Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

1.3.1. La admisión generalizada de la categoría formal de ley. Justificación e implicaciones

Es cierto que, en un primer contraste, el Ordenamiento francés de la IV República parece constituir una excepción o anomalía más a la regla que acabamos de formular, puesto que la Constitución de 1946 instauró un Comité Constitutionnel, cuya misión consistía en un cierto examen de la constitucionalidad de las leyes. No obstante, si se indaga en profundidad y con detenimiento sobre los principios y la efectividad de ese control, podrá comprobarse que este Ordenamiento no supone, en realidad, una verdadera excepción a la regla general citada sobre los condicionantes dogmático-jurídicos de la categoría formal de la ley. Nos corresponde la carga de la prueba, y de ahí lo que sigue.

Francia se ha mantenido tradicionalmente en la línea favorable al denominado «control político» de la constitucionalidad de las leyes ¹ ─o, más exactamente, al autocontrol por las Cámaras─ y la IV República también responde a esas connotaciones. Buena prueba de ello son los raquíticos resultados en cuanto al control del Comité incorporado por la Constitución de 1946 ². La función de control de este Comité se basaba en los siguientes principios: el órgano era esencialmente político; su control, de carácter preventivo o a priori; el parámetro de la constitucionalidad no era toda la Constitución, puesto que se excluía el importante Preámbulo, y la determinación de la conformidad constitucional se establecía únicamente con relación a sus Títulos I al X; la legitimación activa era restringidísima, pues sólo se podía acudir ante el Comité por medio de una impugnación conjunta del Jefe de Estado y del Presidente del Consejo de la República (previo acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de esta Cámara); y, por último, las consecuencias de la inconstitucionalidad de una ley eran bien exiguas (el Comité debería lograr la conciliación de las dos Cámaras y, si no ocurría así, invitaba a la Cámara baja a promover la revisión de la Constitución permaneciendo en el interim la ley en suspenso) ³.

La demostrada inoperancia práctica del Comité se debió, en primer término, al notable influjo del típico principio francés del imperio de la ley ⁴, que aún gravitaba, pese a que el Ordenamiento contara con los medios adecuados para su superación. Y, además, debe considerarse todo el conjunto de principios que acabamos de señalar, que no son los más idóneos para un control eficaz, sobre todo el último de ellos, pues, como ha reconocido la mejor doctrina, el sistema de control de constitucionalidad de las leyes de la IV República, más que operar como un verdadero control de constitucionalidad, se tradujo en la práctica en un control de legalidad de la Constitución ⁵, porque "aquí no se trata de un rechazo de la ley anticonstitucional, sino de una modificación de la ley fundamental [para que] se ajuste a la nueva ley" ⁶.

Como es obvio, de todo ello se deduce que, para que un control de constitucionalidad sea realmente efectivo (con reales consecuencias dogmático-jurídicas), no basta con implantar cualquier sistema de garantía de la constitucionalidad de la ley, sino que es preciso, cuando menos, dotar al órgano de control de suficiente independencia del Parlamento ⁷, adecuar los procedimientos idóneos y posibilitar una congruente sanción en los supuestos de invalidez de leyes.

Descartada en la práctica la excepcionalidad del sistema de la IV República, y dejando al margen la anomalía norteamericana ─que motiva el excurso incluido en el epígrafe 1.4─, resulta que la categoría formal de ley aparece tanto en el Ordenamiento de Constitución flexible como en Derechos basados en Constituciones rígidas, si bien en este último caso son Ordenamientos que carecen de un efectivo sistema de control de validez de las leyes. ¿Cómo cabe interpretar esta realidad?

Antes de responder, conviene efectuar una breve pausa en el discurso argumental para precisar algunos extremos sobre la supremacía de las Constituciones rígidas y flexibles y su relación con el control de constitucionalidad. Por ello nada mejor que reproducir las aserciones sobre la cuestión de nuestro maestro el profesor . El autor citado comienza señalando que:

"La supremacía es una condición de todas las Constituciones; en cambio, la rigidez sólo es predicable en aquellas que establecen dicho procedimiento especial (de modificación de la Constitución). Pero tanto unas como otras encierran una pretensión de eficacia condicionante respecto de las normas no-constitucionales. Sólo que esta pretensión se encuentra técnicamente desasistida ─o insuficientemente asistida─ en las Constituciones flexibles" ⁸.

