Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

1.3.1. La admisión generalizada de la categoría formal de ley. Justificación e implicaciones

En este epígrafe nos proponemos una somera descripción de las razones que en un determinado estadio de la evolución de los Ordenamientos hicieron posible la sedimentación, de modo absolutamente coherente y lógico, de la categoría exclusivamente formal de la ley, así como de cuáles fueron los presupuestos y consecuencias jurídico-políticas de la admisibilidad generalizada de dicha categoría.

Parece ser que este complejo fenómeno tiene su causa primera en el notable alejamiento de la práctica político-constitucional respecto a las rigurosas exigencias de la teoría de la doctrina clásica de la separación de poderes. Por ello, en nuestro desarrollo comparatista precedente comenzamos por un esbozo de los aspectos esenciales de esa teoría clásica y lo completamos con una descripción detallada del ejercicio de la función materialmente legislativa ─según la definía dicha teoría─ en los diversos sistemas jurídicos. El contraste entre la teoría y la práctica creemos que ha sido bien evidente y esclarecedor.

En lo que a la distribución de funciones se refiere, la teoría clásica de la separación de poderes se basa esencialmente en la individualización de la función legislativa con respecto al resto de las funciones del Estado. Esta distinción se apoya, a su vez ─tras la aportación rousseauniana─, en el postulado de que la función legislativa consistía en la aprobación de las leyes, que equivalía a la emanación de reglas abstractas y generales del comportamiento humano (normas jurídicas), y de ahí la equiparación de la función legislativa con la normativa en cuanto a sus respectivos contenidos. Es una concepción de la ley que, como señala , está sumamente ligada a la filosofía jurídica de la época:

"Esta idea tiene como supuesto una creencia heredada de la Ilustración, a saber, la idea de que existe una racionalidad objetiva que encierra tanto un logos (unas relaciones necesarias entre las cosas) como un nomos (cuya expresión es el derecho natural), que hay un orden objetivo inmanente a la realidad asequible al entendimiento, sea partiendo de unos principios seguidos de un discurso lógico, sea mediante un proceso de análisis y de síntesis. La discusión parlamentaria es el procedimiento adecuado para descubrir la racionalidad objetiva en su dimensión normativa (...) Partiendo de estos supuestos, la ley, genérica y abstracta, como lo es la razón, crea ella misma una racionalidad objetiva, un orden racional al que deben adaptarse y al que pueden reducirse las conductas y los acontecimientos" ¹.

Además, conviene no olvidar que esa ley producto y expresión de la racionalidad objetiva, fruto de ese peculiar humus, es el instrumento idóneo para la creación del nuevo Derecho y para el repudio de toda la tradición jurídica anterior ². En todo caso, lo que interesa destacar es que la elaboración doctrinal que posteriormente juridiza la teoría clásica de la separación de poderes propugna un rigor en la distribución de funciones que conduce a la atribución del monopolio de la función legislativa (o normativa) al Parlamento y a una concepción de la misma basada en un contenido necesario de generalidad y abstracción ³. Por ello, en su momento, pudimos inducir que la concepción dominante de esta ley en esta última elaboración doctrinal es, a la vez, formal (por lo menos en su vertiente orgánica, por su caracterización como acto del Parlamento) y material (en el sentido de que la ley debe asumir un contenido necesario: generalidad y abstracción).

La descripción de los rasgos más relevantes en cuanto al efectivo ejercicio de la función normativa, que se ha detallado en el apartado anterior, muestra suficientemente cómo la práctica jurídico-política de los Ordenamientos no se sometió, ni siquiera en un principio, a las exigencias teóricas y dogmáticas derivadas de la elaboración doctrinal sobre la separación de poderes. La inadecuación entre la teoría y la práctica institucional se concreta fundamentalmente en un doble fenómeno: la aparición y paulatino incremento de las atribuciones normativas del Ejecutivo y la mayor elasticidad y flexibilidad en lo que se refiere al contenido de la ley, hasta la pérdida de la generalidad y abstracción como señales distintivas para su identificación. Las líneas generales de este doble fenómeno pueden sintetizarse como sigue.

A) Las atribuciones normativas del Ejecutivo. El tema merece una consideración distinta si el sistema es de tipo dualista ─por la doble presencia de los principios monárquico y parlamentario─ o monista ─cuando se impone de modo irresistible el principio parlamentario─.

a) Tanto en las monarquías limitadas como en las constitucionales puras el sistema es esencialmente dualista porque está presidido a la vez por los principios monárquico y parlamentario en permanente relación dialéctica. Aunque lo decisivo, en último extremo, no es la Constitución formal, sino el resultado de esa relación. No obstante, claro está que las monarquías limitadas son las más propicias para que pueda imponerse el principio monárquico.

Así ocurrió en la Alemania imperial, y los resultados en cuanto a las atribuciones normativas del Ejecutivo ya nos son conocidos: en base a la discutible distinción entre Derecho y no-Derecho, se produjo una distribución de competencias normativas entre Parlamento y Ejecutivo, de tal modo que la existencia de una Representación nacional sólo sirvió para limitar la actividad normativa reservada al Ejecutivo, y únicamente en aquel tipo de regulación tendente a condicionar cierta esfera de la autonomía de los individuos ⁴. Más allá del ámbito reservado a la ley, la potestad reglamentaria y las normaciones de urgencia del Ejecutivo podían desplegarse libremente, afectando incluso a la esfera de relaciones de supremacía general, con el agravante de que algunas materias reglamentarias se convirtieron en un dominio competencial reservado al Ejecutivo.

En el Ordenamiento italiano del Estatuto Albertino el sistema de monarquía constitucional permitió el ascenso constante del principio parlamentario, de tal modo que las atribuciones normativas del Ejecutivo se vieron restringidas a un doble reducto: aquel que conformaba el residuo del principio monárquico, y uno nuevo que iba creciendo a medida que aumentaban las delegaciones y habilitaciones legislativas.

b) En los sistemas monistas construidos en base a un principio parlamentario siempre ascendente, la evolución del tema requiere de una explicación más compleja. Es obligado destacar ahora que tampoco en estos Ordenamientos, ni siquiera inicialmente, sería acogida rigurosa y coherentemente la teoría clásica de la separación de poderes. Ello se hace patente con la pronta aparición de atribuciones normativas del Ejecutivo y su paulatino y constante incremento, que llega hasta nuestros días.

