Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

1.3.2. Las causas de la inadaptación de la categoría formal de ley a los Ordenamientos más evolucionados

En el apartado 1.2.2 se ha podido apreciar que el ejercicio de la función materialmente legislativa en los Ordenamientos de la actualidad es cualitativamente casi idéntico a lo que fue en los sistemas liberales o, en todo caso, en los de entreguerras.

Así, el Ejecutivo sigue disponiendo de un conjunto de atribuciones normativas, que despliega cada vez con más frecuencia. Los expedientes en que se instrumenta el ejercicio de esas atribuciones de carácter normativo son sustancialmente los mismos de que ya disponía: potestad reglamentaria y/o delegaciones legislativas y normaciones de urgencia. En algunos casos, el título del Ejecutivo para la utilización de esas técnicas puede haber variado (por ejemplo, con la constitucionalización de los decretos-leyes) y, en otros, es posible que se haya restringido formalmente la discrecionalidad de su ejercicio (por ejemplo, cuando ciertos Derechos imponen una concreta habilitación para la actuación de la potestad reglamentaria, o cuando otros establecen algunos requisitos de contenido y forma para la delegación legislativa), pero lo cierto es que en la mayoría de los Ordenamientos las técnicas de atribuciones normativas al Ejecutivo son en esencia las mismas, y que la tendencia general es hacia su utilización creciente por el Ejecutivo ¹. También se habrá podido apreciar que en algunos Ordenamientos es cada vez más usual la emanación por el Ejecutivo de actos normativos equiparados a la ley por su fuerza o eficacia (decretos-leyes y decretos legislativos).

En el aspecto relativo a las atribuciones normativas del Ejecutivo, la única innovación original y de consecuencias inmediatas para la construcción de la categoría dogmática de ley es la reserva reglamentaria constitucionalmente establecida en el Ordenamiento de la V República francesa.

En lo que hace referencia a las características de la ley, y manteniéndonos en los estrictos términos del análisis de cómo es el ejercicio de la función normativa en el ámbito que interesa en este apartado ─es decir, en el marco de la distribución horizontal de funciones─, es preciso convenir en que tampoco se han introducido cambios cualitativamente relevantes. Efectivamente, el ejercicio de la potestad legislativa en la actualidad sigue consistiendo predominantemente en el desempeño de una función normativa en sentido estricto, aunque ahora, como en el pasado, ello no impide la aprobación de ciertas leyes carentes de contenido normativo; lo único que sucede es que en el Estado social de Derecho esta última práctica es cada vez más habitual. Es verdad que en algún Ordenamiento, como el de la República Federal de Alemania, la Constitución impone la necesidad de leyes generales para la restricción de los derechos fundamentales ², pero ello no se ha interpretado como una exigencia de que todas las leyes hayan de ser generales y abstractas.

Por todo ello se comprende que solamente la doctrina francesa se haya visto ineludiblemente obligada a abandonar todos los planteamientos del pasado, teniendo que reconocer que en el nuevo Ordenamiento la categoría de ley debe construirse, además de con elementos formales, con otros materiales. De ahí que haya entendido que la definición de ley que responde a todas las exigencias jurídico-positivas del nuevo Derecho es aquella que la caracteriza como acto del Parlamento aprobado en forma de ley en el ámbito de sus competencias constitucionalmente delimitadas. Al parecer, las condiciones que exigía para que se produjera una verdadera ruptura con la tradición revolucionaria ya están recogidas en el nuevo sistema francés (con todo, conviene señalar que la evolución de la nueva jurisprudencia constitucional francesa está dando cierto apoyo a otras interpretaciones ─por el momento minoritarias─ que redundan en definiciones esencialmente formalistas que conectan de nuevo con el pasado...).

Por lo demás, es obligado reconocer que las doctrinas propias de otros Ordenamientos se mantienen generalmente de acuerdo con la identificación de la ley según una categoría dogmática exclusivamente formal. Ello es comprensible y explicable.