Con estos términos, el profesor evoca una característica de las Constituciones flexibles no siempre comprendida, y es que cabe apreciar una diferenciación material entre normas constitucionales y normas de leyes ordinarias, por cuanto en estas Constituciones se da una supremacía material o política de la Constitución. Las Constituciones flexibles no están dotadas, en cambio, de supremacía formal, lo que explica la dificultad de una garantía jurídico-formal de este tipo de Constituciones ⁹, pues ante el juez un conflicto de normas constitucionales y ordinarias se resuelve según el principio cronológico, es decir, como un conflicto de normas en el tiempo ¹⁰. La garantía de la Constitución en un sistema de rigidez constitucional es muy distinta, pues, continuando con las afirmaciones del profesor ,

"Por el contrario, en las rígidas hay una diferenciación formal, que dota a las normas constitucionales de una especial resistencia respecto de las eventuales modificaciones. Esta diferencia determina una distinta actitud del legislador ordinario y del juez según que ambos operen en un Ordenamiento de carácter rígido o flexible. En el primer caso, en cuanto la modificación de la Constitución exige la puesta en práctica del procedimiento especial de revisión, el legislador no puede contradecir las normas constitucionales con su producción legislativa ordinaria (y, en la hipótesis de que lo hiciese, las normas contrarias a la Constitución habrían de ser desaplicadas por «inconstitucionales», toda vez que se trataría de un conflicto entre normas de diferente posición jerárquica)" ¹¹.

Justamente en este punto es donde difiere la evolución del Derecho norteamericano y el europeo. En el primero de ellos, ante la supremacía teórica y práctica de la Constitución, el juez se atreve a no aplicar la ley ordinaria materialmente inconstitucional. En Europa esto no es posible, por el arraigado y tradicional sometimiento del juez a la ley desde las afirmaciones de en tal sentido ¹². Efectivamente, el juez europeo no se atreve a desaplicar las leyes inconstitucionales, ni en el caso de vicios sustanciales, ni en el de inconstitucionalidad de tipo formal, pues su verificación sobre la ley aplicable se limita a constatar la mera regularidad de la publicación ¹³. De este modo, en Europa no pudo surgir un control de constitucionalidad de origen judicial, y así se explica la posterior evolución del Derecho europeo, hasta el punto del debilitamiento total de la supremacía de la Constitución y la equiparación por de las leyes constitucionales con las leyes ordinarias ¹⁴. El propio profesor se encarga de advertirnos sobre la importancia del control de constitucionalidad para una Constitución rígida:

"No hay que incurrir, sin embargo, en el error de creer que una diferenciación normativa jerárquica formalmente entendida (rigidez) basta por sí sola para actuar el principio de la supremacía. Puede ocurrir que los órganos legislativos ordinarios ─establecidos y disciplinados por la Constitución, y constreñidos por ella a acomodar sus actos en la forma y en el contenido a los preceptos constitucionales─ desconozcan este deber. Ello exige el establecimiento o la habilitación de órganos encargados de declarar la ineficacia de los actos inconstitucionales (...) Es preciso, además, ─si es que se quiere hacer de la supremacía de la Constitución un principio operante─ arbitrar medios idóneos para contener a los órganos legislativos ordinarios dentro de los límites constitucionales: la rigidez de la Constitución ─en cuanto técnica de reforzamiento de la supremacía─ reclama como su natural complemento el establecimiento o la habilitación de órganos encargados de sancionar la ineficacia de los actos contrarios a la Constitución" ¹⁵.

Esta idea también la expresó con su peculiar estilo:

"Allí donde un determinado complejo de Derecho material, como complejo de categoría superior, se contrapone en una gran extensión al Derecho material establecido por el legislador ordinario, como un complejo de categoría inferior, y esta diferenciación descansa sobre la desconfianza frente al legislador simple, es decir frente al legislador ordinario, el complejo de normas superiores necesita ser protegido mediante instituciones orgánicas concretas contra el legislador simple y ordinario. Porque ninguna norma, ni superior ni inferior, se interpreta y aplica, se protege o salvaguarda por sí misma; ninguna validez normativa se hace valer por sí misma; y tampoco hay ─si no se quiere entrar en metáforas o alegorías─ ninguna jerarquía de normas, sino tan solo una jerarquía de hombres e instancias en concreto" ¹⁶.

Precisamente en el tema que estamos tratando hemos tenido la oportunidad de comprobar el acierto de estas reflexiones: para garantizar la supremacía de la Constitución no basta con la rigidez, dado que, a su vez, esta rigidez debe ser garantizada con un adecuado sistema de control de validez de las leyes ordinarias. Y lo hemos podido comprobar porque lo decisivo para la aparición de la categoría exclusivamente formal de ley no es el carácter flexible o rígido de la Constitución, ya que el principio operante ha sido, en realidad, la ausencia de un heterocontrol jurisdiccional de constitucionalidad ¹⁷.

Esta conclusión tiene para nosotros especial relevancia. Si resulta que la categoría formal de ley aparece en Ordenamientos singularizados por la ausencia de un control eficaz de la constitucionalidad de las leyes, lógicamente se deduce que, cuando nos hallemos ante un sistema en el que opere eficazmente dicho control, habrá que proceder con mucha cautela antes de pronunciarse, sin más, en pro de la existencia de una categoría exclusivamente formal de ley.