La ampliación de las facultades normativas del Ejecutivo se desarrolla en un doble sentido: mediante un incremento cuantitativo de la intervención normativa del Ejecutivo a través de su potestad reglamentaria, y con una relevancia cualitativa de esas atribuciones normativas, desde el momento en que llegan a nivelarse Ejecutivo y Legislativo, al asimilarse la fuerza de ciertos actos del Ejecutivo con la de la ley ⁵.

Efectivamente, el incremento de las atribuciones normativas del Ejecutivo se produce, por lo general, mediante estos tres expedientes jurídicos:

1. Con la aparición y continuo desarrollo de la potestad reglamentaria. La existencia de una potestad reglamentaria en sentido estricto se reconoce ya en la Constitución del año y comienza desplegándose mediante reglamentos ejecutivos, que, con el tiempo, en determinados Ordenamientos llegarán a ser verdaderas reglamentaciones independientes que suplanten a la ley en significación e importancia cuantitativa ⁶.

2. Con las diversas variantes de delegaciones legislativas que en el continente europeo llegarán a dar lugar a actos del Ejecutivo con fuerza semejante a la de la ley ⁷. Las concretas realizaciones de esta delegación legislativa difieren según los Ordenamientos, pero, simplificando, puede afirmarse que van desde las leyes de «plenos poderes» hasta la skeleton legislation o lois-cadre y similares, en que se produce una relativamente rigurosa determinación de reglas y principios a desarrollar por el Ejecutivo ⁸.

3. Con la emanación frecuente de decretos-leyes, que en muchos casos encuentra su justificación última en ciertas pervivencias del principio monárquico ⁹.

En un primer comentario, quisiéramos destacar que la presencia de atribuciones normativas del Ejecutivo con fuerza de ley entraña una manifestación indirecta de pervivencia del concepto dualista de ley ─aunque sea contando con la mediación teórica de ─ y que, en la medida en que suponen la traslación de una fuerza semejante a la de la ley, entrañan una fisura en la monolítica construcción de la categoría exclusivamente formal de ley. No obstante, como los «Decretos con fuerza de ley» no configuran un límite frente al despliegue de la potestad legislativa, puede admitirse que este tipo de facultades normativas no son dogmáticamente incompatibles con la categoría de ley exclusivamente formal. Los actos normativos del Ejecutivo con fuerza de ley son emanaciones actualizadas del principio monárquico, pero no repercuten en la construcción de la categoría, puesto que el Parlamento es el que delega dichas atribuciones y, en todo caso, se reserva el control del ejercicio de las mismas. Todas las técnicas normativas al servicio del Ejecutivo suelen surgir, inicialmente, contra Constitutionem o praeter Constitutionem, aunque en determinados Ordenamientos se ha llegado a racionalizar su práctica hasta el punto de constitucionalizarla ¹⁰. Es cierto, sin embargo, que no todas ellas se dan en todos los Ordenamientos, y así ─si excluimos por su excepcionalidad a los decretos-leyes─ podríamos establecer la siguiente gradación en cuanto a su admisión: en unos sistemas, las funciones normativas del Ejecutivo se reducen a aquellas que autoriza el Parlamento mediante la delegación legislativa, con carácter restrictivo en Estados Unidos y de tipo amplio en el Reino Unido; en otros, el Ejecutivo cuenta, además, con una potestad reglamentaria, que para desplegarse en las relaciones de supremacía general requerirá de concretas habilitaciones legales (R.F. de Alemania), mientras que en algunos se prescinde de semejantes condicionantes, e incluso pueden dar lugar a una reglamentación independiente (Italia); el caso extremo en esta gradación lo constituye la peculiar potestad reglamentaria del Ejecutivo francés en la V República, pues la Constitución le ha reconocido un ámbito material reservado en el que la ley no puede manifestarse con su específica fuerza formal.

Lo que parece evidente es que, pese a estas matizaciones propias de cada Ordenamiento ¹¹, hay que reconocer, con la mayoría de la doctrina, que es un fenómeno generalizado y constante de la evolución del Estado el notable aumento de atribuciones del Ejecutivo ¹². Pues bien, todas estas atribuciones no estaban previstas en la teoría clásica de la separación de poderes, dado que ésta confería el monopolio de la función normativa al Parlamento.

No es misión nuestra desentrañar la etiología de un fenómeno tan manifiesto; no obstante, sí podemos dar razón de las causas que suelen admitirse generalmente como explicación del mismo. En cuanto a la dejación por el Parlamento de sus potestades normativas mediante la habilitación de los reglamentos o la delegación de los decretos legislativos del Ejecutivo, ya hemos expuesto alguna de las causas en el apartado que precede. Por lo general, suele aducirse la inadaptación del Parlamento para la legislación de detalle, bien sea por la supuesta falta de preparación de los parlamentarios ¹³, o bien sea por su desinterés ante este tipo de legislación ¹⁴, o por la lentitud de sus procedimientos ¹⁵. Por lo que se refiere a la práctica bastante habitual de los decretos-leyes, la explicación obedece a otras razones. Si en un principio fue la urgencia la justificación de este tipo de actos, en la actualidad su utilización por el Ejecutivo es tan frecuente en ciertos Ordenamientos que parece como si nos halláramos en una situación de perenne emergencia ¹⁶. En realidad, lo que ocurre es que el Decreto-ley es un instrumento sumamente útil para que el Gobierno desempeñe su función de indirizzo politico y, como se demuestra con frecuencia, con su utilización lo que el Gobierno se propone es más bien demostrar a los interesados que está dispuesto a actuar inmediatamente, aunque la acción eficaz reclame un largo procedimiento en el que la ley o el reglamento serían instrumentos suficientemente idóneos ¹⁷. En determinados Ordenamientos, por último, el Decreto-ley es un hábil mecanismo para lograr un procedimiento legislativo anómalo más diligente incluso que el procedimiento legislativo de urgencia, pues cuando se requiere la inmediata convalidación el Decreto-ley cumple una función anticipadora y solicitadora de intervención inmediata del Parlamento ¹⁸.

Podríamos globalizar esta variada causalidad con la afirmación de que esa creciente ampliación de las atribuciones normativas del Ejecutivo ¹⁹ no es más que la expresión formal del proceso (evidente para la teoría del Estado) por el que el protagonismo político se está desplazando del Legislativo al Ejecutivo, como consecuencia de los nuevos cometidos asumidos por el Estado intervencionista ²⁰, que hacen de la labor estatal una compleja actividad en la que lo fundamental no es precisamente la función de aprobar leyes formales ²¹.

Antes de concluir esta síntesis recapituladora de las atribuciones normativas del Ejecutivo, nos parece pertinente exponer algunas reflexiones críticas sobre el fenómeno.

