalmente, puesto que el juez norteamericano no puede suprimir los efectos derogatorios de una ley formal; en el europeo de la segunda postguerra son también plenos, pudiendo incluso suprimir estos efectos derogatorios ¹³, pero, por lo general, no son absolutos, ya que respetan determinadas situaciones jurídicas adquiridas en virtud de sentencia firme.

En consecuencia, hay que concluir admitiendo que todo juicio de constitucionalidad sucesivo a la entrada en vigor de la ley muy difícilmente cumplirá todos los requisitos dogmáticos que son propios de una rigurosa nulidad absoluta, de ahí que lo más general será que consista en una mera anulación de la ley, aunque, evidentemente, esta anulación admite grados en los efectos en el tiempo, pudiendo ser una anulación retroactiva (como es el caso de los sistemas norteamericano y europeos de la postguerra) o esencialmente irretroactiva (como en el supuesto del modelo austriaco de ). Se trata, por tanto, de una gradación relativa de efectos, que, según creemos, nunca podrá servir como elemento distintivo que fundamente la naturaleza «jurisdiccional» o «legislativa» del sistema de control. Resulta simplemente que en ambos casos estamos ante una atemperación del rigor lógico de la distinción entre nulidad absoluta y relativa en aras de la seguridad jurídica; seguridad jurídica que para el juez norteamericano debe atender a la protección de los derechos de los ciudadanos (y de ahí la mayor retroactividad), mientras que para el profesor debe preocuparse fundamentalmente por evitar los vacíos normativos (y de ahí la limitación de los efectos ex nunc) ¹⁴.

Estimamos que esta comparación de los efectos de las sentencias no proporciona ningún dato decisivo para la equiparación del sistema norteamericano y del europeo de la segunda postguerra como unos sistemas basados en una actividad jurisdiccional, frente al otro que consistiría en una actividad materialmente legislativa; más bien lo contrario. Así lo veríamos porque, si hiciéramos abstracción de lo que suele entenderse habitualmente como efectos retroactivos, podríamos observar que los sistemas europeos son más homogéneos entre sí y se diferencian del norteamericano por esa particularidad de poder restablecer la situación normativa anterior anulando la ley y sus efectos derogatorios, cosa que no está al alcance del juez ordinario norteamericano. Particularidad que indica que las características de los sistemas europeos son un tanto especiales, y no totalmente coincidentes con las de un sistema de control de tipo judicial como el norteamericano, dado que la sentencia de los primeros parece contar con una mayor energía frente a la ley inconstitucional.

Decía que los órganos que tienen encomendado el control de la constitucionalidad de las leyes sólo pueden privarlas de eficacia mediante su anulación, si bien esta anulación admitía grados, tanto por los efectos en el tiempo como por el alcance de los efectos generales de la propia anulación. Nos corresponde ahora comparar el alcance respectivo de las sentencias en los diversos sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, advirtiendo de antemano que, para nosotros, es este un dato más decisivo para la calificación de los diferentes modelos.

Todos los sistemas europeos tienen como característica común que las sentencias que ─como consecuencia de una impugnación directa─ aprecian la inconstitucionalidad de las leyes están dotadas de eficacia general o erga omnes ¹⁵. Por el contrario, en el sistema norteamericano de control la sentencia sólo tiene efectos en el caso concreto o inter partes. Es un lugar común menospreciar esta diferencia en base a ese peculiar principio del Common Law que es el del stare decisis, según el cual "a decision by the highest court in any jurisdiction is binding on all lower courts in the same jurisdiction" ¹⁶. En esta línea podemos reproducir las siguientes afirmaciones de

, cuando sostiene que "carece de importancia que el Supreme Court prescinda de declarar la ley formalmente nula; su inaplicabilidad en el caso en litigio significa su suspensión definitiva según la regla del «stare decisis»", o las de , quien mantiene que "quando la Corte Suprema si pronuncia per l'incostituzionalità della norma, questa, su piano di fatto, cessa di essere applicata", o de , para el que "il principio dello «stare decisis» opera in guisa siffatta, che il giudizio di incostituzionalità della legge finisce, indirettamente, per assumere una vera e propria efficacia «erga omnes», e non si limita quindi a portare con sé il puro e semplice effetto della disapplicazione della legge ad un singolo caso concreto con possibilità, però, che in altri casi la legge sia invece di nuovo applicata" ¹⁷.

Sin embargo, vemos aquí nuevas simplificaciones rechazables en un riguroso análisis jurídico, que es el que tiene que dar cuenta precisamente de los aspectos formales y en el plano del Derecho. En primer lugar, porque no es cierto que el principio del stare decisis opere con tanto rigor como para permitir la afirmación en términos jurídicos de que la inaplicación al caso concreto conduzca a una absoluta anulación de eficacia general ¹⁸. Pero, sobre todo, porque las consecuencias prácticas del principio del stare decisis no deben ocultarnos el dato, fundamental para nosotros, de que la sentencia únicamente inaplica la ley inconstitucional en el caso concreto; se trata de una mera ineficacia con virtualidad inter partes, que no puede evitar que la ley continúe on the books, aunque sea como a dead law ¹⁹. En una interesante y reciente precisión sobre la jurisdicción constitucional norteamericana, nos ha recordado que

"La declaración de inconstitucionalidad, si cabe hablar así, no afecta al enunciado legal, sino a la interpretación y aplicación que de él se ha hecho en un caso concreto (...) Esta limitación de la regla, declarada void, hace posible la subsistencia, como Derecho vigente, del enunciado del que se la hizo derivar, que aplicado a casos distintos o interpretado de distinta forma puede ser perfectamente conforme con la Constitución" ²⁰.

Por nuestra parte, podemos anticipar que lo que está en juego en el sistema norteamericano es la mera eficacia, y no la validez según la entiende la dogmática eurocontinental. Pues bien, estos datos son por sí mismos suficientemente explícitos, y más aún si los comparamos con el de la eficacia erga omnes de las sentencias de los Tribunales Constitucionales europeos. Como afirma , "en contraposición a la inaplicación al caso concreto a que conduce la excepción de inconstitucionalidad en los sistemas judiciales, la impugnación de una ley en vía principal ante el Tribunal Constitucional lleva (...) a la cancelación definitiva de la ley o disposición impugnada del ordenamiento jurídico" ²¹.

La cancelación definitiva del Ordenamiento es la congruente sanción a la inconstitucionalidad de las leyes en un sistema de garantía de carácter objetivo, mientras que la mera inaplicación al caso concreto es la única posibilidad que tiene un juez ordinario frente a una ley viciada de invalidez, pero que cuenta con la auctoritas de haber sido aprobada por el poder legislativo ²².