Pensamos que con la anterior conclusión hemos llegado ya a algo jurídicamente tangible: la categoría formal de ley surge con la imposición del principio parlamentario, aunque este principio sólo puede desenvolverse plenamente en aquellos sistemas carentes de mecanismos operativos de control de validez de las leyes estatales. La categoría formal de ley es, efectivamente, la expresión dogmático-jurídica del imperio de la ley o de la soberanía parlamentaria, pero ambos principios sólo son jurídicamente posibles, en su caso, en Ordenamientos que carecen de un heterocontrol jurisdiccional para una adecuada garantía de la constitucionalidad de las leyes. Creemos que la prolija exposición del apartado 1.2.2 ha permitido demostrar suficientemente cómo en los sistemas de estas características el dato fundamental no es la supremacía formal de la Constitución (rigidez), pues este extremo no ha impedido que la doctrina terminara equiparando las leyes constitucionales con las leyes ordinarias, por la sencilla razón de que dicha supremacía no estaba rigurosamente garantizada ¹⁸. Al mismo tiempo, esa nivelación normativa explica el manifiesto oscurecimiento o debilitamiento del principio orgánico-funcional de la distribución horizontal de funciones ¹⁹, y su escasa o nula virtualidad como limitación de una actividad legislativa que es expresión de otro principio ─de mayor prioridad en esos Ordenamientos─, como es el de la soberanía parlamentaria o el imperio de la ley.

Por todas estas razones, se comprenderá ahora por qué hemos reconocido repetidamente el acierto de la doctrina que construye la categoría de ley exclusivamente formal, ya que está extrayendo las consecuencias dogmáticas de las exigencias jurídicas de un determinado Derecho positivo. Nuestras críticas nunca van dirigidas a esa doctrina, sino a aquella otra que traslada acríticamente esa categoría a otros Ordenamientos con elementos jurídico-positivos distintos.

Por otra parte, la aportación de los autores que construyeron la categoría formal de ley se concreta ─más allá de su rigor dogmático y metódico─ en la elaboración doctrinal de una sofisticada teoría de enorme trascendencia para todo el conjunto del sistema de fuentes, sistema del que podrá dar cuenta con una profunda coherencia. Efectivamente, la categoría de ley exclusivamente formal implica una consideración muy especial de la ley que logra la simplificación y unificación total del sistema de fuentes mediante su ordenación en base a una rígida estructura jerárquica, cuyo fundamento es también de tipo formal ²⁰. Todo ello se consigue caracterizando a una determinada ley ─ontológicamente formal─ y situándola en la cúspide de una jerarquía normativa fundamentada asimismo en un criterio formal (:la fuerza formal de la ley, que preside todo el sistema de fuentes). Y es que, como sostiene , "sul piano logico-giuridico, la supremazia dell'atto richiede l'abbandono di ogni criterio contenutistico che, per definitionem, scavando all'interno dell'atto stesso inevitabilmente lo limita, ma si fonda appunto sulla forma di esso" ²¹.

Para comprender convenientemente la íntima y profunda coherencia de la contemplación de todo el sistema de fuentes fundamentado en base a la construcción de la categoría formal de ley, es preciso detallar otras implicaciones dogmático-jurídicas de esa construcción. Ello es posible si resumimos ciertos aspectos que han podido constatarse ya en relación a Ordenamientos concretos en el apartado precedente.

Ahora estamos en condiciones de sostener que la admisión de una categoría dogmática de ley exclusivamente formal supone una nueva serie de implicaciones jurídicas subyacentes que pueden articularse así:

a) En lo que concierne a la ley.

La categoría formal supone que la ley puede desplegarse sin ningún tipo de límites o restricciones. No existirán límites, al no darse la exigencia de ámbitos materiales reservados a otros órganos superiores del Estado. "La loi c'est encore le roy" ²², con lo que se quiere expresar que la ley es un acto de soberanía. El legislador tampoco estará limitado por especiales requisitos formales de validez en razón de la materia. Y de ahí la práctica habitual de los Ordenamientos liberales de confiar al propio Parlamento el autocontrol de la regularidad de los interna corporis de las leyes.

En suma, resulta que los requisitos de validez de las leyes coinciden con los rasgos distintivos de las mismas, esto es, es ley el acto del Parlamento aprobado en forma de ley. Por ello resultará jurídicamente inconcusa la validez y eficacia inmediata de la ley formalmente perfecta, o, si se quiere, esta ley está protegida por una presunción iuris et de iure de su validez constitucional.

b) En cuanto a la posición de la ley en el sistema de fuentes.

La categoría formal de ley que define perfectamente el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular proporciona, al mismo tiempo, los elementos de ordenación del sistema de fuentes, puesto que, en la práctica, la ley es la fuente de la juridicidad de los demás actos normativos. La ley determina sus requisitos de validez y sus condiciones de eficacia.

