Contribuci�n al examen de la transformaci�n de la categoria de ley en los estados constitucionales contempor�neos

1.4. Excurso: explicaci�n de las dificultades en la identificaci�n de la categor�a de ley en el Ordenamiento norteamericano

Hasta el momento todas nuestras conclusiones parciales sobre la relaci�n entre categor�a dogm�tica de ley y control de constitucionalidad de las leyes han tropezado con la anormalidad o excepcionalidad del Ordenamiento norteamericano, pues �ste parece estar presidido por una categor�a de ley predominantemente formal, pese a que, casi desde sus or�genes, cuenta con un sistema sumamente operativo de control de constitucionalidad de las leyes. Ya hemos interpretado esta circunstancia en el sentido de que no todo sistema de control de constitucionalidad condiciona necesariamente de modo negativo la posible identificaci�n de una categor�a dogm�tica formal de ley. Con tal motivo, se justifica el presente excurso, ya que ser� preciso indagar entre las caracter�sticas del sistema norteamericano para dar raz�n de las causas de esa anomal�a de su Ordenamiento.

Estimamos que el procedimiento m�s esclarecedor para subrayar la peculiaridad y originalidad de los mecanismos norteamericanos de control de la validez de las leyes es el an�lisis comparativo con los otros sistemas de control. Claro est� que, desde el momento en que procedamos a la confrontaci�n dial�ctica entre el control judicial difuso y lo que hemos denominado convencionalmente como sistema europeo de los Tribunales Constitucionales, estamos replanteando de nuevo la discusi�n sobre cu�les son los �modelos� o la tipolog�a de los diversos sistemas de control. Para evitarnos reiteraciones y digresiones en nuestro posterior examen del Ordenamiento espa�ol, aprovechamos la coyuntura de este excurso para extender el �mbito de la pol�mica, atendiendo tambi�n a las diversas interpretaciones de nuestra doctrina sobre cu�l es el modelo de nuestro vigente sistema de jurisdicci�n constitucional. La ventaja adicional de este modo de proceder es que la doctrina espa�ola, por el momento en que se produce el debate, representa una s�ntesis actualizada de una serie de posiciones contrapuestas en las diversas doctrinas y en los diversos momentos hist�ricos.

Simplificando, es posible se�alar que nuestra doctrina adopta tres posiciones distintas: la de aquellos que sostienen que el modelo que sirve de inspiraci�n a nuestra Constituci�n es el austriaco ¹; la de los que mantienen que nuestro sistema de control reproduce en lo esencial las caracter�sticas del modelo europeo de la segunda postguerra ²; y la de quienes consideran que el modelo de referencia sigue siendo el del sistema norteamericano ³.

Nuestra posici�n al respecto ya se ha explicado: nos inclinamos por la segunda de las interpretaciones porque aprecia suficientes peculiaridades en el sistema europeo de la segunda postguerra como para considerarlo un modelo individualizado y distinto a los que le precedieron en el tiempo. Creemos que las razones de esta opini�n ya han quedado ampliamente expuestas en el ep�grafe anterior. Sin embargo, si se redujera la alternativa al dilema de escoger como modelos para nuestro Ordenamiento entre el norteamericano y el austriaco, nos inclinar�amos sin dudas por el segundo de ellos. En este caso, las razones habr�a que hallarlas en la confrontaci�n de la diversidad radical en cuanto a la naturaleza del control judicial difuso y la del jurisdiccional concentrado. Para mostrar esa diversidad esencial, habr�a que considerar tanto los argumentos pol�tico-jur�dicos, t�cnico-jur�dicos e hist�rico-pol�ticos que ya hemos visto en el ep�grafe precedente, como la disparidad formal entre los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad en uno u otro sistema. Pues bien, el contraste entre los efectos del sistema norteamericano y el europeo nos va a proporcionar asimismo la pista para comprender la excepcionalidad norteamericana con respecto a nuestro modo de entender la construcci�n y evoluci�n de la categor�a dogm�tica de ley. De ah� que no consideremos inoportuna la digresi�n que sigue sobre la diversidad de efectos entre los modelos en cuesti�n, y es que con ella lograremos poner de manifiesto la incomunicabilidad dogm�tica entre el sistema europeo y el norteamericano, llamando as� la atenci�n sobre los peligros de extrapolaciones entre Ordenamientos con fundamentos distintos.