En cualquier caso, conviene puntualizar sobre todo lo dicho en torno a la posibilidad de separar el modelo austriaco de los demás sistemas de control de constitucionalidad ─en base a los respectivos efectos de las sentencias─ que las posibles diferencias no son definitivas. No lo es la divergencia retroactividad/prospectividad, y si nosotros consideramos que tiene más importancia la de efectos en el caso concreto/efectos erga omnes, es porque atendemos más al aspecto dogmático-jurídico, aunque hemos de reconocer que para aquellos que se mueven en la órbita del realismo jurídico y de la visión judicialista del Derecho, esta diferencia, en la práctica, tampoco será concluyente. Aun conscientes de ello, no quisimos rehuir el examen de la cuestión, porque más adelante nos permitirá extraer importantes inferencias con respecto a los factores determinantes de la necesidad de la revisión de la categoría de ley.

El motivo principal del análisis en este lugar de los diversos efectos de las sentencias en los respectivos sistemas de control era el de obtener unos datos previos para explicar, posteriormente, por qué aparece una marcada incompatibilidad entre la identificación dogmática de la ley norteamericana y nuestras explicaciones sobre las representaciones inherentes a las categorías dogmáticas y a las condiciones que imponen su reformulación; pero tenemos que reconocer que también nos ha interesado para poder rebatir la afirmación -un tanto sorprendente─ de de que la sentencia del Tribunal austriaco es de carácter «legislativo», mientras que las del Tribunal Supremo norteamericano y las del Tribunal Constitucional español son de tipo «jurisdiccional», y todo ello en razón únicamente de sus efectos respectivos. Pues bien, nosotros estimamos que la caracterización de la naturaleza judicial o legislativa efectuada por el autor que aquí se critica ha sido realizada partiendo de unas notas accesorias que suelen acompañar al ejercicio de la potestad legislativa, pero que no constituyen los verdaderos rasgos que definen el ejercicio de dicha función ²³.

Para poder sostener la tesis que mantiene habría que empezar por determinar qué se entiende por función legislativa y por función judicial o jurisdiccional ²⁴, y ello no podría lograrse atendiendo exclusivamente a los efectos de la actividad, pues debería comenzarse por la indicación de los rasgos de cada función en su vertiente orgánica, formal y material, con especial atención a esta última si se quiere definir la actividad de control de inconstitucionalidad ²⁵. Una vez determinados estos extremos, pueden contrastarse con los que caracterizan la actividad de las jurisdicciones constitucionales y, de ese modo, podría evidenciarse la conclusión de que lo único cierto es que todo ejercicio de control de constitucionalidad supera los esquemas tradicionales con que se venía identificando la función judicial ²⁶. Si resulta, además, que todas estas actividades de control tienen naturaleza materialmente legislativa es algo que por ahora no nos interesa.

Una vez discutido el tema y finalizada la digresión, podemos afirmar que si a las diferencias apuntadas en cuanto a los efectos se añaden otras relativas a la articulación técnica de los diversos sistemas de control, es posible concluir que la posición de todos los Tribunales Constitucionales europeos es muy distinta a la del poder judicial norteamericano. En concreto, esta posición especial de los Tribunales Constitucionales europeos se basa: a) en la posibilidad de su intervención tras una impugnación directa contra la ley por los órganos legitimados, y no sólo por un procedimiento en vía incidental surgido con ocasión de una controversia ("real, actual case or controversy of Judicial Nature") ²⁷, y b) en su monopolio del control de constitucionalidad de las leyes, frente a la típica jurisdicción difusa norteamericana.

Con ello ya hemos llegado a la conclusión parcial que buscábamos: el sistema de control basado en los Tribunales Constitucionales es un sistema de carácter muy especial que debe ser entendido en su propio contexto ²⁸, y no extrapolando las pautas que proporciona la rica historia del sistema norteamericano de control, pues este último es ni más ni menos que un mero control judicial y difuso. Justamente esta característica del sistema norteamericano es la que explica el porqué de la anomalía de la categoría dogmático-jurídica de ley. O, por decirlo de otra manera, esta anomalía es la mejor confirmación del carácter peculiar e intransferible del sistema norteamericano de control basado en la judicial review of legislation.

Para nosotros no cabe la menor duda de que todas las particularidades específicas del sistema norteamericano de control (que son la causa de la anomalía respecto a la categoría dogmática) tienen su raíz en el hecho de que este control surge en un momento histórico-político distinto al que da lugar a los demás sistemas de control. Para una primera aproximación ─y en corroboración de lo que se ha dicho─, exponemos a continuación unas reflexiones de diversos autores que permiten deducir un cierto nexo entre ellas:

FRIEDRICH observa que "en el continente europeo la gente parece haberse preocupado siempre de asegurarse unos códigos, pero ha tenido poco cuidado en aportar las suficientes garantías legales [?] para su puesta en práctica, para que se cumpliesen las disposiciones insertas en los mismos". Ello se explica, según P. DE VEGA, porque en Europa "el constitucionalismo decimonónico opera, una vez salvados los escollos iniciales, desde la creencia de que su construcción es tan perfecta que no necesita guardián de ningún tipo. Tendría que ser la propia marcha de la historia quien, al poner de manifiesto las contradicciones y falacias de la sistemática jurídica y política liberal, colocara de nuevo al pensamiento constitucionalista ante la necesidad de encontrar un guardián efectivo y no meramente simbólico para la Constitución". Esto motivó que en la actualidad la situación sea como la que describe CAPPELLETTI: "los europeos, que antes se oponían firmemente al control de la legislación por los jueces, se están alejando con osadía (muchos pensarán que con demasiada osadía incluso) de esa tradición, mientras que sus hermanos americanos están haciendo ahora una pausa, por así decirlo, para curarse las heridas infligidas posiblemente por lo que a muchos aparece como un exceso de creación masiva de derecho a través de los tribunales" ²⁹.

Es notorio que el sistema norteamericano de control surgió con mucha antelación con relación a los demás sistemas; esa antelación explica que el control sólo pudiera articularse técnicamente como una fiscalización de las leyes de carácter estrictamente judicial, pero precisamente esa génesis marca a la judicial review of legislation con unas connotaciones sui generis, de tal modo que dicho sistema de control, aún en nuestros días, es incapaz de superar las limitaciones ligadas a su remoto origen.

