Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

1.2.2. Identificación de las correspondientes categorías de ley en los principales Ordenamientos

La cuestión de la identificación de la categoría de ley hunde sus raíces en la historia enlazando con la rancia polémica en torno a la interpretación dualista de la ley. Como es suficientemente sabido, entre los primeros problemas del iuspublicismo moderno figura el importante debate centrado en la defensa doctrinal de dos conceptos de ley totalmente enfrentados: el material y el formal; si bien es cierto que, en realidad, la polémica dualista en torno a la ley enfrenta la definición formal-material con la exclusivamente formal.

La orientación que apoyaba el concepto material de ley sostenía que la ley material se distinguía únicamente por su contenido, sin necesidad de otra caracterización; desde un punto de vista teórico, según esta interpretación, sería ley material todo acto o hecho jurídico con un contenido normativo (es decir, podría ser ley material todo hecho o acto normativo en sentido estricto, ya fuera costumbre, reglamento o ley formal).

Frente a esta corriente, la concepción formal de la ley la definiría atendiendo únicamente a los criterios orgánico y formal, sin prescribir para la ley especiales requisitos de contenido; en consecuencia, se entendía como ley todo acto del Parlamento aprobado en forma de ley, pese a que su contenido no fuera estrictamente normativo.

Se observará que ambas orientaciones adquieren su fundamento teórico en la concepción de la ley según la interpretación racionalizadora de la teoría clásica de la separación de poderes, aunque las dos se construyen con sólo una parte de los elementos que integran dicha concepción. El concepto material sobrevalorará el aspecto material (ley=acto normativo=acto que incluye mandatos generales y abstractos) y el concepto formal mantendrá sólo los rasgos orgánicos y formales (ley=acto aprobado por el Parlamento en forma de ley).

Para pasar del concepto a la categoría de ley hay que adoptar las mismas precauciones que son aconsejables cuando se desciende del nivel de la teoría general del Derecho al de la dogmática jurídica. Efectivamente, hemos comprobado que la delimitación de ambos conceptos de ley se efectúa tomando en consideración unos simples elementos distintivos, pero para la construcción de la categoría no bastará con la identificación de esos elementos de reconocimiento. Anticipando lecciones aprendidas de los constructores de la categoría formal de ley, podemos sostener que para obtener la categoría de ley no es suficiente con señalar los rasgos de reconocimiento que diferencian prima facie a la ley del resto de los actos jurídicos o de los actos normativos. La construcción de una categoría no supone únicamente una respuesta a la genérica cuestión de cómo son las leyes en un Ordenamiento dado, sino que debe indagarse, además, de qué modo las leyes pasan a formar parte del citado Ordenamiento. O, más exactamente, para construir la categoría, primero hay que abstraer dichos elementos distintivos o de reconocimiento, y posteriormente comprobar si esos elementos son, a la vez, los únicos criterios para la determinación de la validez de las leyes, y por consiguiente son también los requisitos jurídicos necesarios y suficientes para que un acto adquiera la eficacia propia de las leyes ¹. Sin perjuicio de ulteriores precisiones, conviene apuntar de pasada que para la filosofía jurídica la validez de un acto o de una norma equivale a su existencia jurídica ².

En el caso de la categoría material de ley, ello supondría que un hecho o un acto normativo, por el mero hecho de serlo, serían ley material, ya provengan de la Sociedad (costumbre), del Ejecutivo (reglamento), o del Parlamento (ley en sentido formal). Ello significa que para que las leyes materiales sean válidas y eficaces tendrán que ser hechos o actos normativos (: que incorporen mandatos jurídicos generales y abstractos). Por tanto, las leyes materiales están sometidas únicamente a límites de validez en razón del contenido. Por lo que se refiere a la ley formal-material, llegaría a inferirse que no sería válida la ley formal que no fuese un verdadero acto normativo, por lo que se denunciaría como «ley meramente formal». Si bien es cierto que en ningún Ordenamiento se ha dado una categoría estrictamente material de ley en todo su rigor, lo evidente es que estas ideas referentes al concepto y categoría material de ley han influido persistentemente en la interpretación iusprivatista sobre las leyes ³.

La categoría formal de ley en toda su pureza conlleva que únicamente el acto del Parlamento aprobado en forma de ley es ley; pero, además, que el acto legislativo aprobado en forma es siempre válido y dispone inmediatamente de la eficacia propia de las leyes (fuerza formal). Esta validez y eficacia de las leyes es independiente de su contenido, que podrá ser normativo o no; por lo tanto, en este caso, las leyes no estarán sometidas a límites ratione materiae. Las condiciones de existencia de una categoría formal de ley admiten que también puedan existir otros centros de producción normativa y, por ende, serán posibles otros actos normativos no legislativos. Ahora bien, en ese supuesto, esos centros de producción no dispondrán de un ámbito normativo propio reservado, ya que ello es dogmáticamente incompatible con la categoría formal de ley. Es evidente que esta categoría tiene que ser el punto de partida de las reflexiones contemporáneas de los iuspublicistas acerca de las leyes.

En esta breve introducción hemos anticipado algunos extremos que van a ser tratados a continuación con mucho más detalle, ya que la decantación de una u otra categoría de ley supone mayores implicaciones que las expuestas hasta ahora. La razón de ser de estas observaciones preliminares es la de orientar convenientemente el carácter del análisis de derecho comparado que sigue a continuación.