Como ha quedado dicho, nuestra interpretaci�n discrepa especialmente de aquella orientaci�n doctrinal que resalta el valor de precedente del modelo norteamericano y que, entre nosotros, representa autorizadamente . La tesis de este autor es, efectivamente, la de que "el Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteamericano" y que el modelo austriaco consiste en una peculiar reelaboraci�n kelseniana. Sin embargo ─seg�n ─ esta reelaboraci�n se separa excesivamente del modelo norteamericano porque el �rgano austriaco con competencia de control de constitucionalidad

"No es, pues, un Tribunal porque no enjuicia situaciones concretas, hechos espec�ficos, sino que limita su funci�n a resolver este problema de la "Vereinbarkeit", de la compatibilidad entre dos normas abstractas, eliminando la norma incompatible con la norma suprema, pero haci�ndolo �ex nunc�, no �ex tunc�. Lo que quiere decir que el vicio de inconstitucionalidad de la ley no es propiamente un vicio que genere una nulidad de pleno derecho de esta �ltima, sino constitutivo de una simple anulabilidad, anulabilidad que hace de la sentencia del Tribunal Constitucional que la hace valer una sentencia constitutiva" ⁴.

Por esta caracter�stica propia del sistema austriaco, que considera fundamental, no puede afirmarse que nuestro sistema de control de constitucionalidad tenga por modelo el que reelaborara ; por el contrario, seg�n el autor espa�ol citado, en nuestro sistema

"No se acoge el modelo kelseniano del legislador negativo, sino el americano de jurisdicci�n, el Tribunal Constitucional como verdadera jurisdicci�n, aunque en la f�rmula estructural de la jurisdicci�n concentrada. La base para ello es la doctrina americana de la supremac�a normativa de la Constituci�n. El sistema estructural de jurisdicci�n concentrada, tomado del kelsenismo, implica alguna consecuencia procesal importante, pero no ligada ya a las concepciones kelsenianas de base" ⁵.

En suma, el dato fundamental para es esa naturaleza aparentemente legislativa del Tribunal Constitucional austriaco (que se desprende del car�cter constitutivo de sus Sentencias) frente a la jurisdiccional, que corresponder�a al sistema norteamericano y tambi�n al europeo de la segunda postguerra (por el valor declarativo de las decisiones de sus �rganos de jurisdicci�n constitucional). Por lo dem�s, las concomitancias de los modelos europeos entre s� (es decir, la existencia de una acci�n directa de inconstitucionalidad y la eficacia general y erga omnes de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de las leyes) no son consideradas por dicho autor como fundamentales, sino como meras coincidencias de tipo procesal de car�cter residual ⁶.

1 Vd., por ejemplo, P. LUCAS VERDU, "Pol�tica y justicia...", p. 1539; I. DE OTTO, Derecho..., pp. 144-147; J. AROZAMENA, "El recurso de inconstitucionalidad", en El Tribunal Constitucional, vol. I, pp. 136 y 141-142; J.A. ORTEGA, "La primac�a de la Constituci�n en el Ordenamiento jur�dico", loc. cit., vol. III, p. 2687; y P. PEREZ TREMPS, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, 1985, quien sostiene el car�cter mod�lico con respecto al T.G.C. de la II Rep�blica (p. 81) y con respecto a los surgidos tras la segunda postguerra (pp. 103-107).

2 Se sit�an en esta l�nea F. RUBIO y M. ARAGON, "La jurisdicci�n constitucional en la Constituci�n espa�ola de 1978", en La Constituci�n espa�ola de 1978. Estudio sistem�tico, p. 809. As� tambi�n J. PEREZ ROYO, "La regulaci�n...", pp. 2192 y 2203, quien no tiene inconveniente ─como tampoco lo tuvimos nosotros─ en considerar como integrante de ese modelo al sistema franc�s de control preventivo de la V Rep�blica.

3 Por ejemplo, E. GARCIA DE ENTERRIA, "La posici�n...", pp. 123-135, y L. LOPEZ GUERRA, "El Tribunal Constitucional y el principio �stare decisis�", en El Tribunal Constitucional, vol. II, pp. 1438-1439.

4 E. GARCIA DE ENTERRIA, "La posici�n...", p. 131.

5 E. GARCIA DE ENTERRIA, ibidem, p. 134.

6 E. GARCIA DE ENTERRIA, ibidem, pp. 134-135.