Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

1.2.1. El concepto de ley dominante en la teoría clásica de la separación de poderes

La «separación de poderes» puede ser entendida tanto como la elaboración teórica de un grupo de pensadores políticos de una etapa histórica concreta, cuanto como un principio consustancial al Estado de Derecho occidental que ha sufrido una notable evolución con el paso del tiempo. Por eso, la primera operación que hay que efectuar en el acercamiento a esa noción debe consistir en la neta delimitación conceptual entre la teoría de la separación de poderes ─que es la que se tratará en este epígrafe─ y el principio orgánico-funcional del Estado en el que terminaría institucionalizándose dicha teoría ─principio que será objeto de nuestra atención en el epígrafe siguiente─.

Asimismo, en lo que respecta exclusivamente a la teoría de la separación de poderes, conviene distinguir su primera formulación teórica de las posteriores reelaboraciones que extendieron la racionalización hasta el punto de pretender explicar con ella toda la actividad estatal. En cuanto a esta distinción cabe indicar ─simplificando─ que mientras la primera formulación de la teoría es una construcción fundamentalmente política ─como observó ¹─, la reelaboración posterior constituye un propósito de reinterpretar jurídicamente la primera formulación.

La formulación inicial de la teoría de la separación de poderes obedece a un objetivo político prioritario bien definido: asegurar los derechos y libertades de los ciudadanos frente al abuso y las arbitrariedades del poder absoluto. La técnica (o medio) para lograr ese objetivo es precisamente una distribución de las tareas estatales que conduce a la necesaria división de las atribuciones del poder público (con palabras de , para que le "Pouvoir arrête le Pouvoir" conviene separar la "faculté de statuer" de la "faculté d'empêcher" ². Por nuestra parte, una vez reconocido el cáracter instrumental de la separación, prescindiremos de las motivaciones y nos centraremos únicamente en el estudio de cómo se articulan las técnicas necesarias para su realización.

Si bien es cierto que la teoría de la separación de poderes se suele atribuir singularizadamente a ³, nosotros entendemos que esta teoría ─que cuenta con otros precursores ⁴─ no puede ser convenientemente interpretada si no es considerando de modo combinado las aportaciones de , y .

en su Segundo tratado sobre el Gobierno intuye, ya en 1690, la distinción de las funciones del Estado al apreciar la existencia de un poder legislativo, un poder ejecutivo y un poder federativo competente para hacer la paz o la guerra y firmar los tratados ⁵. Sin embargo la formulación de no es la definitiva teoría de la separación de poderes, puesto que por un lado reconocía que el poder ejecutivo y el federativo debían estar naturalmente reunidos ⁶ y, además, porque (como sigue siendo proverbial en los intérpretes ingleses) consideraba que el orden judicial era algo externo al aparato de poder. Pero la contribución de a la teoría no se reduce a estos extremos, pues apunta uno de innegable repercusión histórica, como es la identificación del poder legislativo con el poder soberano ⁷, y otro que tendría gran trascendencia especialmente en el Ordenamiento norteamericano, como fue la interdicción de la delegación de la potestad legislativa ⁸. En cambio, no estamos de acuerdo con las indicaciones de ciertos autores que ven en el auspiciador de la exigencia de la generalidad de la ley ⁹, pues, aunque hay atisbos en la teoría del autor inglés, el planteamiento definitivo es incontestablemente obra de .

Sin duda alguna el salto lógico trascendental se debe a , quien perfila casi definitivamente la teoría de la separación de poderes en su imperecedero Capítulo 6º ("De la Constitution d'Angleterre") del Libro XI de L'Esprit des Lois, publicado en 1748. Lo que realiza es ni más ni menos que lo siguiente: distingue tres "pouvoirs" o "puissances" (funciones) en la actividad del Estado ─legislativa, ejecutiva y judicial ¹⁰─ y propugna su atribución a titulares distintos. Ahora bien, esta aportación debe ser exactamente entendida y circunscrita a su verdadero alcance, por lo que es preciso tener en cuenta las siguientes puntualizaciones:

1ª) Pese a la rígida interpretación del presidencialismo norteamericano, debe advertirse que la aportación de no estriba en puridad en defender una separación de poderes en sentido funcional, orgánico y personal, por cuanto que en su obra Del espíritu de las Leyes lo que se defiende no es una separación absoluta o independencia de los tres poderes, sino, como demostró , únicamente: "L'attribution des trois fonctions étatiques à trois organes non-identiques (...) il ne «sépare» pas Parlement et Gouvernement; l'indépendance qu'il leur confère est une indépendance, non de fait, mais purement juridique" ¹¹. Por esta razón, en sentido técnico no cabe hablar de separación de poderes, sino más bien de distinción o división de poderes ¹².

