Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

1.4. Excurso: explicación de las dificultades en la identificación de la categoría de ley en el Ordenamiento norteamericano

Hasta el momento todas nuestras conclusiones parciales sobre la relación entre categoría dogmática de ley y control de constitucionalidad de las leyes han tropezado con la anormalidad o excepcionalidad del Ordenamiento norteamericano, pues éste parece estar presidido por una categoría de ley predominantemente formal, pese a que, casi desde sus orígenes, cuenta con un sistema sumamente operativo de control de constitucionalidad de las leyes. Ya hemos interpretado esta circunstancia en el sentido de que no todo sistema de control de constitucionalidad condiciona necesariamente de modo negativo la posible identificación de una categoría dogmática formal de ley. Con tal motivo, se justifica el presente excurso, ya que será preciso indagar entre las características del sistema norteamericano para dar razón de las causas de esa anomalía de su Ordenamiento.

Estimamos que el procedimiento más esclarecedor para subrayar la peculiaridad y originalidad de los mecanismos norteamericanos de control de la validez de las leyes es el análisis comparativo con los otros sistemas de control. Claro está que, desde el momento en que procedamos a la confrontación dialéctica entre el control judicial difuso y lo que hemos denominado convencionalmente como sistema europeo de los Tribunales Constitucionales, estamos replanteando de nuevo la discusión sobre cuáles son los «modelos» o la tipología de los diversos sistemas de control. Para evitarnos reiteraciones y digresiones en nuestro posterior examen del Ordenamiento español, aprovechamos la coyuntura de este excurso para extender el ámbito de la polémica, atendiendo también a las diversas interpretaciones de nuestra doctrina sobre cuál es el modelo de nuestro vigente sistema de jurisdicción constitucional. La ventaja adicional de este modo de proceder es que la doctrina española, por el momento en que se produce el debate, representa una síntesis actualizada de una serie de posiciones contrapuestas en las diversas doctrinas y en los diversos momentos históricos.

Simplificando, es posible señalar que nuestra doctrina adopta tres posiciones distintas: la de aquellos que sostienen que el modelo que sirve de inspiración a nuestra Constitución es el austriaco ¹; la de los que mantienen que nuestro sistema de control reproduce en lo esencial las características del modelo europeo de la segunda postguerra ²; y la de quienes consideran que el modelo de referencia sigue siendo el del sistema norteamericano ³.

Nuestra posición al respecto ya se ha explicado: nos inclinamos por la segunda de las interpretaciones porque aprecia suficientes peculiaridades en el sistema europeo de la segunda postguerra como para considerarlo un modelo individualizado y distinto a los que le precedieron en el tiempo. Creemos que las razones de esta opinión ya han quedado ampliamente expuestas en el epígrafe anterior. Sin embargo, si se redujera la alternativa al dilema de escoger como modelos para nuestro Ordenamiento entre el norteamericano y el austriaco, nos inclinaríamos sin dudas por el segundo de ellos. En este caso, las razones habría que hallarlas en la confrontación de la diversidad radical en cuanto a la naturaleza del control judicial difuso y la del jurisdiccional concentrado. Para mostrar esa diversidad esencial, habría que considerar tanto los argumentos político-jurídicos, técnico-jurídicos e histórico-políticos que ya hemos visto en el epígrafe precedente, como la disparidad formal entre los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad en uno u otro sistema. Pues bien, el contraste entre los efectos del sistema norteamericano y el europeo nos va a proporcionar asimismo la pista para comprender la excepcionalidad norteamericana con respecto a nuestro modo de entender la construcción y evolución de la categoría dogmática de ley. De ahí que no consideremos inoportuna la digresión que sigue sobre la diversidad de efectos entre los modelos en cuestión, y es que con ella lograremos poner de manifiesto la incomunicabilidad dogmática entre el sistema europeo y el norteamericano, llamando así la atención sobre los peligros de extrapolaciones entre Ordenamientos con fundamentos distintos.