Los motivos que permitieron que el Ordenamiento norteamericano se diferenciara de los demás Derechos por su anticipación en la admisión de un control de validez de las leyes tenían que confluir necesariamente en otorgar una naturaleza estrictamente judicial al sistema de control. En una reducción lógica, podemos simplificar las causas de la anticipación norteamericana en tres peculiaridades de diversa naturaleza. Por un lado, había una razón jurídico-política de gran entidad: la perfecta delimitación entre poder constituyente y poderes constituidos, que se evidencia en la configuración constitucional de todos estos últimos como poderes delegados ³⁰ ³¹. Además, es preciso tener en cuenta la tradición anglosajona y su peculiar filosofía jurídica, que en un momento dado autorizó a los jueces a la inaplicación de la ley «injusta» ³². Por último, no es desdeñable el dato de la sociología jurídica que confirma que en el mundo anglosajón existe una mayor confianza en los jueces que la que suele ser habitual en el continente europeo ³³. Pues bien, todas estas causas hicieron inevitable que el control norteamericano de validez de las leyes fuera estrictamente de tipo judicial y confiado a todos los jueces ordinarios (jurisdicción difusa); aunque también esas son las causas remotas de que ese sistema de control no pudiera desprenderse nunca de unas características técnico-jurídicas que han acompañado toda su evolución histórica. Queremos llamar la atención sobre dos de ellas que consideramos fundamentales:

Por un lado, el apego estricto de toda la actividad de control de constitucionalidad al caso concreto, lo que conlleva que la intervención judicial se limite exclusivamente a aquellas leyes que afectan directamente a los derechos de los ciudadanos ³⁴, y que la dimensión de la garantía que pueda proporcionar esté siempre teñida de subjetivismo. Al mismo tiempo, el control judicial norteamericano está impregnado de un principio fundamental como es que el juez está legitimado para interpretar la Constitución en tanto en cuanto respete el principio orgánico-funcional que ésta consagra de la distribución de funciones entre órganos superiores del Estado. Ello explica el sentido de la autorrestricción (self-restraint) del juez norteamericano y su convencimiento de que nunca puede invadir las esferas competenciales del Ejecutivo y del Legislativo. De ahí también por qué el juez norteamericano nunca ha podido anular con carácter general una ley del Congreso ³⁵.

Esto es suficiente para nuestros propósitos. Resulta que las características de la judicial review of legislation son esencialmente opuestas a aquellas otras que habíamos considerado como más significativas de los sistemas europeos de control jurisdiccional de la segunda postguerra y que asociamos indisolublemente con la inadecuación a los respectivos Ordenamientos de la categoría de ley exclusivamente formal. En efecto, la vinculación de la justicia constitucional norteamericana al caso concreto y la inexistencia de una vía principal de acceso a dicho control suponen una notable carencia en cuanto a la efectividad de la verificación objetiva de la validez de las leyes. En este sistema no todas las leyes son susceptibles de ser sometidas a control de constitucionalidad, pues éste sólo actúa en defensa de algún derecho subjetivo que puedan alegar las partes en un proceso ³⁶.

Por otra parte, al no existir una vía principal de acceso al Tribunal Supremo Federal, resulta que no existe ningún mecanismo de resolución de conflictos de competencias entre los órganos políticos de la Federación ³⁷. Además, la judicial self-restraint a las cuestiones que son consideradas judiciales con respecto al ámbito de atribuciones del Presidente y del Congreso ³⁸ ³⁹ supone la configuración de un vasto ámbito de political questions que merma en gran medida la operatividad del control ⁴⁰. En concreto, la autorrestricción del juez norteamericano ante las «cuestiones políticas» viene a significar, por lo general, que el control de validez formal de las leyes se limite a la mera verificación de los externa corporis, es decir, la misma operación que efectuaba ─y efectúa─ el juez ordinario europeo, incluso antes de la implantación en Europa de cualquier sistema de control de constitucionalidad ⁴¹.

Justamente son estas carencias de ese sistema de control las que motivan las repetidas dificultades de explicación de la configuración dogmática de la ley norteamericana en cuanto a la relación justicia constitucional/categoría formal de ley. Al ser prácticamente inoperante el control sobre los vicios formales de las leyes, se impone, necesariamente, una única fuerza formal de las mismas y, consecuentemente, una única categoría de ley federal. Al no existir mecanismos de resolución de conflictos entre los órganos políticos de la Federación, es congruente la identificación de una categoría de ley predominantemente formal en el seno de la Federación, dado que el Congreso sólo encuentra como ámbitos de competencias efectivamente reservados aquellos que la Constitución reconoce a las Legislaturas de los Estados miembros y, en cierta medida, aquellos que el poder judicial estima como materialmente judiciales ⁴²; pero podrá invadir, sin que nadie lo impida, el ámbito de competencias del Ejecutivo federal. Es más, el apego al caso concreto de la revisión judicial de las leyes hace asimismo dudosamente operativo ─en cuanto freno efectivo al legislador federal ordinario─ el límite que surge en otros Ordenamientos más evolucionados por la clara precisión de una serie de materias formalmente constitucionales ⁴³. Por último, la circunstancia de que el juez norteamericano se limite a la no aplicación al caso concreto de la ley inconstitucional es irrelevante en una estricta perspectiva dogmática no «judicialista», ya que, para esta perspectiva, la ley viciada de inconstitucionalidad sigue presente en el Ordenamiento, aunque no se aplique ⁴⁴; y es que esta mera ineficacia en el caso concreto no permite la inducción de una categoría dogmática de ley al mismo tiempo formal y material. Conviene insistir un momento sobre este último aspecto. Al ser el modelo norteamericano de garantía de la constitucionalidad un sistema estrictamente judicialista y, por lo tanto, vinculado en sus efectos al caso concreto, ha de configurarse esencialmente como un dispositivo garantista de tipo subjetivo. En definitiva, sólo los mecanismos garantistas de carácter objetivo al estilo kelseniano serán los que afecten directa y decisivamente a la categoría de ley exclusivamente formal, obligando así a su reformulación, y por eso es por lo que nos concentraremos en su examen en la parte que sigue.

Si a todo lo anterior sumamos el dato evidente de que la doctrina estadounidense se muestra indiferente a la distinción teórica entre el concepto material y formal de ley ⁴⁵, y que por eso suele caracterizar su categoría de ley como exclusivamente formal, se comprenderá por qué ─con un cierto conformismo, todo hay que decirlo─ calificamos en su momento la categoría dogmático-jurídica de ley federal norteamericana como predominantemente formal ⁴⁶.

Ha sido necesario este excurso para explicar la particularidad norteamericana, y ello nos ha permitido también subrayar las especiales características del sistema norteamericano de control. Un sistema que, si bien fue el origen remoto de todos los demás, se ha visto superado en el afán garantista por las modernas realizaciones europeas ⁴⁷, dado que solamente estas últimas son las únicas que garantizan plenamente la supremacía de la Constitución con un sistema de protección predominantemente objetivo. Es cierto que todos los actos de los poderes públicos norteamericanos están sometidos a la Constitución, pero el control de validez estadounidense es sólo parcial, porque se preocupa casi exclusivamente por la compatibilidad material o sustancial de las leyes con la Constitución (y, más concretamente, con el parámetro de definición de los derechos fundamentales), mientras que permite la aprobación de leyes formal o competencialmente inválidas y, por otra parte, la sanción ante el incumplimiento de los requisitos de validez no es suficientemente coherente.