La consecuencia externa o de relación internormativa de la categoría formal de ley es la de que todo acto legislativo estará en relación de supremacía respecto al resto de los actos estatales, puesto que su posición jerárquica viene determinada única y exclusivamente por su forma, con independencia de su contenido ²³. Por esta razón la relación de las leyes con las demás categorías de actos jurídicos se define por su irresistible fuerza formal, que tiene su origen en la soberanía parlamentaria, fundamentada, a su vez, en la representación de la voluntad popular. Fuerza formal que, en principio, sólo corresponde a los actos legislativos del Parlamento ²⁴, que permite privar de eficacia a cualquier preexistente acto normativo no legislativo que los contradiga, y que impide que las normas legislativas puedan ser erradicadas del sistema a no ser por medio de la derogación por otras normas legislativas posteriores.

Además, y puesto que no puede oponerse al legislador ningún eficaz condicionante de validez de tipo formal (que pudiera derivarse de previsiones constitucionales de procedimientos dados para ámbitos materiales dados) ²⁵, se deduce inmediatamente que sólo existe una única categoría dogmática de ley o, lo que es lo mismo, una única fuerza formal (activa y pasiva) de ley ²⁶. Es decir, sólo es concebible un legislador único y un único tipo de ley.

Por esta razón, el legislador no puede vincularse a sí mismo ni a sus sucesores y, en consecuencia, las relaciones entre los actos legislativos vendrán determinadas exclusivamente en virtud del principio cronológico, y las de éstos con los actos pertenecientes a otra categoría en base al principio jerárquico, pero tanto la identificación de los actos legislativos como la relación de ellos con el resto de los actos jurídicos viene dada exclusivamente por criterios orgánico-formales ²⁷.

Con las páginas que preceden esperamos haber puesto suficientemente de manifiesto la innegable coherencia y el verdadero alcance de la construcción de una categoría de ley exclusivamente formal: las condiciones jurídicas del Ordenamiento permiten e imponen la caracterización de la ley exclusivamente por elementos orgánicos y formales, y esta misma caracterización posibilita la ordenación de la totalidad del sistema de fuentes en conformidad a los principios cronológico y jerárquico, cuya operatividad se fundamenta, a su vez, en una caracterización exclusivamente formal. Es más, podemos afirmar que la categoría formal de ley era una categoría dogmática más perfecta y rigurosa que la construcción formal-material. En efecto, la definición formal-material designa en cierto modo los elementos de reconocimiento de la ley e incluso sus requisitos de validez, es decir, permite apreciar las propiedades o cualidades que sirven para individualizarla. La categoría formal, además de cumplimentar esas exigencias, como resulta que también incorpora lo relativo a la fuerza formal, está describiendo, al tiempo, la posición y el régimen de la ley, esto es, cómo son sus relaciones con los demás actos normativos, o, más ampliamente, con el resto de los actos jurídicos.

Como conclusión final de todas las afirmaciones que preceden, no está de más un resumen, lo más sumario posible, del conjunto de implicaciones que acompañan a la admisión de una categoría dogmática de ley exclusivamente formal:

1) El presupuesto de semejante categoría es un Ordenamiento caracterizado por el predominio absoluto del principio parlamentario, lo que se explica, en una perspectiva técnico-jurídica, por la ausencia de un control efectivo de la constitucionalidad de las leyes.

2) La categoría define a la ley ontológicamente en base a elementos orgánicos y formales exclusivamente, pues estos son los únicos elementos que permiten diferenciar al acto legislativo de los demás actos jurídicos.

3) Pero es más: la categoría expresa ─con relación a otros actos estatales pertenecientes a categorías distintas─ la irresistible superioridad jerárquica formal de la ley, que es formal (fuerza formal activa) precisamente porque para su despliegue bastará con la presencia de esos dos elementos orgánico-formales. De ese modo, los rasgos distintivos de la ley son, al tiempo, sus condiciones de validez, dado que no operan especiales requisitos de validez que impongan a las leyes un determinado contenido o limiten su despliegue a un ámbito material restringido.

4) Por último, al no existir un heterocontrol sobre la regularidad de los interna corporis acta, no existe posibilidad dogmático-jurídica para la configuración de diversas categorías o subcategorías de leyes en razón de la materia, ni para especialidades de fuerza en las leyes, de tal modo que todas ellas contarán con idéntica fuerza formal pasiva y, por eso, todo conflicto entre leyes se resuelve únicamente según el criterio cronológico; y esas leyes nunca podrán perder su eficacia propia ante actos pertenecientes a otras categorías, aunque sean posteriores en el tiempo.