En este examen nos interesan tanto los conceptos como las categorías de ley, así como sus mutuas relaciones. Por eso, no nos limitamos a inquirir acerca de las diversas categorías de ley, sino que también tratamos de pormenorizar el surgimiento del concepto escindido de ley. Esta cierta desviación hacia la doctrina es igualmente de suma utilidad para la posterior revisión dogmática de la categoría de ley propia de los Ordenamientos más evolucionados y para la determinación de la categoría de ley en nuestro Ordenamiento ⁴, pues si es cierto que toda categoría depende fundamentalmente de las características del Derecho positivo, es asimismo evidente que el Constituyente nunca realiza su labor ex novo, puesto que se apoya en unos preconceptos que son el producto de un complejo legado histórico-doctrinal. De nuevo insistimos en que lo que nos interesa fundamentalmente no es sólo cómo se define la categoría en cada Ordenamiento, sino que queremos detectar también cómo se construyen, cuáles son sus implicaciones más importantes y por qué se transforman las categorías.

En cuanto a la identificación de las categorías propiamente dichas, tenemos que repetir una vez más que nuestra investigación, en estos momentos, se centra únicamente en la ley estatal, haciendo abstracción de la existencia o no de una potestad legislativa descentralizada, y por eso se contempla solamente la distribución horizontal de funciones en el marco del Estado-persona.

Para obtener dichas categorías no es necesario delimitar con todo detalle el principio orgánico-funcional de la distinción de poderes; creemos que bastará con observar cómo es la distribución entre Parlamento y Ejecutivo de la función normativa (entendida como la emanación de mandatos jurídicos generales y abstractos). Por eso nuestro acercamiento a los diversos Ordenamientos se preocupará fundamentalmente, en una primera operación de tanteo, de la potestad legislativa, la reglamentaria y de las demás facultades del Ejecutivo en cuanto a la emanación de actos normativos; ello sin perder de vista las posibles limitaciones que puedan oponerse al despliegue de la potestad legislativa en razón de los imperativos constitucionalmente garantizados. Queremos advertir que no acogeremos previamente ningún principio-guía (de legalidad, de precedencia de la ley, de reserva material, etc.) como definición excluyente de la categoría; por el contrario, valoraremos los elementos más sobresalientes de cada Ordenamiento y sólo posteriormente induciremos cuáles son las reglas principales que determinarán o permitirán la identificación de la categoría ⁵.

El estudio que sigue se centrará en el Derecho de los Estados Unidos, Inglaterra, Alemania, Francia e Italia. Hemos de reconocer que la sistemática de este acercamiento al derecho comparado nos ha planteado algunos problemas, dado que, como podrá apreciarse, hay un sugerente entrecruce ─o mejor, ruptura─ con la tradición propia que imposibilita una sistemática más elaborada (por ejemplo, distinguiendo por una parte los Ordenamientos que acogen la categoría exclusivamente formal de ley y, por otra, los que se aproximan a la tradición de la categoría material). Por esta razón el criterio sistemático de la exposición no puede ser más sencillo: comenzaremos con los sistemas anglosajones, para seguir después con el germánico y terminar con el francés y el italiano, pues consideramos que esta es la relación de menor a mayor proximidad con nuestro Ordenamiento.

1 Anticipando extremos que merecerán una atención más detallada en la parte tercera, podríamos precisar todavía más señalando que la identificación de una genuina categoría de ley supone ─como en su momento supuso la identificación de la categoría exclusivamente formal─ destacar los rasgos distintivos del acto legislativo, y, además, comprobar que esos son los únicos determinantes de su posición en el sistema de fuentes, a la vez que se constituyen en los requisitos condicionantes de la validez de las leyes y son los únicos que permiten el despliegue de la eficacia concreta y típica de las normas legales.

2 Así, por ejemplo, H. KELSEN, Teoria generale..., p. 5, asevera que "quando si dice che «una norma è valida» si vuol dire che una norma esiste. La «validità» è l'esistenza specifica della norma".

3 Esta influencia del concepto material de ley es claramente perceptible en nuestro Código Civil, el cual en su artículo primero especifica que "las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". Como es sabido, esta norma fue reformada por Ley de 1973 y Decreto de 1974, de lo que se deduce que aún en esas fechas parecía predominar la visión plana de la ley ─aquella que considera indistintamente como leyes todos los actos normativos del Derecho escrito─, y que es muy cercana a la categoría material de ley.

4 Es verdad que toda la farragosidad de nuestra investigación podría obviarse si nos conformáramos con la categoría dogmática de ley comúnmente admitida por nuestra jurisprudencia constitucional o legal. Pero, de ese modo, incurriríamos en un planteamiento excesivamente «judicialista» que es incoherente con nuestras inquietudes teoréticas y nuestros propósitos de revisión dogmática.

5 Pensamos que el estudio de A. GARRORENA El lugar..., cit., por muchos motivos valioso, peca de un cierto apriorismo (centrarse en el principio de legalidad, rechazando la noción de reserva) que, además, se fundamenta en ocasiones en motivaciones políticas cercanas a «la lucha por el Derecho». Este cierto apriorismo le ha permitido una acertada defensa de las competencias de las Cortes frente al Ejecutivo; sin embargo, esa misma defensa desconoce las peculiaridades que se derivan de la descentralización de la potestad legislativa. Es decir, su construcción supone una buena fundamentación para la lucha por el Derecho (parlamentario), pero sólo en lo que se refiere al Derecho del Estado-persona.