Si se atiende únicamente a cómo es el ejercicio de la función normativa en el seno de la distribución horizontal de funciones, muy probablemente sería difícil encontrar una innovación de suficiente trascendencia que motive e imponga una necesaria reconstrucción de la categoría dogmática de ley; con mayor razón si somos conscientes del esfuerzo político y dogmático que representa el logro de una categoría exclusivamente formal y la explicación de todo el sistema de fuentes en base a esta última. Es más, si se considera solamente el ejercicio de la función normativa por los órganos estatales (del Estado-persona), será obligado admitir que la definición de la ley por criterios distintivos exclusivamente orgánicos y formales es, con mucho, la más razonable, ya que parece prácticamente imposible ─y en ciertos Ordenamientos es absolutamente imposible─ hallar una línea divisoria que separe el contenido propio de las leyes del de las diversas atribuciones normativas del Ejecutivo. La dificultad del hallazgo de ese limen se debe tanto a la ausencia de un ámbito material reservado a las competencias normativas del Ejecutivo, como a la frecuente «legislación de urgencia» del Ejecutivo y a la no menos frecuente actividad legislativa no normativa del Parlamento. Por eso es comprensible y explicable el conformismo de la mayor parte de la doctrina con la categoría formal de ley. Sobre todo si se considera que la mayoría de las veces que se propugna la existencia de ese tipo de categoría se pretende solamente resaltar cuáles son los elementos distintivos externos de las leyes, y lo único que se quiere indicar en el plano dogmático es que, pese a las efectivas atribuciones normativas del Ejecutivo, el Legislativo no está limitado en su actividad legisladora a la regulación de un determinado contenido (general y abstracto, por ejemplo), ni por la existencia de una reserva constitucional que garantice las atribuciones normativas del Ejecutivo ³. En tanto en cuanto con la afirmación de la categoría formal de ley se quieran significar únicamente unas implicaciones de alcance tan modesto, nunca podrá ser refutada, pues responde efectivamente a las exigencias jurídico-positivas de los modernos Ordenamientos en ese tema tan concreto.

Ahora bien, una «categoría dogmática» que solamente refleje cómo es la relación ley/reglamento o, incluso, cómo es la de ley/atribuciones normativas del Ejecutivo, ya no es una verdadera categoría dogmática de ley, sino un mero expediente para la descripción de esa relación y, por lo tanto, una pseudocategoría ⁴. En efecto, habrá dejado de ser una verdadera categoría dogmático-jurídica porque es únicamente la expresión de una parcela del régimen jurídico de la ley en un Ordenamiento dado, y porque no se propone ─como en su momento sí hizo la primitiva construcción de la categoría exclusivamente formal de la ley─ la definición de la ley en toda su esencia jurídico-dogmática, ni la de su posición en el sistema de fuentes atendiendo a todas las exigencias jurídico-positivas del Ordenamiento en lo que a la ley se refiere. En los Ordenamientos contemporáneos, la limitación a una definición exclusivamente formal de la ley no sólo no permite captar su régimen, sino que ni siquiera define adecuadamente sus cualidades o propiedades más básicas.

La parcialidad de ese enfoque que se critica aparece confirmada en un doble orden de motivos. En primer lugar, porque la categoría formal se mantiene para Ordenamientos con o sin jurisdicción constitucional, es decir, no da cuenta ─porque le es dogmáticamente indiferente─ del dato que nosotros consideramos decisivo, como es la introducción en el Ordenamiento de un heterocontrol de validez de las leyes. En segundo lugar, la categoría formal de la ley explica correctamente la conformación actual y general de la relación ley/atribuciones normativas del Ejecutivo en el marco de la distribución horizontal de funciones, pero no puede extenderse más allá en la explicación de la problemática de la ley, como se demostrará en su momento por el hecho de que las implicaciones originarias de la categoría exclusivamente formal de ley no pueden sostenerse ya con la relación de los complejos y articulados Ordenamientos pluralistas más evolucionados. Sirva como descripción de esta complejidad la siguiente panorámica general que dibuja :

"La ley, como a menudo ha sucedido con otras instituciones jurídicas, se ha ido subdividiendo en figuras especiales: de una matriz común nacen y se desarrollan tipos específicos. En el caso de la ley esto se ha producido ya en dirección vertical (con el desdoblamiento entre Constitución y ley primero y entre leyes ordinarias y leyes orgánicas más tarde), ya en sentido horizontal, con el policentrismo legislativo, que ha llevado la producción legislativa a fórmulas de policentrismo funcional (como en el caso de la legislación gubernativa y, allí donde se admite, la legislación popular o referendaria) y a fórmulas de descentralización, en favor de aparatos institucionales periféricos ─regionales, en sentido lato─ y, en algunos casos, en favor de instituciones sociales que permanecen al margen del aparato del Estado, mediante una descentralización normativa funcional extraestatal (como sucede en algunas formas de contratación colectiva de las relaciones laborales)" ⁵.