A modo de solución de continuidad queremos insertar una extensa cita de para que sirva de reflexión introductoria al epígrafe que sigue. Nos será permitida esta licencia por la trascendencia histórico-doctrinal del momento: redactó esta ponencia ("La sanction juridictionnelle des principes constitutionnels") con motivo de los debates de 1928 en el Institut International de Droit Public, en respuesta a la relación de ("La garantie juridictionnelle de la Constitution") en defensa de la jurisdicción constitucional ²⁸. La conclusión de , que tenemos que reproducir de su versión italiana, es la siguiente: "Mi permetto semplicemente di osservare, a questo proposito, che gli stati che si ridanno un diritto pubblico sostanzialmente nuovo non devono, come noi, tener conto di un passato il cui inizio risale al 1789. La mentalità del popolo francese si è formata, da allora in poi, ad una scuola i cui insegnamenti gli hanno presentato le decisioni legislative del parlamento come l'espressione della volontà generale del popolo: a torto o a ragione, il popolo, da noi, si è abituato a vedere nella propria assemblea parlamentare l'organo normale e per eccellenza qualificato della sovranità nazionale. Non è facile risalire una simile corrente e riuscire a capovolgere un passato la cui forza politica è consolidata da tali abitudini spirituali. E ─per esprimerci in termini giuridici─ non è impresa da poco quella di ricondurre, nel nostro sistema di diritto pubblico, il parlamento al rango di una semplice autorità che, al pari dell'esecutivo e del corpo giudiziario, esercita le proprie funzioni sotto l'impero di una legge costituzionale che rimarrebbe solo l'atto di volontà primitivo, fondamentale ed effettivamente limitativo del vero sovrano. E, tuttavia, è questa la trasformazione ─possiamo dire lo sconvolgimento─ attraverso il quale dovrebbero passare i nostri concetti e le nostre istituzioni affinchè sia possibile introdurre nel nostro regime organico un procedimento di controllo giurisdizionale che garantisca la subordinazione e la conformità delle leggi alla costituzione. Finchè lo spirito pubblico resterà dominato dall'idea che il parlamento concentra in sè legittimamente il potere di esprimere la volontà generale e finchè quest'idea si troverà implicitamente consacrata, sul piano legislativo, dalla nostra stessa costituzione, non si vede infatti, come, in pratica, un qualunque tribunale ─fosse pure reclutato dal seno dei corpi politici più cospiqui e rafforzato nel suo prestigio dalla partecipazione delle personalità più eminenti nel campo giuridico─ possa discutere, sia pure in seguito a ricorso contenente censure d'incostituzionalità, e ancor meno tenere in iscacco deliberazioni legislative che, in ragione della qualità rappresentativa delle camere, vengono considerate come la manifestazione stessa della volontà legislativa in atto del popolo francese e che hanno pure, all'occorrenza, il valore d'interpretazione della volontà popolare quale si è manifestata in precedenza nella costituzione" ²⁹.

1 Sobre el tema vd. M. CAPPELLETTI, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milán, 1968, pp. 5-6. En lo que se refiere a los precedentes franceses de control de constitucionalidad, op. cit., pp. 31-48.

2 A. PIZZORUSSO (Comentario al art. 134, I, p. 12) califica al Comité Constitutionnel como una rama seca del sistema político. Como indica K. LOEWENSTEIN (Teoría de la Constitución, Barcelona, 1964, p. 318), en la IV República sólo se recurrió en una ocasión al Comité Constitucional. De todos modos, es sintomático que en este único caso el motivo de la impugnación se basaba en un vicio formal por incumplimiento por parte de la Asamblea Nacional de los interna corporis de la ley, en detrimento de las atribuciones del Consejo de la República.

3 Vd. P. LUCAS VERDU, La lucha..., p. 74, y G. TRUJILLO, Dos estudios..., p. 63.

4 Vd. G. TRUJILLO, ibidem, p. 21.

5 Concluyen en términos idénticos C. OLLERO, El Derecho constitucional de la postguerra, Barcelona, 1949, pp. 144 y 145, y G. TRUJILLO, Dos estudios..., p. 63.

6 P. LUCAS VERDU, La lucha..., p. 74, quien coincide en sus conclusiones con G. RIPERT, Le déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine, París, 1949, p. 15 y ss.

7 Sobre este extremo insiste especialmente G. TRUJILLO, Dos estudios..., pp. 53 y 77. Conviene añadir que la necesidad de atender esta exigencia constituía doctrina común para los autores franceses de entreguerras (por ejemplo, L. DUGUIT, Traité..., vol. III, p. 690, y J. BARTHELEMY y P. DUEZ, Traité..., pp. 206-207) y, sin embargo, no fue atendida en la reconstrucción del Estado francés en la segunda postguerra. Por último, observamos que la propia necesidad de esta digresión explicativa sirve como una primera justificación de la inevitabilidad del estudio que se realiza en la parte siguiente.