Pese a la variedad de técnicas en que se ha manifestado esta atracción por el Ejecutivo a su esfera de cometidos del ejercicio habitual de competencias normativas, es preciso dejar bien claro que en todos los casos ha sido con el consentimiento de un Legislativo omnipotente ²². De ahí que para ciertas orientaciones parezca imparable este fenómeno; y por ello se explica también que, dadas esas condiciones de la realidad jurídico-política, la labor posibilista de los juristas en la «lucha por el Derecho» fuera de preconizar y posibilitar adecuados mecanismos de control de legalidad de estas potestades o atribuciones del Ejecutivo ²³.

Sin embargo, cuando los presupuestos del Ordenamiento reducen la significación del Parlamento, creemos que esa dejación parlamentaria puede ser atajada, y para ello existen dos cauces: la posibilidad de someter a examen de constitucionalidad la habilitación, delegación o convalidación del Parlamento, cuando el Ordenamiento lo permita ²⁴, o superar la inadaptación del Parlamento a las nuevas condiciones jurídico-políticas mediante una adecuada política de descentralización de la potestad normativa, si la Constitución lo autoriza ²⁵.

B) La pérdida de generalidad y abstracción de las leyes. En este lugar merecen algún comentario las conocidas tesis de según las que:

"Del amplio campo de las cuestiones litigiosas a que ha conducido el postulado de la igualdad ante la Ley, interesa recoger aquí una: la igualdad ante la ley es inmanente al concepto de Ley propio del Estado de Derecho, es decir, Ley es sólo la que contiene en sí misma la posibilidad de una igualdad, siendo, así, una norma general. Ante un mandato particular no hay igualdad ninguna, porque está determinado en su contenido por la situación individual del caso concreto, mientras que la Ley en el sentido del Estado de Derecho significa una regulación normativa, dominada por la idea de Justicia, y cuya igualdad significa Justicia (...) Todas las demás configuraciones del Estado de Derecho, y todas las garantías específicas del mismo, presuponen el carácter general de la Ley. La independencia del juez respecto de mandatos oficiales, por ejemplo, tiene su esencial correlato en la dependencia del juez respecto de la Ley. Dependencia de la Ley significa otra cosa que depender de mandatos y órdenes especiales de un superior". Previamente había indicado el susodicho autor que "El sistema de la llamada división de poderes, es decir, de la distinción de Legislación, Administración y Justicia, sólo tiene sentido en tanto que se entienda por Ley una norma general. Cuando ciertos órganos son competentes para la regulación constitucional para emitir leyes dentro de un cierto procedimiento, es claro que se da por supuesto un previo concepto de Ley. Sería un abuso político y una prestidigitación lógica invertir la relación y designar como Ley («Ley en sentido formal») sencillamente, todo lo que hagan dentro del procedimiento legislativo los órganos competentes para legislar" ²⁶.

Ya hemos dado cuenta de algunas críticas a la aparente lógica de la equiparación generalidad=igualdad ²⁷, aunque también podemos sumar a ellas la de , quien sostiene que:

"La apelación al principio de igualdad como instrumento para limitar el poder del Parlamento legitimaría interpretaciones de la Constitución, que privaban al legislador democrático de la posibilidad de establecer regulaciones legales diferenciadoras en aquellos sectores en que parecía necesario fijar por motivos sociopolíticos o de acción compensatoria un tratamiento desigual" ²⁸.

En suma, la interpretación de que comentamos suscita el siguiente y conocido reparo: puede admitirse que la generalidad sea un medio para asegurar la igualdad formal; sin embargo, no puede aceptarse que la generalidad garantice la igualdad real, sustancial. Detrás de la aparente lógica schmittiana resurge su preocupación por sustraer competencias al Parlamento trasladando al Ejecutivo las decisiones de mayor importancia, al menos desde un punto de vista socioeconómico.

En ocasiones hemos apuntado que la exigencia de la teoría clásica de la separación de poderes de que las leyes se diferenciaran por un contenido específico derivado de su generalidad y abstracción no se ha cumplido, en realidad, en ningún Ordenamiento. La aprobación del presupuesto y de medidas crediticias extraordinarias constituyó ─históricamente─ la primera función que asumieron los órganos representativos, y de ahí también que su aprobación se efectuara siempre mediante leyes que, por la naturaleza de la materia, nunca podrían satisfacer esas exigencias de generalidad y abstracción ²⁹.

En realidad, la imposición de un contenido general y abstracto a las leyes como elemento diferencial no se recoge por ninguna Constitución, salvo la francesa de 1793, que distingue entre leyes y «decretos parlamentarios», ante la evidencia de que estos últimos no cumplían tales exigencias ³⁰.

Pudimos comprobar también que la aparición en Alemania del concepto escindido de ley se apoya, precisamente, en el propósito de redimensionar todo el sistema de fuentes resucitando los planteamientos de la teoría clásica de la separación de poderes en lo que se refiere a la distinción y distribución de funciones. Pero este intento obedecía, más que al propósito de depuración técnico-dogmática del Ordenamiento, al fin político de restringir las competencias normativas del Parlamento.

Por reacción, en todos los sistemas en los que se impone el principio parlamentario se prescinde de esa distinción teórica, y las leyes pierden cualquier posibilidad de individualizarse por un contenido general y abstracto. Es más, con la aparición del Estado intervencionista, la importancia cuantitativa de las leyes carentes de generalidad y abstracción aumenta de tal modo que han dado lugar a la construcción doctrinal de diversas categorías que identifican tanto a las leyes meramente formales como a las leyes-medida (atypische Gesetze, Einzelfallgesetze, Massnahmegesetze, leggi-provvedimento...). En esta forma de Estado, la presencia de este tipo de leyes está absolutamente generalizada en todos los Ordenamientos ³¹ y constituye la mejor expresión de que la ley es ahora, más que un plan de acción destinado a modificar el orden social, el instrumento de políticas coyunturales que se determinan en otras instancias no parlamentarias ³². En todo caso, lo cierto es que este tipo de leyes recibe en los modernos Ordenamientos el mismo tratamiento que el que tienen las leyes de contenido normativo, y están dotadas de idéntica fuerza formal, pese a su diferente contenido ³³.