Así se explica que los resultados de la exportación de todas las características del sistema norteamericano a otros Ordenamientos como los escandinavos o el japonés no hayan proporcionado resultados fructíferos ⁴⁸. Y también ahora se puede entender mejor por qué en Europa se prefirió establecer un sistema de control de nueva planta racionalizando los logros del norteamericano ⁴⁹. Aunque hay que dejar bien sentado que este nuevo sistema europeo tiene unos fundamentos propios y unas soluciones distintas a las norteamericanas, entre ellas la no admisión de la restricción por mor de la political clause ⁵⁰, dado que la doctrina europea distingue muy bien entre "los litigios jurídicos de contenido político que pueden ser sometidos a un control jurisdiccional constitucional y aquellos otros litigios en que este tipo de control es inaplicable por tratarse de puros enfrentamientos políticos" ⁵¹. Pues, como afirmaba , "un conflitto è «non arbitrabile» (nicht arbitrabel) o politico non perchè, per sua natura, non possa essere un conflitto giuridico e non possa essere deciso da un «tribunale» ma perchè une o entrambe le parti, per qualunque motivo, non vogliono deferirlo ad un'istanza obiettiva" ⁵².

Con todo, lo más importante es que el repaso de las particularidades del modelo norteamericano de control de constitucionalidad nos ha proporcionado una especie de negativo de los rasgos esenciales del modelo europeo que nos permite comprender mejor por qué en los sistemas inspirados en él se acusan más definidamente las causas determinantes de la necesidad de una revisión y reformulación de la categoría de ley. Las características comunes de los sistemas derivados del tronco kelseniano (: órgano ad hoc que concentra la fiscalización de las leyes + admisión de recurso directo + eficacia erga omnes asociada al juicio de inconstitucionalidad) apuntan a que estamos ante un dispositivo de protección de la Constitución de carácter fundamentalmente objetivo. Es precisamente esa mayor objetividad la que repercute decisivamente sobre la categoría de ley en términos rigurosamente jurídico-dogmáticos. La inaplicación judicial de la ley no tiene por qué afectar gravemente a su categoría, puesto que a la ley le da igual, ya que sigue vigente ⁵³ (o sigue siendo válida, como decía ), pero no sucede lo mismo con la declaración de nulidad o la anulación, puesto que ello sí implica una seria modificación de la fuerza y eficacia general de la ley inválida. El quebrantamiento de la fuerza de ley afecta a su categoría, lo cual sólo ocurre con los sistemas de garantía de la constitucionalidad de tipo objetivo, como son los inspirados en la construcción de , ya que la inaplicación judicial norteamericana es mera cuestión de ineficacia concreta de la norma legal, sin trascendencia en la configuración jurídico-dogmática de la categoría de ley. En definitiva, esta importante conclusión parcial nos permite afirmar que no todo sistema de garantía de la Constitución afecta a la categoría de ley, sino que para ello es precisa una articulación proteccionista orientada a la defensa del interés público consistente en la garantía objetiva de la Constitución.

1 Esta interpretación de GARCIA DE ENTERRIA viene avalada también porque en la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas se suele afirmar que los efectos de las sentencias que aprecian la inconstitucionalidad convierten a la ley en cuestión en «null and void» o «void ab initio», o «null and void and of no effect»; sin embargo, nosotros estimamos que estas afirmaciones deben ser entendidas en el contexto «judicialista» norteamericano y que deben ser filtradas cuando se quieren aportar como elemento comparativo respecto a la doctrina europea. No está de más recordar al respecto que H. KELSEN (Teoría general del Estado, p. 190, nota 76) refiriéndose al sistema norteamericano indica que "la teoría de la nulidad ab initio no es generalmente aceptada. Cf., por ejemplo, lo que dijo el magistrado Hughes en el caso Chicot County Drainage District v. Baxter State Bank, 308 U.S. 371 (1940). La mejor formulación del problema puede encontrarse en Wellington et al. Petitioners, 16 Pick. 87 (Mass., 1834), 96: «Sin embargo, quizás pueda dudarse si de un acto formal de la legislación cabe decir con propiedad que es nulo; parece más congruente con la naturaleza del asunto y los principios aplicables a casos análogos, considerarlo como anulable»"; por otra parte, el mismo maestro de la «Escuela de Viena» nos proporciona los datos que definen el máximo grado de una interpretación «judicialista» norteamericana del Derecho: "la tesis opuesta ─para la que no existe el derecho antes de la decisión judicial, sino que todo derecho es creado por los tribunales─ también es falsa. Este punto de vista es sostenido por uno de los teóricos del derecho más importantes de los Estados Unidos, John Chipman Gray. «El derecho del Estado ─escribe este autor─ o de cualquier grupo organizado de hombres, está compuesto por las reglas que los tribunales, es decir, los órganos jurisdiccionales de este cuerpo, establecen para la determinación de los derechos subjetivos y los deberes jurídicos (...) El conjunto de reglas que los Tribunales establecen, no es la expresión de un derecho preexistente, sino el derecho a secas (...) A menudo se afirma que el derecho está compuesto de dos partes ─derecho legislado y derecho jurisprudencial─ pero en realidad todo el derecho es creación del juez»" (op. cit., pp. 178-179). Conviene añadir que la interpretación de GARCIA DE ENTERRIA, con la que discrepamos, coincide plenamente con la de M. CAPPELLETTI, Il controllo..., pp. 106-107.

2 E. GARCIA DE ENTERRIA, La posición..., p. 132. Esta interpretación es, hasta cierto punto, comprensible, puesto que las normas constitucionales y legislativas relativas a la eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional austriaco definen su efecto de modo expreso como una «derogación». No obstante, estimamos que en este caso se utiliza el término en sentido impropio, lo que puede demostrarse reflexionando sobre las siguientes afirmaciones de M. ARAGON: "la anulación requiere una norma inválida y la derogación una norma válida. La derogación se refiere a una cuestión de vigencia mientras que la anulación sólo a un tema de validez" ("Dos cuestiones interesantes en nuestra jurisdicción constitucional: control de las leyes anteriores y de la jurisprudencia", en El Tribunal Constitucional, vol. I, p. 564). Por eso nosotros creemos que GARCIA DE ENTERRIA, con su afirmación no matizada, concluye desnaturalizando absolutamente la función del Tribunal Constitucional austriaco, ya que la ha transformado de ser un control de validez de las leyes ─que es como hasta ahora la veníamos considerando─ a ser un control de eficacia o vigencia de unas leyes válidas por definición.