Nosotros estimamos que, en la actualidad, la persistencia en la defensa de una categoría exclusivamente formal de ley no es más que un conformismo acrítico, por cuanto sólo explica cierta problemática de la ley y no da cuenta de las profundas transformaciones jurídicas de los Ordenamientos evolucionados.

En consecuencia, a continuación debemos proceder a comprobar si es cierto, y en qué medida lo es, que la aparición de un severo sistema de garantía de la constitucionalidad de las leyes afecta necesariamente a la construcción de su categoría dogmática. Por el momento nos centraremos en la primera cuestión, y pasaremos, posteriormente, a verificar si en los Ordenamientos dotados de estas características perduran las implicaciones dogmático-jurídicas ya apuntadas de la categoría exclusivamente formal de ley, o si han perdido su vigencia.

A) La cuestión a debatir, en primer término, es la siguiente: ¿la implantación de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes en un Ordenamiento dado impone necesariamente la revisión de la categoría dogmática de ley?, o más concretamente: ¿la categoría dogmática de ley exclusivamente formal es incompatible con la presencia de operativos y eficaces mecanismos de control de validez de las leyes?

Como es obvio, nuestra respuesta tiene que depender de las constataciones obtenidas en el anterior examen del tema en el derecho comparado. La primera conclusión que nos ha proporcionado dicho examen es sumamente contradictoria, pues el sistema norteamericano ─que está dotado de un cierto control de constitucionalidad de las leyes─ demuestra la posibilidad de la coexistencia de ese control con una categoría dogmática de ley predominantemente formal, mientras que en los Ordenamientos más evolucionados ─es decir, aquellos que sólo recientemente incorporan el control de constitucionalidad, como es el caso de la República Federal de Alemania, la V República francesa y la República italiana─ tal control ha puesto en evidencia que ya no se dan las primitivas condiciones que condujeron a la categoría formal de ley. Semejante conclusión nos suministra ya el primer dato, y es que no todo sistema de control de constitucionalidad afecta necesariamente a la correcta construcción de una categoría dogmática formal de ley.

Ante este resultado cabrían dos alternativas: la de abandonar la indagación en esa dirección ─puesto que parece que el control de constitucionalidad no condiciona en sentido unívoco el tipo de categoría de ley─, o la de profundizar la investigación hasta precisar con claridad las causas de esa primera conclusión tan dispar y desconcertante. Nosotros optamos por la segunda solución, por lo que deberemos aproximarnos al examen de los diversos sistemas de control de constitucionalidad y, a la postre, ello nos permitirá apreciar que este primer resultado es más aleccionador que descorazonador.

Nuestra primera aproximación acerca del control de constitucionalidad comenzará con un esbozo comparativo de las características propias del sistema norteamericano de control judicial y las del sistema basado en los tribunales constitucionales. Si es innegable que todos los sistemas de control de constitucionalidad tienen su origen remoto en aquel que surgió en el Ordenamiento norteamericano a comienzos del siglo , también es cierto que la mayoría de la doctrina suele distinguir entre dos tipos de sistemas ⁶: aquellos que se configuran según el modelo americano o norteamericano de control judicial difuso y los que pertenecen al «modelo europeo» ⁷ de control jurisdiccional concentrado en los Tribunales Constitucionales, que tienen su precedente inmediato en las Constituciones de entreguerras de Checoslovaquia, Austria y España ⁸ ⁹. No obstante, es preciso reconocer que esta tipologización no es pacíficamente admitida por toda la doctrina. La cuestión de si las especialidades técnico-jurídicas del sistema europeo de control tienen la suficiente entidad para justificar su individualización como un sistema distinto al norteamericano es un asunto polémico desde hace muchos años y, al parecer, está rebrotando de nuevo en nuestra propia doctrina ¹⁰. Por nuestra parte, anticipamos que nos sumamos a aquella orientación que, ya desde ¹¹, se inclina por la distinción de los dos sistemas, insistiendo más en las diferencias que los separan que en sus concomitancias. Las razones que nos sirven de apoyo son de variada índole (jurídico-políticas, técnico-jurídicas e histórico-políticas) y se aducirán tanto a lo largo de este epígrafe como en el excurso que le sigue.

Es innegable que los Ordenamientos norteamericano y europeos que cuentan con un sistema de control de constitucionalidad de las leyes responden todos ellos a un esquema básico: el interés en la protección de la Constitución y de su supremacía real en la jerarquía normativa. En todos estos casos el control de constitucionalidad de las leyes surge, con palabras de , para obtener "la necesaria adecuación de la ley a la Constitución" ¹², pues tanto los Tribunales de la jurisdicción ordinaria norteamericana como los Tribunales Constitucionales europeos tienen, de acuerdo con una definición omnicomprensiva de : "La facultad de comprobar la necesaria adecuación a la Constitución de las leyes y de los actos con fuerza de ley, así como la de impedir su eficacia jurídica en el caso de que aprecie su falta de conformidad con la norma fundamental" ¹³.