Es posible resumir en pocas líneas las causas jurídicas de la aparición y generalización de este tipo de legislación. Existe la convicción de que han sido precisamente las Constituciones las que han permitido la emanación de leyes meramente formales y leyes-medida, al incorporar concretas reservas de ley en su articulado ³⁴. En efecto, estas reservas son la expresión de los nuevos cometidos del Estado en el ámbito socioeconómico ³⁵; y de ahí que la Constitución, en muchas ocasiones, tenga que habilitar ciertas intervenciones que suponen, en la práctica, la ruptura con principios básicos del Ordenamiento, como pueden ser la exigencia de leyes generales y abstractas (en el caso de Alemania occidental) o la igualdad de los ciudadanos ante la ley (en el de Italia). Por otra parte, no puede ocultársenos que estas concretas reservas constitucionales de la ley constituyen en sí mismas la mejor demostración del otro fenómeno (: el incremento de las atribuciones normativas del Ejecutivo), pues la razón de ser de tales reservas es, precisamente, la de sustraer ciertos ámbitos materiales a las invasiones normativas del Ejecutivo ³⁶.

Para finalizar estas consideraciones en torno a la pérdida de generalidad y abstracción de la ley, conviene tener en cuenta que esta transformación en cuanto a su contenido supone un innegable quebranto de la auctoritas de la misma ³⁷, lo que propiciará, a su vez, la posibilidad de un control de constitucionalidad de las leyes.

El esbozo recapitulativo del efectivo ejercicio de las atribuciones normativas o de la función materialmente legislativa nos ha documentado algo que ya sabíamos con anterioridad. Es decir, que la teoría clásica de la separación de poderes no ha sido institucionalizada con todo su rigor en ningún Ordenamiento jurídico, ni siquiera en lo que respecta estrictamente a la distinción de funciones. Desde se sabe que la teoría de la separación opera respecto a los Ordenamientos en base a un principio de relatividad; la teoría orgánico-funcional de separación sólo es acogida como principio organizativo de modo prevalente (per prevalentiam) ³⁸ o, si se quiere, de modo tendencial ³⁹. Es más, la mayoría de la doctrina considera que la teoría de la separación de poderes entendida como radical distinción funcional y especialización orgánica es en sí misma utópica, un desideratum que los Ordenamientos nunca verán alcanzado, por la propia imposibilidad operativa que se desprendería de su rigurosa implantación ⁴⁰.

Como afirma , en la práctica político-constitucional "la unidad de institución y función ha sido sustituida por un sistema más complejo en el que un mismo poder cumple distintas funciones y una misma función es cumplida por distintos poderes" ⁴¹. En concreto, y para el tema que nos ocupa, el incremento de las atribuciones normativas del Ejecutivo y la pérdida de la generalidad y abstracción de la ley nos muestran una marcada normativización de la actividad del Ejecutivo y una administrativización de la del Legislativo ⁴², es decir, las funciones materialmente legislativas no corresponden en exclusiva al Parlamento y, por otra parte, las leyes de este último no significan siempre el ejercicio de una potestad normativa en sentido estricto ⁴³.

Dadas estas condiciones, se comprende perfectamente y se justifica que en un momento dado de la evolución del Derecho se haya concluido por identificar la ley según una categoría dogmática exclusivamente formal (o, más exactamente, orgánico-formal ⁴⁴). La actividad materialmente legislativa del Ejecutivo impone la necesidad apremiante de hallar una categoría de ley que permita su individualización frente a los actos normativos del Ejecutivo; y, al mismo tiempo, que ésta tenga que construirse en principio mediante una adscripción orgánica (: la ley como acto típico del Parlamento). De modo confluyente, la frecuente ausencia de un contenido normativo en las leyes excluye cualquier posible caracterización de la actividad legislativa en base a las notas de generalidad y abstracción, de tal manera que el único elemento que resta (: la aprobación en forma de ley) tiene que ser obligadamente acogido ⁴⁵. De ahí se desprende la lógica de la identificación dogmática de la ley como acto del Parlamento aprobado en la forma de ley. En definitiva, si la categoría formal-material tradicional de ley pudo adecuarse a las exigencias de la monarquía dualista alemana, la categoría exclusivamente formal llegaría a generalizarse en los demás Ordenamientos porque se acompasaba a la evolución del Estado liberal de Derecho, al adecuarse mejor a sus exigencias y tolerancias jurídico-positivas.

Ahora bien, con la construcción de una categoría formal de ley se quería significar mucho más que una mera descripción de la caótica situación en cuanto al ejercicio de la función normativa; la categoría formal de ley, entendida como una verdadera categoría dogmático-jurídica, definía una cierta ley muy especial en un Ordenamiento de características muy determinadas. Algo de ello se intuye en las siguientes afirmaciones de :

"Lo que, desde el siglo XIX, se ha entendido entre los Estados de Europa continental como "Estado de Derecho" era, en realidad, el Estado legislativo parlamentario. El lugar preeminente y central que en este Estado ocupa el Parlamento se debe a que este constituye el cuerpo legislativo, que tiene a su cargo la elaboración de estas normas, con toda la dignidad que corresponde al legislador, al législateur (...) En una gran medida, y precisamente en un punto decisivo como es el relativo a su concepto de ley, era un Estado legislativo parlamentario. Como ley, en sentido formal, sólo valía una resolución adoptada con el concurso de la representación popular. Semejantes conceptos formales del Derecho constitucional son conceptos esencialmente políticos (....) Esta es la ley a que se refieren los que se consideran como rasgos esenciales del Estado de Derecho: la soberanía de la ley y el principio de conformidad con la ley de todos los actos del Estado (...) En un Estado semejante, es también concebible y admisible un concepto de ley puramente formal, independiente de todo contenido (...) El claro y convincente axioma de que el Estado legislativo debe tener un solo concepto de ley, un solo legislador y un solo procedimiento legislativo se mantuvo hasta aquí, al menos formalmente, y el sistema de legalidad de este Estado pudo funcionar en la práctica sin contradicciones internas autodestructoras" ⁴⁶.

Y es que la coherente inducción de la categoría formal de ley está en manifiesta relación dialéctica ─y superadora─ de la construcción del iuspublicismo alemán de un concepto escindido de ley, que había conducido a la identificación de la ley parlamentaria en base a elementos formales (acto del Parlamento aprobado en forma de ley) y materiales (generalidad y abstracción como contenido necesario). Puede comprenderse fácilmente que la conquista de una categoría de ley exclusivamente formal no es más que la expresión jurídica de la compleja fenomenología sociopolítica que supone el sometimiento del Rey-Soberano de los sistemas dualistas al Parlamento Soberano de los sistemas monistas regidos por el principio parlamentario ⁴⁷; o, como señala , el reconocimiento de que "el soberano ya no es el Rex sino la Lex" ⁴⁸.