4 Cf. al respecto las Sentencias ya mencionadas (Chicot County Drainage District v. Baxter State Bank 308 U.S. 371 (1940), y, muy especialmente, Wellington et al. Petitioners, 16 Pick. 87 [Mass. 1834]), y la jurisprudencia citada por el propio GARCIA DE ENTERRIA en "La posición...", p. 181, nota 124; de esta última destaca la del caso Linkletter v. Walker, 381 U.S. 629 (1965), en la que se precisa con toda rotundidad que "The constitution neither prohibits nor requires retrospective effects".

5 Así H. KELSEN, "Il controllo...", pp. 302-305 y 310-312; la doctrina citada por el mismo E. GARCIA DE ENTERRIA, "La posición...", p. 181, nota 124; y los resultados del «debate de la prospectividad» que expone E. ALONSO, "Los efectos formales de la declaración de inconstitucionalidad en el sistema constitucional norteamericano", en R.E.D.C. nº 6 (1982), pp. 243-253, que también nos muestra que la jurisprudencia constitucional norteamericana está dividida, aunque parece apreciarse una creciente relativización de la retroactividad de los efectos de las sentencias.

6 Insiste particularmente sobre este extremo H. KELSEN, "Il controllo...", p. 311. Y, tal vez por eso, la Constitución Federal austriaca, en su art. 140.6 establece: "Anulada por el Tribunal Constitucional una ley como anticonstitucional, volverán a entrar en vigor el día mismo en que surta efecto la derogación, a menos que el fallo haya dispuesto otra cosa, las disposiciones legales que hubiesen sido derogadas por la ley que el Tribunal haya declarado anticonstitucional. Se deberá especificar, además, en la publicación relativa a la anulación de la ley si vuelve a entrar en vigor alguna disposición legal y en caso afirmativo, cuáles". Por cierto, que es justamente al comentar este precepto cuando F. ERMACORA apostilla que "H. Kelsen dijo que el Tribunal Constitucional ejerce la función de un legislador positivo (positiver Gesetzgeber)" ("El Tribunal Constitucional austriaco", en Tribunales Constitucionales Europeos y derechos fundamentales, p. 282)

7 A. PIZZORUSSO, Comentario al art. 136, en Commentario...(art. 134-139), p. 184; y en el mismo sentido G. ZAGREBELSKY, La giustizia..., pp. 171-175. En cuanto a nuestro Ordenamiento, vd. el art. 40.1 de la LOTC y lo que se dirá más adelante en el epígrafe 2.4.2.4. En lo que concierne al Ordenamiento alemán, vd. E. FRIESENHAHN, La giurisdizione..., pp. 76-78; y H.-P. SCHNEIDER, "Jurisdicción...", p. 58, quien afirma concretamente que "en los casos de leyes anticonstitucionales entra en juego, en primer lugar, una declaración de nulidad ─total o parcial─ que tiene efectos generalmente «ex tunc», pero en ocasiones también «ex nunc»"; y el autor, por otra parte, reconoce la preocupación del Tribunal Constitucional Federal por evitar el vacío normativo. En la parte siguiente nos extenderemos más sobre la cuestión de la nulidad absoluta y relativa en los Ordenamientos europeos.

8 En este sentido E. FORSTHOFF (Tratado..., p. 200) advierte sobre la inadaptación de la distinción entre nulidad de pleno derecho y mera anulación de los actos administrativos para la consideración de los reglamentos jurídicos. Por el contrario, C. ESPOSITO (La validità..., p. 28) no encuentra ningún inconveniente en la aplicación de los principios generales sobre la nulidad de los actos jurídicos en materia de actos legislativos.

11 En el modelo de fiscalización norteamericano, para arrogarse el control de las leyes el juez tenía que mantener que las normas inconstitucionales eran radicalmente nulas, pero ni siquiera la nulidad es absoluta en dicho sistema, como se puede ver en el examen que hace de la cuestión E. ALONSO ("Los efectos...", pp. 211-217), quien concluye con las siguientes afirmaciones: "en último término, el que los otros poderes constitucionales sigan las sentencias del Tribunal Supremo, incluidos los tribunales federales inferiores, depende de su propia voluntad o de quien posea la fuerza final de coacción (...) el poder de la sentencia de anulación es un poder que se basa en la hipotética anulación futura de la actividad en ella amparada, mientras el poder de la ley, se dice, obliga a todos los ciudadanos desde que es promulgada" (...) "Las afirmaciones constantes y reiteradas de la doctrina y jurisprudencia norteamericana acerca de la nulidad («voidness») o anulabilidad («voidableness») de la ley constitucional no hacen referencia a este tema, sino al de los efectos de la sentencia no sobre la ley, sino sobre los actos-hechos basados en esa ley. A la ley misma, como norma, le da igual: no será aplicada de ahora en adelante" (pp. 215-216).

14 Sobre el horror de KELSEN al vacío normativo vd. "La garanzia...", pp. 192-193, e "Il controllo...", p. 311. Ello se traduce en las peculiaridades del sistema austriaco de control, como son la posibilidad de sentencias con efectos pro futuro (que se establecieron, según KELSEN, para dar tiempo a que la actividad del legislador superase el vacío normativo; ibidem, p. 299), o la que se introdujo en la reforma de 1929, que autorizaba al juez constitucional a reponer en su vigencia la ley derogada por la ley inconstitucional. También reconoce la obsesión kelseniana por la certeza del Derecho A. GIOVANNELLI, Dottrina pura..., p. 240. Pueden sumarse a estos argumentos los que proporciona J. ALMAGRO NOSETE ("La «acción popular»...", pp. 68-69): "en esta primera etapa Kelsen parece más dominado por su ingente formación teórica de filosófo y constitucionalista que por las exigencias prácticas de los quehaceres forenses. En una segunda etapa, el Kelsen magistrado durante ocho años del Tribunal Constitucional ha «judicializado» con la práctica su mentalidad y sus planteamientos. El impulso del Tribunal Constitucional lo busca ahora en los modos tradicionales de originación de la actividad jurisdiccional. Y en esta búsqueda surge técnicamente un nuevo modo de planteamiento del tema litigioso constitucional: la «cuestión de inconstitucionalidad» o prejudicialidad constitucional".

18 H. KELSEN, "Il controllo...", p. 301, niega el carácter absoluto al principio del stare decisis, sobre todo porque no es de aplicación rigurosa precisamente en materia de interpretación de la Constitución; y el propio M. CAPPELLETTI tiene que reconocer que el principio no conlleva la total cancelación de la ley inconstitucional porque, si bien en casos raros, lo cierto es que algunas leyes declaradas inconstitucionales por la Supreme Court recobraron su vigencia a causa de un mutamento di rotta u overruling del citado Tribunal (Il controllo..., p. 67). Respecto a esta cuestión véase también F. RUBIO, "Sobre la relación...", p. 57, n. 47; este último autor mantiene con posterioridad que "la eficacia vinculante de las sentencias de la Corte Suprema encuentra su razón de ser en esta concepción unitaria o jerárquica de la jurisdicción, no en el principio stare decisis" ("La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho", en R.E.D.C. nº 22, 1988, p. 15, n. 11).