Sin embargo, no es posible avanzar mucho más allá en cuanto a las concomitancias, y a partir de ahí los aspectos diferenciales de los dos sistemas aparecen de inmediato. Si contrastamos el Ordenamiento norteamericano con los del continente europeo, en un examen comparativo de tipo abstracto ─o sea, con independencia del diverso momento histórico en que surgen sus respectivos sistemas de control─ podemos comprobar que sus presupuestos jurídico-políticos y técnico-jurídicos son sustancialmente diferentes. Si tenemos presente, además, el factor histórico, apreciaremos que las diferencias que separan a ambos sistemas de control son insuperables.

Efectivamente, la comparación abstracta ─insistimos: aquella que coteja únicamente los presupuestos jurídicos de los respectivos Ordenamientos e ignora el lapso temporal que separa el momento de nacimiento de ambos sistemas de control─ muestra que existen disparidades insalvables de carácter jurídico que impiden la importación europea de la totalidad del sistema norteamericano basado en un control de carácter judicial de tipo difuso. Esto es así porque el sistema norteamericano de Common Law contaba con las bases filosófico-jurídicas que permitieron que los jueces ordinarios se arrogaran el control de constitucionalidad de las leyes, pudiendo examinar en el caso concreto la validez de estas últimas en el supuesto de no conformidad con la Constitución ¹⁴.

En cambio, la tradición jurídica del continente europeo se apoyaba en una serie de presupuestos jurídico-políticos que imposibilitaban semejante osadía por parte de los jueces ordinarios. En primer lugar, porque pervivía una cierta interpretación de la teoría de la separación de poderes que ─incluso en su formulación por un miembro del poder judicial como era ─ vedaba cualquier intervención de los jueces ordinarios en el ámbito de la legislación ¹⁵. Posteriormente, el afianzamiento de principios tales como el del imperio de la ley o el de la soberanía parlamentaria terminó sometiendo definitivamente a todos los jueces a las leyes formales del Parlamento ¹⁶. En consecuencia, el juez ordinario europeo se considera absolutamente incompetente para juzgar ─aun en el caso concreto─ sobre la validez de las leyes formales.

Pero es que, además, en el continente europeo se daban al mismo tiempo otros condicionantes estrictamente técnico-jurídicos que dificultaban aún más la asimilación pura y simple del sistema norteamericano de control judicial difuso ¹⁷. Estas características especiales se ponen de manifiesto por el hecho de que en el continente europeo hubiera sido difícilmente factible la unificación de una única y constante jurisprudencia constitucional. Hay que tener en cuenta, en primer término, la existencia de diversas jurisdicciones materialmente especializadas con sus correspondientes instancias supremas; y, muy especialmente que, aunque por lo general en los sistemas de Civil Law de base romanista se admita la jurisprudencia como una fuente no formal del Derecho (en base únicamente a la "auctoritas rerum similiter iudicatarum"), ésta no llega a asumir todo el rigor norteamericano del principio del stare decisis ¹⁸ ¹⁹. Y es que, como afirma , en el continente europeo no sería extraño que incluso la inaplicación reiterada de una ley por parte de un órgano judicial supremo fuera contestada por las decisiones de cualquier otro órgano judicial, o que el mismo órgano supremo modificara su propia jurisprudencia revitalizando la eficacia de esa ley desaplicada en el pasado ²⁰.

Todo este conjunto de razones y, por qué no decirlo, lo rudimentario del sistema estadounidense basado en una eficacia de las decisiones judiciales limitada al caso concreto ²¹, impelieron en Europa a un esfuerzo racionalizador ²², que encabezaría , tendente a superar los inconvenientes del control judicial difuso. La superación tenía como único camino ante sí la articulación de un control jurisdiccional concentrado, que debería ser desempeñado por un órgano especial no perteneciente a la jurisdicción ordinaria ²³. Los Tribunales Constitucionales que nacen de este proceso sí pueden hacer frente al poder legislativo, y pueden también emanar una única jurisprudencia constitucional constante; también es lógico, que, por su especial posición, se conviertan en un polo de atracción de otros cometidos de «justicia constitucional», aunque este aspecto rebasa nuestras preocupaciones actuales.