8 G. TRUJILLO, El Tribunal Constitucional italiano. (Aspectos sociopolíticos de su proceso configurador), La Laguna, 1967, p. 24.

9 Así lo reconoce S. GALEOTTI, voz "Garanzia costituzionale", en Enciclopedia del Diritto, tomo XVIII (1969): "se l'ordinamento costituzionale non avesse trovato la sua espressione giuridica in norme dotate di un loro distinto rilievo (...) non protrebbe neppure avvertirsi il problema di una regolarità costituzionale come specie distinta e diversa dalla regolarità legale o legalità; e conseguentemente, non potrebbe neppure nascere, fuori dal generico interesse all'osservanza del diritto o legalità, un interesse alla costituzionalità, dotato di una sua specifica vitalità e rilevanza, tali appunto da dar luogo a distinte strutture istituzionali come le garanzie costituzionali, preordinate alla sua tutela. Non può esservi quindi dubbio che il concetto di garanzia costituzionale può solo costruirsi in relazione ad un ordinamento in cui le regole della costituzione siano salite al rango di specifica forma normativa, in cui cioè sussista integralmente il concetto di costituzione in senso formale o, ciò che torna allo stesso, di forma costituzionale" (p. 494).

10 G. TRUJILLO, El Tribunal..., p. 25. En el texto se habla de dificultad de un control de constitucionalidad con fundamento en Constituciones flexibles, pero no se sostiene su total imposibilidad, habida cuenta de que sería factible cualquier otro tipo de control de carácter no judicial. Piénsese, por ejemplo, en la configuración de un Jefe del Estado como «guardián de la Constitución» que puede negar la sanción o promulgación en el supuesto de disconformidad sustancial entre las normas contenidas en una ley ordinaria y las normas constitucionales (esta idea, que tendría luego el conocido y polémico desarrollo por C. SCHMITT, aparece ya en P. LABAND, Le Droit public..., vol. II, pp. 329-332). Para más detalles sobre la posibilidad de límites formales y materiales de las leyes en regímenes de flexibilidad constitucional, vd. C. ESPOSITO, La validità...., p. 59 y ss. (el cual, en p. 247, sugiere que en un régimen de Constituciones flexibles las leyes serían inexistentes, pero nunca nulas); F. MODUGNO, voz "Legge: III, a) Legge in generale", pp. 890-891; y C. MORTATI Atti..., p. 96 y ss.

11 G. TRUJILLO, El Tribunal..., pp. 24-25.

12 En este momento no podemos adentrarnos en el análisis de las causas del tradicional sometimiento del juez del continente europeo a la ley; en todo caso, sirva la remisión a los diversos estudios de E. GARCIA DE ENTERRIA, quien demuestra fehacientemente este fenómeno, que tiene su hito paradigmático y significativo en la técnica francesa del référé législatif, técnica que tiene un eco atenuado en nuestro constitucionalismo histórico en el apartado 10 del art. 261 de la Constitución de 1812.

13 La timidez del juez europeo en general es destacada por H. KELSEN, "Il controllo...", p. 297; en particular sobre el Ordenamiento estatutario italiano, vd. V. CRISAFULLI, Lezioni..., II,2 (La Corte...), p. 33 y ss., y M. CAPPELLETTI, Il controllo..., pp. 119-120. Y, por ahora, valga para determinar la posición del juez español durante la Restauración la remisión a J. ALVARADO, El recurso contra la inconstitucionalidad de las leyes, Madrid, 1920, p. 116 y ss.

14 Para una confrontación entre las interpretaciones norteamericana y francesa sobre la Constitución, vd. R. CARRE DE MALBERG, La Loi..., pp. 108-109.

15 G. TRUJILLO, El Tribunal..., pp. 25-26. Para un resumen de todas estas argumentaciones, vd. asimismo IDEM, Dos estudios..., pp. 17-19, y P. DE VEGA, "Jurisdicción...", pp. 93-94, quien asume plenamente los planteamientos del primero. También sobre esta cuestión S. GALEOTTI, voz "Garanzia costituzionale", p. 495, matiza lo que sigue: "la revisione costituzionale è la condizione necessaria ad evidenziare giuridicamente il grado normativo delle regole costituzionali, a delimitarne l'area, dichiarandole quindi sottratte alla competenza del legislatore ordinario. Ma l'apposizione del limite è solo il presupposto indispensabile perché si possa formulare una valutazione di rispetto o di violazione di ciò che sta entro il limite e non anche, essa stessa, strumento e meccanismo idoneo ad assicurarne l'osservanza [...] la revisione costituzionale non è idonea, solo per essere stata predisposta, ad escludere la possibilità fattuale da parte del legislatore ordinario d'invadere la competenza superiore; tant'è che, proprio e soprattuto per salvaguardare da questa evenienza, è stata eretta quella paradigmatica figura di garanzia della costituzione che è la Corte costituzionale". No obstante, puede verse la contraria y original construcción de M. TROPER "Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle", en Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, París, 1977, p. 135.