En otras palabras, es menester entender que la admisión de la categoría formal de ley viene a significar una peculiar caracterización de la misma y de su privilegiada posición con relación al resto de la actividad jurídica del Estado; caracterización vinculada indisolublemente, a su vez, a la especificidad de un Parlamento soberano entre los órganos del Estado como único representante de la soberanía popular. Más brevemente: la nueva categoría y la posición jerárquica de la ley es la traducción de la posición suprema y de la omnipotencia del Parlamento ⁴⁹. La importancia de la afirmación justifica una detallada síntesis de las características especiales de los Ordenamientos y de la ley que dieron lugar a la construcción de la categoría exclusivamente formal.

La aseveración de que la categoría formal de ley obedece a la triunfante irrupción del principio parlamentario no es suficiente en una perspectiva jurídica. Por el contrario, el análisis jurídico es precisamente el que debe dar cuenta de cuáles son las características o condicionantes jurídico-positivos que han permitido la consolidación del principio parlamentario, que sirve de fundamento a la omnipotencia y soberanía del Parlamento.

En la descripción de apartado precedente (1.2.2) hemos podido evidenciar que la categoría de ley exclusivamente formal aparece en los siguientes Ordenamientos: en el inglés, en el italiano del Estatuto Albertino, en el francés tradicional y en el norteamericano, aunque en este último sólo relativamente.

La cuestión que se plantea es esta: ¿cuáles son los presupuestos o características jurídico-positivas de esos Ordenamientos que dan lugar a la categoría formal? Si exceptuamos el caso norteamericano, que constituye una anomalía ─por tratarse de un sistema de Constitución rígida dotado de un control de constitucionalidad de las leyes, pese a lo que propende a una categoría de ley prevalentemente formal─, podemos apreciar que la categoría formal de ley surge en sistemas basados en una Constitución flexible (el de Inglaterra y el de Italia del Estatuto Albertino), o en una Constitución rígida, pero insuficientemente garantizada, por la ausencia de eficaces mecanismos de heterocontrol de constitucionalidad de las leyes (como el de Francia desde el periodo revolucionario hasta la IV República).

1 M. GARCIA-PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, 1982, p. 62. En el mismo sentido, L. SANCHEZ AGESTA, Historia del constitucionalismo español, Madrid, 1978 (3ª ed.), pp. 88-89, y F. TOMAS Y VALIENTE, Manual..., pp. 434 y 506. Conviene matizar, sin embargo, que la creencia de los revolucionarios franceses en la racionalidad de la ley no era ciega, y así, por ejemplo, SAINT-JUST también consideraba la posibilidad de que la ley fuese instrumento de opresión (vd. "Fragmentos sobre las instituciones republicanas", en Los jacobinos [selección de J. Alvarez Junco y E. Gilolmo], Madrid, 1970, p. 356). Como expresión de la ilusionada confianza de nuestras Cortes de Cádiz en la bondadosa virtualidad de la ley, sirvan las siguientes afirmaciones de A. DE ARGÜELLES: "de todas las instituciones humanas, ninguna es más sublime ni más digna de admiración que la que limita a los hombres la libertad natural, sujetándolos al suave yugo de la ley. A su vista todos parecen iguales, y la imparcialidad con que se observen las reglas que prescribe será siempre el verdadero criterio para conocer si hay o no libertad civil en un Estado" (Discurso Preliminar a la Constitución de 1812, Madrid, 1981, p. 95).

2 N. PEREZ SERRANO decía que "de todas las fuentes del Derecho sólo hay una que permita revolucionariamente hacer transformación profunda y a la vez más rápida: la ley. Por eso el racionalismo acude al uso, y aun al abuso, de legislación en su ímpetu de reformar velozmente la obra lenta de la Historia" ("Constitucionalismo y Codificación", en R.G.J.L., nº extraordinario, 1953, ahora en Escritos de Derecho político, vol. II, p. 722). Sobre este punto vd. también J.A. ALEJANDRE, Temas de Historia del Derecho: el Derecho del Constitucionalismo y de la Codificación, Sevilla, 1980, I, pp. 131-132, y A. DE COSSIO, Instituciones..., p. 35. Aunque, como matiza G.H. SABINE (Historia..., pp. 403-404), la adecuación del racionalismo exacerbado para la creación masiva del nuevo Derecho sólo es predicable de Francia, en la que se produce una ruptura revolucionaria con el Derecho del ancien régime, pues en Inglaterra el proceso de configuración del Estado liberal es más moderado, ya que se mantiene en la tradición conservadora del Common Law.

3 El rigor utópico de esta racionalización reaparece todavía en la definición de C. SCHMITT del "Estado legislativo", en Legalidad y legitimidad, cit.: "por Estado legislativo se entiende aquí un determinado tipo de comunidad política, cuya peculiaridad consiste en que ve la expresión suprema y decisiva de la voluntad común en la proclamación de una especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho, y a las que, en consecuencia, son reductibles todas las demás funciones, competencias y esferas de actividad del dominio público" (...) "El Estado legislativo es un Estado dominado por las normas impersonales ─es decir generales─ y predeterminadas ─es decir concebidas como duraderas─ (...) en el que la ley está separada de su aplicación al caso concreto y en el que el legislador está separado de los órganos de aplicación de la ley. En este Estado «imperan las leyes», no los hombres ni las autoridades" (p. 4). "Las nociones de la ciencia del Derecho y de la práctica jurídica estaban dominadas por una serie de identidades simples: Derecho=ley; ley=regulación estatal realizada con la cooperación de la representación popular" (p. 27). "El Estado legislativo sólo conoce un único legislador ordinario, el cual debe gozar del monopolio de la creación del Derecho material" (p. 40). En el mismo sentido del texto, vd. F. MODUGNO, voz "Legge, III,a)", pp. 889-890.

4 Vd. O. MAYER, Derecho..., cit. vol. I, p. 76, y C. MORTATI, Atti..., pp. 35-36. Sobre este particular F. MODUGNO, voz "Legge, III, a)", p. 890, apunta certeramente que "si copriva in tal modo o, meglio, si cercava di giustificare la sottrazione di talune materie alla partecipazione degli organi rappresentativi".