Lo que importa destacar ahora es que, como indica :

"El llamado Tribunal Constitucional es un ente «artificial», en el sentido de que no es un resultado «natural», «espontáneo», en aquellas sociedades en las que con la revolución burguesa se impone el Estado Constitucional con la codificación civil, mercantil, penal, la división tripartita de poderes, etc... El Tribunal Constitucional es un expediente político" ²⁴.

Precisamente por eso, el transcurso de los 117 años que separan en el tiempo las aportaciones del Juez y del Profesor obliga a introducir una perspectiva histórica, ya que el esfuerzo racionalizador de este último responde a unos presupuestos histórico-políticos muy especiales que impregnan las características del sistema de control producto de ese esfuerzo ²⁵. Como señala , la justicia constitucional debe ser interpretada y entendida en el contexto social y político en el que emerge ²⁶; y, como mantiene , es evidente que los presupuestos histórico-políticos e ideológicos de los que dimanan el control judicial difuso y el control jurisdiccional concentrado son completamente opuestos ²⁷.

ya había apuntado que la preocupación por hallar un guardián o defensor de la Constitución es un indicio claro de condiciones constitucionales críticas ²⁸. El momento en que se produce la generalizada preocupación europea por un control de la constitucionalidad impone la deducción obligada de que este afán responde concretamente a la constatación de la crisis institucional del Estado liberal clásico o del Estado legislativo parlamentario ²⁹. Las disfuncionalidades institucionales, que se proponía remediar el constitucionalismo de entreguerras acudiendo al control jurisdiccional de constitucionalidad, ya fueron detectadas hace tiempo, y con sumo acierto, por , quien apunta:

"Comenzábase a hablar ya de la necesidad de revisar el sistema parlamentario, y aunque ello se hiciera inspirándose en criterios pragmáticos más que en razonamientos ideológicos, lo cierto es que políticamente la atención revisionista miraba fijamente a las Asambleas legislativas y comenzaba a considerarse la conveniencia de limitar su incompartida preeminencia político-constitucional. Uno de los medios de construir esa limitación fue el control de constitucionalidad que ofrecía una argumentación directamente inspirada en los más puros principios del régimen constitucional del Estado de Derecho" ³⁰.

1 En esta misma línea, S. MARTIN RETORTILLO apuntaba hace tiempo que "las características que determinan la supremacía de la Administración en la estructura del Estado contemporáneo se especifican (...) en relación con la función normativa en estas tres direcciones: a) Multiplicación de las normas de segundo grado, esto es, de la llamada «normatividad burocrática» así como el aumento de la importancia material del contenido de la misma con la consecuente reducción de las «materias reservadas a la ley». b) Ejercicio creciente y preponderante de la facultad de iniciativa legislativa por parte del Gobierno, en el propio seno de los órganos legislativos. c) Ratificación constitucional (...) de lo que comenzó siendo simple praxis constitucional, la legislación delegada" ("Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el Derecho positivo español", en R.A.P., nº 26, 1958, pp. 27-28, n. 35).

2 También la Constitución portuguesa, en su art. 18.3, determina que "As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e na^~o podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensa^~o e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais".

3 Tampoco debe perderse de vista que en otras ocasiones, cuando se propugna la categoría formal de ley, el intérprete tiene una preocupación retrospectiva y, al afirmarla, quiere manifestar con ello la superación del concepto escindido de ley de origen germano, de tan funestas consecuencias para los defensores de un Derecho democrático. Efectivamente, en ciertos casos la defensa de la categoría formal asume una connotación dialéctica en una polémica del pasado que ya no puede plantearse en los modernos Ordenamientos, pues lo que hoy podría plantearse no es tanto la limitación del Parlamento por la presencia de unas competencias normativas reservadas al Ejecutivo ─dado que esta es una cuestión a discutir solamente en Francia─, cuanto la posible limitación del legislador por otras causas distintas que pudieran tener, a su vez, su propio fundamento democrático. En su momento llamaremos la atención sobre aquellos autores que representan la tendencia que aquí se critica.

4 Tenemos que coincidir con J.L. CASCAJO cuando aprecia acertadamente que "la compleja escena de las fuentes normativas del actual Estado pluralista se torna inexplicable con el esquema binario (ley y reglamento) propio del Estado liberal legislativo" (La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988, p. 38).

5 "El sistema...", pp. 155-156.