19 Así lo reconoce, y con estos términos, M. CAPPELLETTI, ibidem. La eficacia de la sentencia sería la de law of the case, y no la de law of the land. Considerando que el control judicial difuso venezolano responde totalmente a la inspiración de la judicial review of legislation, podemos aducir en corroboración del aserto del texto las siguientes observaciones de R. BREWER-CARIAS sobre el primero de los sitemas: "la ley inaplicada en un caso concreto, por otra parte, no se ve afectada en su vigencia general con motivo de esa decisión; ni el juez tiene competencia alguna para declarar la nulidad de la ley (...) Por tanto, a pesar de que un juez mediante el control difuso de la constitucionalidad, considera una ley inaplicable por inconstitucional al caso concreto, la ley, como tal, continúa vigente (...) no siendo además la decisión del juez obligatoria, como precedente, para ningún otro juez y ni siquiera para el mismo juez que la dictó, en los otros procesos que le corresponde conocer" (Estado de Derecho y control judicial, Madrid, 1987, p. 30).

21 G. TRUJILLO, Dos estudios..., p. 61. De modo más contundente se expresa H. KELSEN en "Il controllo...", p. 297: "il fatto che l'organo chiamato ad applicare le leggi dichiari incostituzionale una norma generale e non l'applichi in un determinato caso significa che esso ha il potere di invalidare quella norma nel caso concreto: ma, appunto, solo nel caso concreto, giacchè la norma generale in quanto tale (...) resta valida e può essere quindi applicata in altri casi concreti". También C. ESPOSITO (La validità..., p. 259, n. 61) critica la equiparación de la no aplicación judicial con una declaración de invalidez.

22 En este sentido podemos citar a C. GARCIA OVIEDO, quien ya apreciaba que "en Norteamérica, Irlanda, Rumanía y Grecia se ha adoptado el sistema judicial, que limita la acción del recurso a quebrar el efecto ejecutivo de la ley, dejando intacta su vigencia (...) Se garantiza con ello el derecho del particular (...) sin agravio de la soberanía de la ley y de la independencia de los Poderes públicos, que en sentir de muchos no autoriza al Poder judicial a colocarse por encima del Parlamento, anulando sus decisiones" ("El recurso contencioso-administrativo en la nueva Constitución española", en R.D.Público, nº 10, 1932, p. 300). Refiriéndose al sistema norteamericano, P. JOVER mantiene también que "el tribunal (...) no anula el acto anticonstitucional, sino que se limita a no aplicarlo; teóricamente sigue vigente" ("Tribunal de Garantías Constitucionales", en La izquierda y la Constitución, Barcelona, 1978, p. 120).

23 Sobre esta misma cuestión son muy reveladoras las siguientes conclusiones de E. ALONSO, en "Los efectos...", p. 256: "este breve repaso de la auténtica dinámica que opera tras los efectos formales de la declaración de inconstitucionalidad nos ha servido, pues, para poner de manifiesto que pretender definir la naturaleza de la justicia constitucional a partir de ellos es una forma de esconder el auténtico problema subyacente" (...) "No puede afirmarse concluyentemente que cualquiera de las soluciones concretas que se adopten acerca de los efectos formales de las sentencias sean más o menos legislativas que el uso de las respectivas soluciones alternativas".

25 Si así se hiciera sería insostenible la afirmación de que hay unos Tribunales Constitucionales cuya actividad es legislativa y otros cuya actividad es de naturaleza jurisdiccional. En efecto, es verdad que la actividad del Tribunal Constitucional austriaco fue considerada por KELSEN como una «legislación negativa» (vd., p. ej., "La garanzia...", pp. 172-174), pero también lo es que para el autor austriaco igualmente tendría carácter legislativo la actividad del juez norteamericano cuando controla la constitucionalidad de las leyes (vd. Teoría general del Derecho y del Estado, México, 1983, p. 322). Ello es así porque se toma en consideración la vertiente material de la función y, más concretamente, como indica C. CERETI, en base "alla natura dell'atto soggetto a controllo, rientrando nell'ambito della funzione medesima alla quale appartiene l'atto controllato" ("Funzione legislativa e controllo...", p. 497). Pero es que desde esta misma perspectiva también puede calificarse (materialmente) como una actividad de legislación negativa la que desempeñan los Tribunales Constitucionales de la segunda postguerra (y así lo hacen C. CERETI, ibidem, pp. 495-498 y 509, y A. PIZZORUSSO, Comentario al art. 136, p. 176); es más, en el caso italiano es comúnmente admitido que la actividad de la Corte Costituzionale consiste en ocasiones en el ejercicio de una función legislativa positiva (así, por ejemplo, N. OCCHIOCUPO, "La Corte Costituzionale come giudice di «opportunità» delle leggi", en La Corte Costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale (Bilancio di vent'anni di attività), Bolonia, 1978, p. 34) y que ciertas sentencias convierten al Parlamento en un legislador delegado "in quanto le decisioni hanno la struttura della legge-delega in cui la Corte detta i principi normativi che il legislatore attuerà" (ibidem, pp. 55-56); y en el mismo sentido V. CRISAFULLI, "La Corte costituzionale ha vent'anni", en loc. ul. cit., pp. 76-85. Por último, tampoco es raro encontrar opiniones de la doctrina norteamericana que califican como actividad materialmente legislativa la del control de constitucionalidad que desempeña el Tribunal Supremo federal (por ejemplo, H. WECHSLER, "Toward Neutral Principles of Constitutional Law", en American Law and the Constitutional Order. Historical Perspectives, Cambridge [Mass.]-Londres, 1978, p. 410).

27 Sobre la importancia de la vía principal basta señalar que J. AROZAMENA, "El recurso...", p. 141, considera este dato suficiente para la radical distinción de los sistemas norteamericano y europeos, enlazando de ese modo con una tesis similar de H. KELSEN ("Il controllo...", p. 305), y de su adversario C. SCHMITT (Il custode..., p. 28). Conviene no olvidar que, como apunta G. TRUJILLO en Dos estudios..., p. 61, el establecimiento de los Tribunales Constitucionales se hace, en primer término, para su intervención ante el recurso en vía principal, y luego se complementa con el que procede por vía incidental.