5 Una exposición semejante en E. CHELI, "L'ampliamento...", p. 464.

6 Vd. E. GARCIA DE ENTERRIA, Legislación..., p. 6, y M. CLAVERO, "¿Existen...?", pp. 9-10.

7 Conviene anotar al respecto que E. GARCIA DE ENTERRIA con sus escritos trata de demostrar a la doctrina española que la delegación legislativa no debe entenderse en todo caso como acto del Ejecutivo equiparado a la ley, pues no siempre ocurre así en los Ordenamientos extranjeros (vd. Legislación..., p. 79). En cualquier caso, parece cierto que en la primera fase de la evolución del Estado de Derecho la atribución de fuerza de ley a los decretos legislativos era más bien excepcional; la generalización en la atribución de esa fuerza de ley comenzará a producirse con el final de la primera guerra mundial. Por último, debemos matizar que la equiparación de la fuerza del Decreto Legislativo con la de la ley es solamente relativa, dado que su fuerza pasiva no es idéntica a la de la ley, porque no es tan irresistible desde el momento en que los jueces ordinarios pueden anularlo o no aplicarlo en el supuesto de ultra vires (J. LAFERRIERE, "La legislation...", p. 333, efectuó una puntualización semejante con respecto a la «legislación subordinada» inglesa), y también porque están sometidos a una fiscalización posterior por el Parlamento.

8 Vd. E. CHELI, "L'ampliamento...", p. 517.

9 También debe matizarse que los decretos-leyes únicamente disponían de una fuerza semejante a la típica fuerza formal de la ley. En efecto, mientras que la fuerza formal de ley era incondicionada, la fuerza de los decretos-leyes era meramente provisional y sometida a la condición necesaria de un acto de homologación parlamentario.

10 E. CHELI, ibidem, p. 511. Aunque este fenómeno sea propio del siglo XX, desde ahora queremos señalar que cierto tipo de constitucionalizaciones de la técnica de los Decretos-leyes agudizan la quiebra de la categoría formal de ley, puesto que se articula una potestad del Ejecutivo que no requiere de una autorización parlamentaria previa para su ejercicio (así sucedería en Italia y en España).

11 Como señala A. SANDULLI (Manuale..., pp. 6-7), los respectivos ámbitos competenciales del Parlamento y el Ejecutivo en cuanto a la función normativa son eminentemente históricos y varían en cada Ordenamiento.

12 A modo de resumen vd. E. FORSTHOFF, Tratado..., p. 190; C. MORTATI, Atti..., p. 40; y G. TRUJILLO, Dos estudios..., pp. 10 y 31-32.

13 Así E. FORSTHOFF, El Estado..., pp. 168-169.

14 Pues, como afirma G. BALLADORE PALLIERI, "il Parlamento s'interessa delle leggi, non come tali, ma solo in quanto abbiano portata politica" ("Appunti...", p. 813). En el mismo sentido, E. LIGNOLA, La delegazione..., pp. 114-118.

15 Vd. E. CHELI, "L'ampliamento...", p. 513, y G. BURDEAU, Traité..., vol. III, p. 554.

16 Lo plantea así L. PALADIN, "Gli atti con forza di legge nelle presenti esperienze costituzionali", en Scritti in onore di Costantino Mortati, Milán, 1977, vol. II, pp. 477-478. Aunque, como recuerda V. DI CIOLO, Questioni..., p. 240, una emergencia perpetua es una contradicción en los términos.

17 Denuncias de este tipo pueden verse en C. ESPOSITO, voz "Decreto-legge", pp. 844-847 y en L. PALADIN, "Gli atti...", p. 475; este último sostiene que son escasos los supuestos en que realmente se precisa un acto como el Decreto-ley, pues lo más frecuente es que se utilice en aquellos casos en que no es necesaria la urgencia de la disposición con fuerza de ley, sino la urgencia de disponer, de actuar.

18 Vd. L. PALADIN, ibidem, pp. 479-480, y G. BERTI, quien reconoce que "attraverso un procedimento alternativo ormai «normalizzato» si ottiene così l'anticipazione di un effetto legislativo, rispetto alla manifestazione della volontà parlamentare" (Interpretazione costituzionale, Padua, 1987, p. 159). Tanto el Derecho italiano como el español permiten esta hábil utilización del Decreto-ley; y nuestro Tribunal Constitucional, en el FJ 5º de la STC 6/1983 de 4 de febrero, ha considerado legítima la utilización de esta técnica en los supuestos que "requieren una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes". De esta y otras cuestiones sobre el Decreto-ley se tratará con más detalle en la última parte de este estudio.

19 Esta ampliación parece imparable si se tiene en cuenta que, pese al desarrollo desmesurado de estas atribuciones, la doctrina aún sigue reclamando mayores intervenciones del Ejecutivo. Vd. L. PALADIN, "Gli atti...", pp. 455-456; nosotros, sin embargo, no nos inscribimos en esta línea por las razones que más adelante se exponen.

20 Este creciente intervencionismo del Estado es tan manifiesto que ya fue apreciado, en el momento en que aún no hacía más que comenzar, por L. DUGUIT, Traité..., vol. II, p. 152; por lo que se refiere a las causas del incremento del dirigismo estatal, remitimos a C. DE CABO, "Estado y Estado de Derecho en el capitalismo dominante: aspectos significativos del planteamiento constitucional español", en R.E.P. nº 9 (1979), p. 107 y ss.

21 En este sentido, M. GARCIA-PELAYO, Las transformaciones..., pp. 38-39. Sustenta la misma interpretación G. BURDEAU (Traité..., vol. VIII), quien lo expresa con frases acerbas: "dans la société du Nouvel âge le Pouvoir n'a pas à refaire la société mais à la gérer et, dans cette tâche gestionnaire, d'autres procédés sont plus qualifiés que la loi" (p. 453). "Dans l'Etat fonctionnel qui est le seul type d'Etat que tolère la société du Nouvel âge, le législateur ne peut guère s'élever au-dessus des activités gestionnaires. La loi est habilitée à fixer le montant des primes que la société doit payer à son assureur pour poursuivre sans trop d'obstacles son développement; mais si le législateur intervient pour corriger, consoler ou compenser, ce n'est pas lui qui décide de la finalité de l'entreprise sociale" (p. 460).

22 Lo reconoce explícitamente así C. MORTATI, Istituzioni..., vol. II, pp. 763-764.

23 En esta línea se insertan las demandas de G. LEIBHOLZ, Problemas..., pp. 52-53; E. GARCIA DE ENTERRIA, La lucha..., pp. 81-83, 92-94; y E. DIAZ, Estado de Derecho y sociedad democrática, Madrid, 1975, pp. 101-104.