6 En cuanto a esta tipología vd. por todos M. CAPPELLETTI, Il controllo..., pp. 51-52, 100 y passim.

7 Al afirmar la existencia de un sistema europeo de control procederemos a una cierta simplificación, pues algunos Ordenamientos europeos ─especialmente escandinavos─ acogieron el modelo norteamericano (vd. CAPPELLETTI, ibidem, p. 55).

8 Coincidimos con J. ALMAGRO NOSETE, "La «acción popular» ante el Tribunal de Garantías Constitucionales", en R.D.Político, nº 12 (1981/1982), p. 75, n. 24, y con L. SANCHEZ AGESTA, "La justicia constitucional", en R.D.Político, nº 16 (1982-1983), p. 18, n. 22, cuando aprecian que la doctrina española de la II República reconocía mayoritariamente que el precedente de nuestro sistema de control basado en el Tribunal de Garantías Constitucionales era el sistema austriaco inspirado por KELSEN (vd., p. ej., F.D. DE ARCAYA, El Tribunal de Garantías Constitucionales, Madrid, 1934, pp. 86-92). También P. CRUZ VILLALON (La formación..., p. 335) considera "que el modelo español es una variante del «sistema europeo» hasta ese momento representado por los modelos checoslovaco y austriaco, y no un tertium genus situado en algún lugar del camino entre el sistema americano y el europeo". Sin embargo, como se podrá ver en la quinta parte, es también cierto que la LOTGC de 1933 redujo la dependencia del modelo austriaco e incorporó importantes elementos propios del sistema de judicial review of legislation.

9 No incluimos entre los precedentes del sistema de control jurisdiccional el mecanismo que introduce la Constitución de Weimar, ya que las funciones del Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich en lo esencial se reducían a la resolución de conflictos derivados de la estructura federativa (cf. C. SCHMITT, Il custode..., pp. 87-95, y E. FRIESENHAHN, La giurisdizione... pp. 3-13). En cuanto a las variadas propuestas para convertir dicho Tribunal en un verdadero Tribunal Constitucional, vd. C. SCHMITT, ibidem, pp. 14-15, n. 13. Recientemente, sin embargo, P. CRUZ VILLALON (La formación..., passim) considera el control de Weimar como uno de los elementos prototípicos del sistema europeo de control de la constitucionalidad de las leyes.

10 Para ilustrar el inicio de esta polémica en nuestra doctrina sirvan como muestra las posiciones discrepantes de E. GARCIA DE ENTERRIA, que sostiene que "el Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteamericano", y P. DE VEGA, que mantiene que "en los países donde la justicia constitucional se monta siguiendo el modelo austriaco ─que en definitiva es donde surge la verdadera jurisdicción constitucional-" (E. GARCIA DE ENTERRIA, "La posición jurídica del Tribunal...", p. 123; P. DE VEGA, "Jurisdicción...", p. 115). La polémica será tratada con más detalle en el excurso que sigue a este apartado.

11 La interpretación de F. JERUSALEM en Die Staatsgerichtsbarkeit, Tubinga, 1930, p. 54, en tal sentido «europeísta», es recogida por P. DE VEGA, ibidem, p. 100, n. 16.

12 G. TRUJILLO, Dos estudios..., p. 16.

13 P. LUCAS MURILLO, "El examen...", p. 204.

14 C. SCHMITT (Legalidad..., p. 87) apuntaba que en los supuestos en que se positivara la distinción formal entre la Constitución y las leyes "si no se establecen instituciones apropiadas para la protección de la ley superior frente a la inferior, rompiendo con ello abiertamente las líneas fundamentales de la organización del Estado legislativo parlamentario, entonces las instancias jurisdiccionales encargadas de la aplicación de la ley, el Gobierno y la Administración, pasarán subrepticiamente, por así decirlo, a las manos de una ley superior ─en el curso de la tramitación oficial y dentro de los límites de su competencia─ causas presuntamente sometidas a la ley ordinaria". Esta tesis se ha visto confirmada en la configuración de la judicial review norteamericana, pero no en otros Ordenamientos (como, por ejemplo, en el francés tradicional), y ello se debe precisamente a las características propias del Derecho norteamericano, que no se dan en el francés.