Como ha quedado dicho, nuestra interpretación discrepa especialmente de aquella orientación doctrinal que resalta el valor de precedente del modelo norteamericano y que, entre nosotros, representa autorizadamente . La tesis de este autor es, efectivamente, la de que "el Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteamericano" y que el modelo austriaco consiste en una peculiar reelaboración kelseniana. Sin embargo ─según ─ esta reelaboración se separa excesivamente del modelo norteamericano porque el órgano austriaco con competencia de control de constitucionalidad

"No es, pues, un Tribunal porque no enjuicia situaciones concretas, hechos específicos, sino que limita su función a resolver este problema de la "Vereinbarkeit", de la compatibilidad entre dos normas abstractas, eliminando la norma incompatible con la norma suprema, pero haciéndolo «ex nunc», no «ex tunc». Lo que quiere decir que el vicio de inconstitucionalidad de la ley no es propiamente un vicio que genere una nulidad de pleno derecho de esta última, sino constitutivo de una simple anulabilidad, anulabilidad que hace de la sentencia del Tribunal Constitucional que la hace valer una sentencia constitutiva" ⁴.

Por esta característica propia del sistema austriaco, que considera fundamental, no puede afirmarse que nuestro sistema de control de constitucionalidad tenga por modelo el que reelaborara ; por el contrario, según el autor español citado, en nuestro sistema

"No se acoge el modelo kelseniano del legislador negativo, sino el americano de jurisdicción, el Tribunal Constitucional como verdadera jurisdicción, aunque en la fórmula estructural de la jurisdicción concentrada. La base para ello es la doctrina americana de la supremacía normativa de la Constitución. El sistema estructural de jurisdicción concentrada, tomado del kelsenismo, implica alguna consecuencia procesal importante, pero no ligada ya a las concepciones kelsenianas de base" ⁵.

En suma, el dato fundamental para es esa naturaleza aparentemente legislativa del Tribunal Constitucional austriaco (que se desprende del carácter constitutivo de sus Sentencias) frente a la jurisdiccional, que correspondería al sistema norteamericano y también al europeo de la segunda postguerra (por el valor declarativo de las decisiones de sus órganos de jurisdicción constitucional). Por lo demás, las concomitancias de los modelos europeos entre sí (es decir, la existencia de una acción directa de inconstitucionalidad y la eficacia general y erga omnes de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de las leyes) no son consideradas por dicho autor como fundamentales, sino como meras coincidencias de tipo procesal de carácter residual ⁶.

1 Vd., por ejemplo, P. LUCAS VERDU, "Política y justicia...", p. 1539; I. DE OTTO, Derecho..., pp. 144-147; J. AROZAMENA, "El recurso de inconstitucionalidad", en El Tribunal Constitucional, vol. I, pp. 136 y 141-142; J.A. ORTEGA, "La primacía de la Constitución en el Ordenamiento jurídico", loc. cit., vol. III, p. 2687; y P. PEREZ TREMPS, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, 1985, quien sostiene el carácter modélico con respecto al T.G.C. de la II República (p. 81) y con respecto a los surgidos tras la segunda postguerra (pp. 103-107).

2 Se sitúan en esta línea F. RUBIO y M. ARAGON, "La jurisdicción constitucional en la Constitución española de 1978", en La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, p. 809. Así también J. PEREZ ROYO, "La regulación...", pp. 2192 y 2203, quien no tiene inconveniente ─como tampoco lo tuvimos nosotros─ en considerar como integrante de ese modelo al sistema francés de control preventivo de la V República.

3 Por ejemplo, E. GARCIA DE ENTERRIA, "La posición...", pp. 123-135, y L. LOPEZ GUERRA, "El Tribunal Constitucional y el principio «stare decisis»", en El Tribunal Constitucional, vol. II, pp. 1438-1439.

4 E. GARCIA DE ENTERRIA, "La posición...", p. 131.

5 E. GARCIA DE ENTERRIA, ibidem, p. 134.

6 E. GARCIA DE ENTERRIA, ibidem, pp. 134-135.