31 La peculiaridad norteamericana ya fue suficientemente descrita por una opinión tan autorizada como la de CARRE DE MALBERG: "par cette définition, la Révolution introduisait, quant à la question des rapports entre pouvoir législatif et pouvoir constituant, une façon de voir bien différente de celle qui a engendré en Amérique une séparation bien tranchée entre ces deux pouvoirs et aussi entre les organes par qui ils s'exercent. En Amérique, la Constitution seule a été conçue comme une oeuvre de volonté générale. Le préambule de la Constitution des Etats-Unis de 1787 la présente comme ayant pour auteur le peuple, c'est-à-dire le souverain. Quant aux lois ordinaires, elles ne sont plus l'oeuvre du peuple, mais une création de la Législature, c'est-à-dire l'oeuvre d'une autorité simplement constituée, exerçant sa compétence en vertu d'une délégation faite par le peuple dans la Constitution (...) L'on comprend, aussitôt, qu'en partant de cette conception initiale, les Américains aient été amenés à envisager le pouvoir constituant et le pouvoir législatif comme deux puissances d'essence totalement différente (...) On comprend encore que les lois adoptées par la Legislature ne soient valables qu'autant qu'elles sont conformes à la Constitution, et que le juge ne soit tenu de les appliquer qu'après s'être assuré de leur constitutionnalité; et ceci se comprend même d'autant mieux que la Législature et les juges se trouvent placés, devant la Constitution qui est la source commune et unique de leurs pouvoirs respectifs délégués, dans une position d'égalité, attendu que Législature et juges sont, dans la sphère de leurs compétences respectives, des autorités de qualité pareille" (La Loi..., pp. 109-110).

32 Para J. TOUCHARD (Historia..., p. 295) y para G. MARSHALL (Teoría..., p. 141) ello se debe al especial influjo de LOCKE en su intento de someter el Poder Legislativo a los derechos naturales; en parecidos términos parece admitirlo J. AROZAMENA ("El recurso...", p. 137). E. GARCIA DE ENTERRIA ("La posición...", p. 124) explica el fenómeno porque en el Common Law el "Derecho común puede exigir cuentas a los statutes que penetran en un Derecho ya constituido", y se pronuncia de modo semejante en el "Prólogo" de B. SCHWARTZ, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, Madrid, 1980, pp. 9-10.

33 Como afirma J.A.C. GRANT, "se puede decir que la confianza en los tribunales para hacer cumplir la Constitución (...) es una contribución de las Américas a la ciencia política" (cit. por M. CAPPELLETTI, Il controllo..., p. 24, quien, a su vez, afirma también la tesis que se mantiene en el texto); a mayor abundamiento, vd. el comentario autorizado sobre la cuestión de E. FORSTHOFF ─ya que ha sido juez tanto por el Derecho inglés como alemán─, en El Estado..., p. 216 y ss.; el de A. PIZZORUSSO, Comentario al art 134.I, p. 5; el de G. TRUJILLO, Dos estudios..., p. 42; y el de A. LA PERGOLA, "Le garanzie...", p. 38.

34 Al respecto, J.J. GONZALEZ RIVAS ("La justicia...", p. 1246) mantiene que "la intervención judicial se produce dentro del ámbito de las sentencias resolutivas de litigios, cuando en ellos las partes invocan lesión o perjuicio dimanante de la violación de los derechos de la Constitución". Una confirmación adicional de la vinculación del control norteamericano al caso concreto aparece en la continua renuencia del Tribunal Supremo a expresar advisory opinions, limitándose sólo a los declaratory judgements (sobre esta última cuestión vd. G. LUCIFREDI, Appunti..., 3. Il sistema statunitense, pp. 99-100).

35 Esta limitación del juez norteamericano la afirma rotundamente L. DUGUIT, Traité..., vol. III, pp. 723-724; en nuestros días M. CAPPELLETTI reconoce la preocupación del juez norteamericano por no invadir «la esfera del poder legislativo» (Il controllo..., p. 68), y, más recientemente, A. COX insiste en que "the Judicial Branch is uniquely dependent upon the power of legitimacy when engaged in constitutional adjudication; and belief in the legitimacy of its constitutional decisions is therefore a matter of prime importance" (The role of the Supreme Court in American Government, Nueva York, 1976, p. 103); y E. ALONSO señala en la misma línea que "se trata de una concepción del proceso general totalmente distinta a la europea debido a la peculiar situación que para el Tribunal Supremo americano supone el origen en sí mismo del «judicial review» de carácter jurisprudencial, que le obliga a buscar un equilibrio con el resto de los poderes mucho más refinadamente que en los casos en que la jurisdicción constitucional está abiertamente reconocida y atribuida a un órgano constitucional distinto del tradicional judicial" ("El Tribunal Burger y la doctrina de las «political questions» en los Estados Unidos", en R.E.D.C. nº 1, 1981, p. 297).

37 Como el sistema de control norteamericano surge atendiendo a necesidades prácticas, así se puede explicar que ese mismo sistema pudiera atribuir a los órganos encargados del control de constitucionalidad la función de resolver los conflictos entre la Federación y los Estados-miembros. Paradójicamente, la doctrina norteamericana actual considera perfectamente coherente y legítima una actividad de control con el fin de proteger las libertades civiles y para ajustar los conflictos entre la organización estatal común y los Estados-miembros y, sin embargo, estima una intolerable invasión el examen de los conflictos entre los órganos federales (vd. K. LOEWENSTEIN, Teoría..., pp. 311-312). Como se recordará, así se pensaba también en Europa en el periodo de entreguerras y, tras la segunda guerra mundial, hubo de corregirse esta interpretación, de tal modo que en la actualidad no se consideran ya como «cuestiones políticas» ni los eventuales conflictos derivados de la distribución vertical de funciones, ni los que afectan a la distribución horizontal de funciones entre los órganos superiores del Estado-persona.

38 Sobre este punto vd. G. TRUJILLO, Dos estudios..., p. 46; M. GARCIA-PELAYO, Derecho..., pp. 429-430, donde se critica agudamente el papel del Tribunal Supremo con respecto al tema; J. GARCIA COTARELO, "El régimen político de los Etados Unidos...", pp. 560-561; y E. ALONSO, "El Tribunal...", el cual, en pp. 288-289 y 293, nos muestra que la doctrina de las political questions sigue vigente en el Ordenamiento norteamericano y cómo su fundamento sigue siendo la naturaleza estrictamente judicial del control de validez del Tribunal Supremo. Este autor también pone de relieve que la más reciente doctrina sobre los ámbitos competenciales del Ejecutivo y Legislativo federales sigue siendo la de que ambos Poderes no necesitan protección porque pueden valerse por sí mismos (en concreto, en la Sentencia Goldwater v. Carter, 444 U.S. [1979], se afirma que "se nos ha pedido resolver un conflicto entre poderes del gobierno federal de igual rango, cada uno de los cuales tiene medios a su alcance para proteger y afirmar sus intereses"; cit. por E. ALONSO, ibidem, p. 297).