15 Sobre esto, es suficiente recordar la abolición del derecho de remontrance por los preceptos 11 y 12 del Título II de la Ley francesa de 16/24 de agosto de 1790 en los que se establecía que "Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du corps législatif, sanctionés par le Roi, à peine de forfaiture. Ils seront tenus de faire transcrire purement et simplement dans un registre particulier et de publier dans la huitaine, les lois qui les seront envoyées", y la norma de la Constitución de 1791, Título III, Capítulo V, art. 3, según la cual "Les tribunaux ne peuvent, ni s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir législatif, ou susprende l'exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions". Acerca de las tesis de MONTESQUIEU sobre la sumisión del juez a la ley pueden verse las consideraciones de J.B. VALLET DE GOYTISOLO, Montesquieu..., pp. 427-430.

16 Esta doble característica de los Ordenamientos europeos es resaltada por M. CAPPELLETTI, Il controllo..., pp. 68-70 y 87, quien, además, en la p. 80 insinúa los factores sociopolíticos que condujeron al sometimiento de los jueces al legislador; el mismo autor, en Giudici legislatori?, Milán, 1984, p. 104 y ss., repasa las diferencias que separan a la judicatura del Civil Law y del Common Law. Que es esta doble connotación de los Ordenamientos europeos lo que impide el surgimiento de un control constitucional a cargo de los jueces ordinarios se comprueba con la evolución político-institucional de la República de Weimar. Efectivamente, como ya hemos visto, en este Ordenamiento, que no había previsto ningún sistema de control de constitucionalidad de las leyes de la República por el Reichsstaatsgerichtshof, a partir de la decisión del Reichsgericht del 4 de noviembre de 1925 los Tribunales ordinarios asumieron por un tiempo un cierto control sobre las mismas, lo que es explicable en un sistema como el weimariano en que, por el peso del tradicional dualismo de la monarquía limitada, no llegaría a consolidarse el monismo del principio parlamentario.

17 Como sostiene C. SCHMITT (Il custode..., p. 28), "la posizione della Corte Suprema degli Stati Uniti si è sviluppata nel quadro di uno «Stato giurisdizionale» di tipo anglosassone, che come Stato senza diritto amministrativo si trova in forte contraddizione con gli Stati del continente europeo".

18 Sobre este último óbice para la asimilación del sistema norteamericano, vd. las afirmaciones de H. KELSEN, "Il controllo...", pp. 298 y 305; de M. CAPPELLETTI, Il controllo..., pp. 62-63, y Giudici..., pp. 108-109; y de G. ZAGREBELSKY, La giustizia..., p. 21. En cambio, G. VOLPE (L'ingiustizia..., pp. 156-157) considera que la ausencia del stare decisis no es la verdadera causa de que no se imitara en toda Europa el modelo americano, pues bastaba con encomendar al órgano supremo de la justicia ordinaria el control de constitucionalidad ─como se hizo en Suiza─, reconociendo a sus Sentencias efectos generales. Recientemente L. FAVOREU (Les Cours constitutionnelles, París, 1986, pp. 8-10) ha resumido las causas del fracaso del repetido intento de «injerto» (greffe) de técnicas derivadas del modelo norteamericano en los Derechos europeos por las siguientes características de sus Ordenamientos: "a) La sacralisation de la loi (...) aux Etats-Unis, la Constitution est sacrée; en Europe c'est la loi qui est sacrée. b) L'incapacité du juge ordinaire à exercer la justice constitutionnelle (...) c) L'absence d'unité de juridiction est une autre explication complémentaire (...) d) L'insuffisante rigidité de la Constitution peut être considérée aussi comme une cause du rejet du modèle américain dans certains pays européens".

19 Este principio general debe aplicarse también a España, pese al dato cierto de que nuestra jurisprudencia es la más respetuosa con los precedentes de todas las jurisprudencias europeas continentales, como reconoce R. DAVID, Les grands systèmes du droit contemporains, París, 1966, p. 138.

20 Traducimos libremente una frase de M. CAPPELLETTI, Il controllo..., p. 63. Hay que matizar, sin embargo, que ya el Diputado Jiménez de Asúa, en la intervención en los debates en torno a la LOTGC (vd. M. BASSOLS, La jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República española, Madrid, 1981, p. 408), afirmaba que "en los Estados Unidos (...) se ve el incongruente panorama de leyes que rigen en unos casos y en otros no (...) Y eso, que rijan unas leyes para unos y no para otros, es lo que nos parecía que, en el ámbito español, no iba a ser muy bien recibido". También L. SANCHEZ AGESTA ("La justicia...", p. 18, n. 22) apunta que los efectos del stare decisis norteamericano no están exentos de cierta ambigüedad. Más adelante podremos confirmarlo.