24 Ello será posible siempre que el Constituyente haya reservado al legislador una serie de materias, enumeradas o no, que se conviertan en un límite obstativo frente a su posible delegación o deslegalización. Conviene mencionar al respecto que, en una sus raras intervenciones en el reparto de poderes entre los órganos constitucionales federales, el Tribunal Supremo norteamericano recordó al Congreso que no podía delegar la potestad legislativa que le había sido delegada. Igualmente, debe tomarse en consideración que ya los primeros Tribunales Constitucionales europeos del siglo XX de Austria y Checoslovaquia asumieron el cometido de restringir las habilitaciones del Legislativo al Ejecutivo (sobre este punto, vd., por ej., R. CARRE DE MALBERG, La Loi..., p. 94).

25 Semejantes reflexiones en M. CAPPELLETTI, "Loi...", p. 252. Vale la pena traer a colación que una de las propuestas de la «Comisión Bozzi» sugiere la incorporación a la Constitución de un artículo 77-bis, en cuyo primer párrafo se autorizaría que "I regolamenti di esecuzione delle leggi sono emanati dal Governo, oppure dalle regioni, su deliberazione del Consiglio dei Ministri, quando la materia non richieda una disciplina uniforme per tutto il territorio nazionale" (vd. B. CARAVITA y M. LUCIANO, "La ridefinizione...", p. 302).

26 C. SCHMITT, Teoría..., pp. 162 y 159 respectivamente. F. NEUMANN parece que se revolvió directamente contra las tesis de SCHMITT, pues, como nos recuerda G. GOMEZ ORFANEL, consideraba "que en el liberalismo, la generalidad de las leyes cumplía tres funciones: ocultar la dominación de la burguesía, contribuir a que el sistema económico fuese previsible y garantizar un mínimo de libertad e igualdad (...) La libre competencia requeriría leyes generales en cuanto éstas expresan la forma más adecuada de la racionalidad formal. El capitalismo competitivo (Konkurrenzkapitalismus) presupondría la existencia de un número indeterminado de concurrentes a los que el Estado y el orden júridico garantizarían una oportunidad igual(...) por ello al considerar reemplazado el capitalismo de concurrencia por el capitalismo estatal organizado (organisierter Staattskapitalismus) desaparecerían la ley general, la independencia de los jueces y la separación de poderes. La ley general presupondría la igualdad económica dentro de la clase capitalista, y tal supuesto no se produce cuando el legislador no se halla frente a competidores igualmente fuertes, sino frente a monopolios que alteran el principio de mercado libre. Entonces el Estado debe reaccionar con medidas o leyes de contenido singular" (Excepción..., p. 196).

27 Nos referimos a las de E. FRIESENHAHN, R. FERNANDEZ DE VELASCO, C. MORTATI y C. LAVAGNA. También L. FAVOREU subraya que la doctrina del Consejo Constitucional sobre el principio de igualdad puede expresarse de modo sintético con la fórmula «à situations semblables, règles semblables; à situations différentes, règles différentes» ("La justice...", p. 326).

28 G. GOMEZ ORFANEL (Excepción..., p. 179), que aduce, además, la tesis de MEINCK de que "en un sistema de concurrencia, el Parlamento puede, mediante leyes generales (no excesivamente numerosas), regular el sistema; pero que ante un proceso de concentración, de capitalismo monopolista, la complejización de relaciones y la incidencia de las crisis económicas determinan el que la adopción de decisiones trascendentes quede fuera del Parlamento (...) correspondiendo a órganos administrativos o a los grupos sociales (...) es decir, a instancias capaces de regular lo concreto, lo complejo, lo específico, mientras que el Parlamento se ocuparía de trazar, mediante previsiones generales, las grandes líneas de actuación. Las consecuencias de todo ello, y así sucedería al final de la República de Weimar, radicarían en el debilitamiento del Parlamento y la potenciación de sectores burocráticos, que actuaban como gestores de la intervención social y económica, especialmente realizando tareas que correspondían al Parlamento" (loc. cit.).

29 Al respecto afirma C. SCHMITT (Il custode..., p. 189): "l'approvazione del bilancio pubblico con autorizzazione tributarie o la concessione di un'autorizzazione per l'accensione di credito o la prestazione di garanzie non è secondo la concezione dominante una legge in senso materiale, ma un atto amministrativo nell'ambito del sistema finanziario". En términos más amplios L.M. DIEZ-PICAZO sostiene que "la polivalencia de la ley no era sino una manifestación de su omnipotencia. El legislador podía subrogarse en el papel de la Administración e, incluso, de los Tribunales, precisamente porque de hecho era soberano al no haber una norma superior que lo limitase, definiendo su ámbito de actuación con respecto al de los otros poderes del Estado" ("Concepto de ley...", p. 54).

30 Esta Constitución, como es sabido, es la que recoge con mayor rigor las tesis rousseaunianas, lo que también sucede en el aspecto comentado en el texto, pues ROUSSEAU ya había señalado que "la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi", mientras que, por el contrario, "ce qu'ordonne même le souverain sur un objet particulier n'est pas (...) une loi mais un décret, ni un acte de souveraineté mais de magistrature" (Du Contrat social, Libro II, Cap. VI).

31 Esta característica la generaliza para todos los Ordenamientos F.A. HAYEK, Derecho, legislación y libertad.I: Normas y orden, Madrid, 1978, p. 195. A lo largo de la exposición que precede también nosotros hemos puesto de relieve que se dan en los Ordenamientos norteamericano, inglés, alemán e italiano. En lo que a Francia se refiere, vd. la confirmación de su presencia en G. BURDEAU, Traité..., vol. VIII, pp. 555-556. Nuestra doctrina también constata el fenómeno, como puede apreciarse en P. DE VEGA, "Jurisdicción constitucional...", p. 104; M. MARTINEZ SOSPEDRA, "El Tribunal Constitucional como órgano político", en El Tribunal Constitucional, vol. II, pp. 1808-1809; y A. GARRORENA, El lugar..., p. 22.

32 Vd. G. BURDEAU, Traité..., vol. VIII, pp. 456-457. P. DE VEGA propone una explicación ligeramente diferente para la pérdida de generalidad de la ley: "en relación al principio de generalidad de la ley, la propia estructura organizativa de la sociedad corporatista, y la multiplicidad de grupos e intereses que la componen, hacen que las normas concebidas abstractamente, según la utopía liberal, como normas generales para todos los individuos, pasen a convertirse en muchas ocasiones en normas ad hoc bajo la presión de los grupos que han de resultar luego sus más directos beneficiarios" ("La crisis...", p. 128).