39 Entre otras razones, parece que la ireductibilidad del ámbito de las «cuestiones políticas» se debe a las posibilidades de reacción, e incluso de anticipación, del Congreso ante la oposición del Tribunal Supremo. En este sentido debe recordarse que, como ha apuntado L. BAUM, "el Congreso cuenta con dos vías mediante las cuales [puede] cambiar una decisión constitucional o, al menos, reducir sus efectos (...) En el caso de que el Tribunal Supremo anule una ley ordinaria por ser inconstitucional, el Legislativo puede confeccionar una segunda Ley que responda a las objeciones del Tribunal (...) Las decisiones constitucionales pueden alterarse, naturalmente, de forma directa a través de enmiendas constitucionales. El Congreso ha propuesto formalmente, y enviado a los Estados, enmiendas destinadas a revocar decisiones constitucionales, al menos en cinco ocasiones (...) Un tipo de poder muy importante, pero discutido, del Congreso, en relación con el Tribunal como institución es su capacidad para limitarle la jurisdicción de apelación (...) Por medio de la Constitución se otorga al Congreso el control sobre la jurisdicción en materias de derechos constitucionales (El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica, Barcelona, 1987, p. 302).

40 B. SCHWARTZ, A Commentary..., parte I, vol. I (Federal and State Powers), p. 465, precisa que la jurisprudencia constitucional norteamericana considera, entre otras, como «cuestiones políticas» las "questions concernig the membership, organization, and procedure of the legislative department", y las "questions relating to whether laws have been validly enacted". Para más detalles sobre las «cuestiones políticas» vd. Ch.E. HUGHES, La Suprema Corte de los Estados Unidos, México, 1971, p. 46 y ss.; P.G. LUCIFREDI, Appunti.., 3. Il sistema statunitense, p. 100; y E. ALONSO, "El Tribunal..." cit.

41 En corroboración de las afirmaciones del texto vd. las Sentencias Field v. Clark 143 U.S. 649 (1892); United States v. Ballin 144 U.S. 1 (1892); y Christoffel v. United States 338 U.S. 84 (1949); y la interpretación de B. SCHWARTZ A Commentary..., parte I, vol. I Federal and State Powers, pp. 107-110, así como la Sentencia Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962), y el comentario sobre la misma de E. ALONSO, "El Tribunal...", pp. 287-288.

42 La limitación por la existencia de un ámbito materialmente judicial reservado al Poder judicial opera, de alguna manera, en el Ordenamiento norteamericano, ya que al estar ligada la revisión judicial al caso concreto, permite la salvaguarda de ese ámbito frente a posibles intromisiones por parte del Legislativo. No obstante, como pone de manifiesto G. MARSHALL, Teoría..., pp. 158-160, ni siquiera existe en el Ordenamiento norteamericano una total protección de las competencias de los Tribunales en lo que concierne a las atribuciones materialmente judiciales. En todo caso, el carácter predominantemente formal de la categoría dogmática de ley se confirma en lo que respecta a la mayor parte de las atribuciones ejecutivas del Poder ejecutivo, que no constituyen ningún límite operativo frente al Poder legislativo, por las carencias ya apuntadas de su sistema de control de validez de las leyes.

44 Hay que tener en cuenta que en el control de constitucionalidad norteamericano la declaración de la inconstitucionalidad de las leyes se suele hacer as applied (anulando su concreta aplicación), y no on their face (anulación de las leyes en sí mismas), pues, como afirma E. ALONSO, "el que el Tribunal Supremo se decida por uno u otro modelo depende del propio texto de la ley. De todas formas, el Tribunal Supremo ha adoptado desde siempre la regla en favor de la invalidación de las leyes sólo normalmente «as applied». En palabras de J. Jackson, «es la aplicación de la ley lo que nosotros revisamos, no la cuestión abstracta y académica que pueda plantearse en algún caso más dudoso». Recuérdese que en teoría «todo es recurso de amparo» en Norteamérica, no existiendo el control abstracto de normas" ("Los efectos...", p. 222). La declaración on its face es la excepción de la regla, y sobre ella F. RUBIO LLORENTE ha precisado que "este género de declaraciones, a las que la Corte recurre cuando entiende que por su vaguedad o por su excesiva amplitud (overbreadth) la ley es contraria a la Constitución (...) Esta anomalía, abundantemente subrayada y criticada, no impide, sin embargo, que, en teoría, también las leyes declaradas inconstitucionales on its face permanezcan on the statute book y sean susceptibles, por tanto, de recuperar su eficacia, sin actuación alguna del legislador, si la Corte revoca su declaración de inconstitucionalidad" ("La jurisdicción constitucional...", p. 20).

46 Consideramos que la categoría es predominantemente formal, y no exclusivamente formal, porque, si bien se dan algunos elementos característicos de la categoría formal, no se dan todos; además, conviene dejar sentado que en la configuración de la categoría de ley federal norteamericana también aparecen rasgos de la construcción formal-material de la noción de ley; en concreto: el reconocimiento de la supremacía de la Constitución con respecto a las leyes; la posibilidad de inconstitucionalidad de las leyes por vicios de contenido; y los límites a las leyes derivados de la estructura federal de los Estados Unidos ─aunque en la identificación de la categoría que hemos efectuado a lo largo de esta parte hayamos prescindido sistemáticamente de la consideración de este último dato─. Para completar el panorama y superar este conformismo provisional hay que tener en cuenta las afirmaciones de la parte cuarta sobre el modelo norteamericano.

47 De este modo llegamos a la misma conclusión que obtuvo C. SCHMITT, quien mantenía de modo resuelto que "la Corte Suprema americana è tutt'altro che una corte costituzionale e la sua giurisdizione tutt'altro da ciò che oggi in Germania si suole indicare come giurisdizione costituzionale o statale" (Il custode..., p. 28). Nosotros generalizaríamos la conclusión para casi toda la Europa de la segunda postguerra.

53 En una coincidencia parcial, F. RUBIO LLORENTE ha puntualizado que "la interpretación judicial de las reglas establecidas por la Corte Suprema (...) hacen de la frontera entre la ley constitucional y la que no lo es una frontera dinámica, continuamente sujeta a matizaciones y cuya racionalidad hace difícil recurrir a categorías que como la de invalidez, nulidad, ineficacia, etc., sólo tienen sentido pleno cuando se predican de enunciados normativos abstractos (...) el juicio que sobre la inconstitucionalidad de la norma legal ha de hacer el juez europeo no es un juicio sobre la aplicación, sino sobre la ley misma; en rigor, sobre su enunciado (...) La lógica del sistema europeo prevalece sobre otra consideración, y también por esta vía el juicio sobre la ley sólo es eficaz en la medida en la que es juicio abstracto" ("La jurisdicción constitucional...", pp. 19 y 29).