21 También lo consideran implícitamente un sistema vetusto, tosco y rudimentario M. CAPPELLETTI, Il controllo..., p. 63; S. GALEOTTI, voz "Garanzia costituzionale", p. 511; e I. DE OTTO, Derecho..., pp. 148-149.

22 La aparición de los Tribunales Constitucionales europeos debe enmarcarse en ese periodo histórico-constitucional conocido como de la «democracia clásica racionalizada». Así lo han afirmado MIRKINE-GUETZEVITCH, Modernas..., p. 32; IDEM, "Les nouvelles tendances du Droit constitutionnel", en R.D.Public, 1928, p. 38; y G. TRUJILLO, "El Tribunal...", pp. 7 y 13. Este último, en Dos estudios..., p. 60, señala también cómo ese esfuerzo racionalizador surge con el propósito de corregir los inconvenientes del sistema norteamericano; y A. LA PERGOLA, "Le garanzie giurisdizionali della Costituzione", en La Costituzione Spagnola nel trentennale della Costituzione Italiana, Bolonia, 1978, pp. 38-39, precisa que "Kelsen è un razionalizzatore convinto, ma anche accorto, e consapevole della difficoltà di ricreare i modelli stranieri fuori dall'ambiente naturale. Ce lo dimostra, il suo stesso disegno della giustizia costituzionale" (...) "Si ritiene comunemente che Kelsen abbia voluto proporre il sistema opposto, quello accentrato. A me pare, al contrario, che egli abbia piuttosto voluto «razionalizzare» il modelo americano".

23 Como afirma el propio KELSEN, "è evidente che un potere tanto considerevole può essere affidato solo ad un organo supremo centrale" ("La garanzia...", p. 166); en el mismo sentido M. CAPPELLETTI, Il controllo..., p. 73. Nosotros compartimos plenamente las siguientes tesis de L. FAVOREU al respecto: "une Cour constitutionnelle est une juridiction créée pour connaître spécialement et exclusivement du contentieux constitutionnel, située hors de l'appareil juridictionnel ordinaire et indépendante de celui-ci comme des pouvoirs publics. Une Cour suprême, ou un Tribunal suprême, ou même la chambre constitutionnelle d'une Cour suprême, peuvent être des juridictions constitutionnelles mais ne sont pas des Cours constitutionnelles (...) L'histoire des Cours constitutionnelles n'est pas très longue puisqu'elle débute réellement en 1920 (...) Ce modèle européen, qui connaît aujourd'hui une dizaine d'illustrations, n'aurait pas existé sans Kelsen (...) le maître de Vienne a mis au point un nouveau type de justice constitutionnelle s'opposant au modèle américain" (Les Cours..., pp. 3-5).

24 J. PEREZ ROYO, "La regulación de algunos aspectos del recurso de inconstitucionalidad: su influencia sobre la naturaleza del Tribunal Constitucional en la Constitución española de 1978", en El Tribunal Constitucional, vol. III, p. 2189.

25 Desde esta perspectiva serían comprensibles y asumibles las siguientes afirmaciones de G. VOLPE: "la Verfassunsgerichtsbarkeit kelseniana rappresenta, al contrario, un atto di sfiducia nei confronti dei giudici; il tentativo di ripristinare i principi dello Stato di diritto, la certezza dell'ordinamento legislativo e di ristabilire la supremazia del Parlamento, messa in serio pericolo dalla battaglia per il controllo giurisdizionale delle leggi, che, quasi compatti avevano intrapreso il ceto dei giuristi" (L'ingiustizia..., p. 159).

26 P. DE VEGA, "Jurisdicción...", p. 98.

27 J.L. CASCAJO, "Aproximación al tema de las funciones del Tribunal Constitucional", en El Tribunal Constitucional, vol. I, p. 634. Sobre la diversidad de los presupuestos véase asimismo G. VOLPE, L'ingiustizia..., p. 157 y ss., el cual llega a la conclusión de que la "Verfassungsgerichtsbarkeit e il judicial-review sono istituti per origini, natura e scopo molto più distanti di quanto in genere si stima, valutandoli alla luce abbagliante ed illusoria della comune funzione di garanzia giurisdizionale della Costituzione" (p. 162).

28 Vd. C. SCHMITT, Il custode..., p. 9.

29 En este sentido, G. TRUJILLO, El Tribunal..., p. 13, y J. PEREZ ROYO, Recensión a E. GARCIA DE ENTERRIA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, R.E.P. nº 25 (1982), p. 224.

30 C. OLLERO, El Derecho..., p. 131; y en sentido idéntico C. SCHMITT, Il custode..., p. 13.