33 C. SCHMITT (Legalidad..., pp. 129-130) criticó con dureza la proliferación de las leyes-medida, por lo que suponen de quebranto del Estado legislativo clásico y de su peculiar concepto de ley: "desde el punto de vista de la teoría constitucional, la verdadera razón de este embrollo jurídico-político y jurídico-constitucional está en la corrupción del concepto de ley. No puede haber ningún Estado legislativo sin un concepto de ley discernible y reconocido. Sobre todo, un Estado legislativo tiene que asegurar firmemente que el Derecho y la ley, la ley y el Derecho, estén en una armonía material y llena de sentido y que la norma adoptada por el legislador, en virtud de su facultad para legislar, sea, en consecuencia, algo distinto y más elevado que una mera medida. En un Estado legislativo, cuyo sistema de legalidad descansa en su totalidad sobre la primacía de tales normas legales, no se puede hacer pasar una medida por una ley ni una ley por una medida". En cuanto a la fuerza concreta de las leyes-medida, basta con citar a A. PREDIERI ("El sistema...", p. 165), quien observa que "la jerarquía prescinde del contenido de las disposiciones y de las discusiones sobre la generalidad como característica de las normas". Queremos advertir que por ahora se utilizará el concepto de ley-medida que la hace equivaler a «ley autoaplicativa», es decir, ley que se agota en una aplicación, concepto este que no se corresponde ni con el de SCHMITT ni con el de FORSTHOFF.

34 Vd. Ch. STARCK, El concepto..., p. 88.

35 Llama la atención sobre esta interesante relación A. RUGGERI, Gerarchia..., p. 42. Igualmente, R. KÜHNL indica que "dicho proceso hizo insostenible por más tiempo el concepto liberal del Estado: el Estado ya no se podía contentar con unas normas generales, de contenido neutral, sino que tenía que configurar el contenido de la esfera social, con el fin de establecer la justicia social que el mercado liberal no era capaz de producir. Tampoco pudo mantenerse por más tiempo el carácter general de la ley, puesto que los destinatarios de las leyes eran unos grupos de personas y unas situaciones muy determinadas" (en W. ABENDROTH, K. LENK et al., Introducción a la ciencia política, Barcelona, 1968, p. 87).

36 La intuición de que la reserva de ley en este tipo de materias constituye una defensa frente a la agresividad normativa del Ejecutivo aparece ya en A. MERKL, Teoría general del derecho administrativo, México, 1980, pp. 136-137, como nos recuerda M.A. CALVO, "La relación entre el Gobierno y las Cortes", en Lecturas sobre la Constitución española, Madrid, 1978, vol. I, p. 234.

37 Vd. P. DE VEGA, "Jurisdicción...", p. 105.

38 Vd. C. CERETI, Corso di Diritto costituzionale italiano, Turín, 1953, pp. 177-178, y P. LUCAS VERDU, Curso..., vol. II, pp. 145-146.

39 Vd. R. ALESSI, Principi di diritto amministrativo, Milán, 1973, vol. I, p. 16, y P. LUCAS MURILLO, "El examen de la constitucionalidad de las leyes y la soberanía parlamentaria", R.E.P. nº VII (1979), p. 210.

40 Véase por todos E. FORSTHOFF, El Estado..., p. 222, y C. DE CABO, "División y predominio de poderes", en El control parlamentario del Gobierno en las democracias pluralistas, p. 71.

41 M. GARCIA-PELAYO, Las transformaciones..., p. 58.

42 En términos y sentido idénticos se expresa A. RUGGERI, Gerarchia..., p. 81.

43 Vd. C. MORTATI, Le leggi-provvedimento, p. III.

44 V. CRISAFULLI, en la voz "Atto normativo", p. 239, y en Lezioni..., II,1 (Le fonti), pp. 42-44 y 180, observa que la forma de un acto en sentido estricto es el modo de exteriorización prescrito por el Derecho positivo, aunque en sentido amplio la forma comprende a los sujetos y órganos emanantes, al procedimiento de formación y a las modalidades preestablecidas para su manifestación en el Ordenamiento general. J.L. MEILAN (La distinción..., p. 22, n. 31) apunta que "la forma se refiere no sólo a la exteriorización, sino también al procedimiento de elaboración de la norma".

45 Como precisa A. RUGGERI (Gerarchia..., p. 198), "la necessità del ricorso al criterio processuale discende proprio della insufficenza dei risultati raggiunti in sede sostanziale"; y, refiriéndose concretamente a las leyes, F. MODUGNO, voz "Legge, III,a)", p. 889, asevera que "se il contenuto della legge è indifferente ai fini della sua caratterizzazione ed individuazione, data anche la posizione della legge «ordinaria» nel sistema delle fonti dell'ordinamento giuridico, si spiega (...) la prevalenza dei tratti formali su quelli sostanziali, della forma sulla sostanza, per la determinazione della nozione".

46 Los pasajes reproducidos son de Legalidad..., pp. 4, 25, 28, 30 y 40.

47 Sobre esta cuestión el mismo C. SCHMITT (Legalidad...) señala: "en el siglo XIX se tuvo que combatir amargamente la prerrogativa del rey a decretar ordenanzas jurídicas porque el reconocimiento de un procedimiento independiente de creación del Derecho, que funcionara paralelamente al procedimiento legislativo parlamentario, pero separado de él, habría destruido al mismo Estado legislativo parlamentario" (p. 108). "Por ello fue un triunfo decisivo de la representación popular que el Derecho apareciese expresado esencialmente en forma de ley, que el Derecho positivo fuese esencialmente un derecho legislado y que la ley exigiese necesariamente, desde un punto de vista conceptual, una resolución de la representación popular" (p. 25). Para otros detalles sobre lo mismo, véase A. RUGGERI, Gerarchia..., pp. 36-37.

48 F. TOMAS Y VALIENTE, Manual..., p. 420. Merecen ser reproducidas estas acertadas observaciones de L.M. DIEZ-PICAZO: "bajo la noción de fuerza de ley late, entonces, otra idea: la capacidad de innovación y la resistencia a ser eliminada en que esa fuerza que tiene la ley consiste es una cualidad o una energía que nace de ella misma, que está ínsita en la propia naturaleza de la ley. La fuerza de la ley, al ser ésta originaria y no condicionada por ninguna otra norma, no procede del exterior ni le ha sido conferida, sino que la ostenta por el hecho mismo de ser ley. Así, la ley es, ante todo, un acto de voluntad del soberano" ("Concepto de ley...", p. 68).

49 En idéntico sentido, E. CHELI, Potere..., pp. 58, 71, 199 y passim.