16 C. SCHMITT, Legalidad..., pp. 85-86.

17 De este modo llegamos a una conclusión coincidente con la de V. CRISAFULLI, Lezioni..., II,2, p. 67: "certo, è innegabile che, in sistemi a costituzione flessibile, ed anche a costituzione rigida ma senza sindacato sulla validità delle leggi; in sistemi, insomma, nei quali sia affermato il principio della onnipotenza della legge, che vuol dire poi della onnipotenza parlamentare (...) essendo la legge in grado di assumere validamente qualsiasi contenuto, e così potendo provvedere o disporre". También en esta línea P. LUCAS MURILLO, "El examen...", p. 206. Sobre la implicación de la omnipotencia de la ley puede verse L.M. DIEZ-PICAZO, "Concepto de ley...", p. 49.

18 Aparte de la interpretación de CARRE DE MALBERG, que ya se ha pormenorizado, podemos encontrar otros exponentes de dicha equiparación dogmática en autores que interpretan Ordenamientos diferentes y no tan peculiarizados como el francés. Así, por ejemplo, J.G. BLUNTSCHLI (Derecho público universal, Madrid, s.f., tomo I, p. 264). También E. CROSA ("Variazioni..."), al comentar a ORLANDO, señala que "egli sostenne la tesi, esattissima secondo lo Statuto Albertino, ma valida in linea teorica per qualunque ordinamento costituzionale, della uguale natura giuridica della legge costituzionale e della legge comune osservando che per negare al potere legislativo ordinario la funzione costituente si sarebbe dovuto cominciare col determinare i criteri obiettivi che distinguono una legge costituzionale da una legge ordinaria" (p. 468) "Perciò le costituzioni dal punto di vista materiale, e là dove non è stabilita una graduazione gerarchica di ordine formale fra le fonti di produzione giuridica, sono il prodotto di attività legislativa e ancora attività legislativa ove sussista una differenziazione formale poichè questa non influisce sulla loro natura materiale" (p. 470) "La determinazione pertanto di un concetto materiale di legge costituzionale avverrà in funzione di un'esigenza formale e obbedirà a opportunità sistematiche di classificazione, ma anche più proverrà da esigenze strutturali dell'ordinamento giuridico che deve in una costituzione rigida o semi rigida, e cioè del tipo più difusso ai giorni nostri, necessariamente sistemare gerarchicamente le fonti di produzione giuridica, sistemazione che pur essendo essenzialmente formale avrà effetto pure per la determinazione come costituzionali materialmente di quelle norme che attengono alla struttura e all'organizzazione dello Stato che dovranno necessariamente essere comprese nelle costituzioni" (p. 471) "La determinazione di un potere costituente o di una funzione costituente che si ha nella più parte degli ordinamenti contemporanei avverrà anche questa in ragione della graduazione gerarchica delle fonti di produzione giuridica, valendosi attuare una corrispondenza formale fra organo e atto in omaggio al principio fondamentale della distribuzione delle competenze organiche che postula la corrispondenza materiale, formale, soggettiva fra l'organo e la funzione di cui ha la competenza" (p. 472).

19 C. OLLERO (El Derecho..., pp. 61-62) reconoce el oscurecimiento del principio orgánico-funcional de la distinción de poderes en el periodo comprendido entre 1848 y la segunda guerra mundial. Ello explica el curioso fenómeno de la ausencia de una formulación explícita de tal principio en las Constituciones, y la necesidad de la doctrina de demostrar su presencia implícita en todos los Ordenamientos.

20 En este sentido, A. RUGGERI, Gerarchia..., p. 211, quien también nos advierte de la necesidad de reconsiderar todos los planteamientos en torno a la ley cuando el sistema jurídico se transforme redimensionando la posición política del Parlamento.

21 A. RUGGERI, ibidem, p. 38. G. SILVESTRI, por su parte, apunta que "a ben vedere, l'unitarietà della categoria della «forza di legge» era l'asse portante di tutta la costruzione liberale della legge come fonte del diritto per antonomasia; essa rappresentava l'esito più consistente di uno sforzo secolare di reductio ad unum, che aveva conferito dignità di principio alla regola che l'atto-legge si presentasse sempre con effetti assolutamente tipici e regolari, in evidente contrapposizione alla caotica pluralità di fonti diversamente caratterizzate propria dell'ancien régime" ("La ridefinizione...", p. 150).

22 Este conocido aforismo es de LEROY (cit. por E. CHELI, Potere..., p. 198). Además de las diversas aportaciones doctrinales en defensa de una ley sin límites que ya hemos reproducido y citado con anterioridad, es oportuno dar cuenta de las opiniones al respecto de G.J. BLUNTSCHLI, por ser sumamente expresivas de las ideas dominantes en el pasado siglo. Este autor subrayaba que "la potestad del legislador, a pesar de no ser absoluta, es la más sublime entre todas las del Estado, siendo muy difícil imponer, por medio de instituciones políticas, límites al ejercicio de la misma (...) En la mayor parte de los Estados modernos no se ha adoptado, en consecuencia, medida alguna jurídica contra la validez y reconocimiento de una ley, cuando su contenido esté en contradicción con la Constitución. La autoridad del Cuerpo legislativo, sea la que fuere la extensión de sus funciones, tiene valor supremo e incontestable, por lo cual, los jueces no están en manera alguna facultados para atacar el contenido de una ley e invalidarla por medio de su autoridad (...) estando, por consiguiente, obligados, en los juicios a ellos sometidos, a someterse a su vez a la autoridad superior del legislador (...) tampoco en este caso existe otro medio político legal para la enmienda del referido error fuera del poder que el mismo legislador tiene para restablecer la armonía por medio de la revisión de la ley (...) la misma ley injusta, mientras tenga fuerza externa, debe ser tenida como válida por los órganos subordinados al Estado" (Derecho público..., tomo I, pp. 271-273).

23 Como afirma E. CHELI (ibidem, pp. 198-199), "di conseguenza nella legge, caratterizzata ─per il fatto di emanare dall'organo rappresentativo della volontà popolare attraverso un procedimento tipico─ da una forma peculiare, s'identificava la manifestazione più intensa della sovranità". I. DE OTTO matiza que la Revolución francesa acuñó la expresión «fuerza de ley» para expresar la soberanía del legislador en el Ordenamiento jurídico, "pero el concepto no alude originariamente tan sólo a la posición jerárquica de la ley, sino también a su expansividad ilimitada. Al no existir ningún principio de distribución de competencias ni de reservas que sustraiga alguna materia al dominio de la ley ─en concreto, al no existir una reserva reglamentaria, como en el dualismo monárquico─ esa supremacía jerárquica se traduce en que la ley y cualquiera de las normas con fuerza de ley pueden ocuparse de cualquier materia sin encontrar una norma que ofrezca resistencia (...) En otras palabras, la fuerza de ley no es más que la capacidad del legislador soberano de imponer su voluntad incondicionalmente" (Derecho..., p. 149).

24 La única excepción la constituyen los actos del Ejecutivo equiparados a la ley en cuanto a su fuerza; pero en los primeros estadios del Estado de Derecho eran tan excepcionales que no podían afectar a la característica fuerza formal de las leyes. Sobre todo si, como se ha visto, la equiparación no era absoluta.

25 G. MARSHALL (Teoría..., p. 68) reconoce que la interpretación dominante ha considerado siempre incompatibles el principio de la soberanía parlamentaria (o el del imperio absoluto de la ley) con la posibilidad jurídico-dogmática de la existencia de «leyes reforzadas» por especiales condiciones de validez. Sin embargo, recientemente, parte de la doctrina inglesa mantiene un «nuevo punto de vista» y entiende que el Parlamento británico podría vincular la acción de futuros legisladores utilizando su autoridad para instituir formas y procedimientos legislativos reforzados. Sin embargo, el mismo MARSHALL ─que en las pp. 70-86 estudia con detenimiento la cuestión─ ha tenido que admitir que esa posibilidad teórica aún no se ha dado en ningún caso en la práctica jurídica del Ordenamiento del Reino Unido ─excluyendo el «Estatuto de Westminster», por su peculiar naturaleza híbrida jurídico-constitucional y jurídico-internacional─.

26 Esto también lo intuyó C. SCHMITT: "como es natural, en el Estado legislativo el legislador es siempre uno, el legislador sin más. Toda concurrencia de legisladores de distinta categoría y de conceptos de ley relativizados entre sí destruye, como ya se ha subrayado, al propio Estado legislativo" (...) "El legislador de un Estado legislativo consecuente tiene que mantener en sus manos el monopolio de la legislación" (Legalidad..., pp. 29-30).

27 Como dice N. BOBBIO (Contribución..., p. 354), "criterio cronológico y criterio jerárquico tienen en común el hecho de prescindir completamente de cualquier consideración sobre la materia regulada".

28 Ambas comunicaciones se recogen en la versión italiana de H. KELSEN, La giustizia..., pp. 215-228 y 143-206, respectivamente.

29 R. CARRE DE MALBERG, "La sanction juridictionnelle des principes constitutionnels", aunque hemos citado su versión italiana, que se incluye en H. KELSEN, La giustizia..., pp. 227-228 (Los subrayados son nuestros. La reproducción se aparta del habitual canon de trascripción por razones de estética).