2ª) Si bien es cierto que la separación de poderes en sentido orgánico se debe a , su construcción no alcanzaría a delimitar la separación funcional en sentido material, puesto que en su Del espíritu de las Leyes no hallaremos ninguna clarificación sobre cuál es el contenido que distingue a las diversas funciones ¹³. Es más, para este aspecto no es decisivo, y como prueba de ello podemos aducir, por un lado, su comprensión por la práctica inglesa del bill of attainder ¹⁴, y, por otro, que no tiene ningún escrúpulo en atribuir a la Asamblea representativa la potestad de distribución del impuesto ¹⁵ que, si históricamente era uno de sus privilegios, plantea no pocas dudas en cuanto a su admisión como función materialmente legislativa, o normativa en sentido estricto. Para la apreciación de una distinción material definitiva entre las funciones del Estado habrá que aguardar a .

, en Du contrat social de 1762, propone una corrección a la distinción de poderes elaborada por ¹⁶, pero su significación para la teoría de la separación de poderes no se debe a ello, sino a haber adicionado el último dato necesario: la distinción material de las funciones del Estado. distingue de modo definitivo la función legislativa de la función ejecutiva por el hecho de que la primera consiste en la aprobación de normas jurídicas, y por ello exige a la ley "qu'elle considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme un individu ni une action particulière" ¹⁷. La contribución rousseauniana que comentamos tiene una significación especialísima para el tema que estamos tratando, y es que la nota de generalidad de la ley no se deriva solamente de que sea producto de la voluntad general, un Cuerpo colectivo, sino también, y muy especialmente, por el carácter necesariamente general y abstracto de sus determinaciones, de su contenido ¹⁸.

A partir de los elementos proporcionados por , y se elaboraría una verdadera teoría jurídica de la separación de poderes mediante una profunda racionalización teórica tendente a comprender en la misma todas las funciones del Estado ¹⁹, y de ahí que fuera obligada una reformulación de los primeros planteamientos. Esta reformulación racionalizadora del primer liberalismo terminaría explicando la separación de poderes en su vertiente funcional en un triple sentido: material (distinguiendo la actividad desplegada por el contenido), orgánico (atribuyendo cada tipo de actividad a un órgano ─o «poder» ²⁰─ específico) y formal (precisando una peculiar manifestación externa para cada actividad) ²¹.

Es decir, la teoría jurídica de la separación de poderes en la dimensión funcional se explicará como un proceso intelectual susceptible de descomponerse en tres operaciones o pasos lógicos:

1) En un primer estadio se destaca el sentido material u objetivo de la teoría, diferenciando en la actuación del Estado tres funciones típicas: una función de aprobación de las leyes (legislativa), otra de ejecución de esas leyes (ejecutiva) y una tercera de aplicación de las leyes al caso concreto de los supuestos de controversia jurídica (judicial) ²², pero dejando bien sentado que ya desde la aportación de la aprobación de las leyes se identifica con la emanación de normas jurídicas, es decir, mandatos generales y abstractos ²³. Desde ese momento la actividad del Estado se escindirá en dos actividades bien diversas: el «normar» y el «actuar» ²⁴, arrancando desde ahora la concepción tradicional de la ley general, considerada como expresión de voluntad general y conformada por la voluntad general ²⁵.

2) En un segundo paso la separación de poderes se entiende en un sentido orgánico o subjetivo, o sea, cada función o actividad típica se atribuye en exclusiva a un órgano o complejo de órganos distintos y previamente separados. La función legislativa, que se reconocía como la más importante y que debía preceder a todas, se encomendó al órgano más importante, que era el que mejor representaba la soberanía nacional o popular: el Parlamento ²⁶. Las funciones ejecutivas y judiciales se asignaron a otros tantos «poderes» u órganos ─Ejecutivo y Judicial respectivamente─.

3) Por último, se interpretará la teoría de la separación de poderes en sentido formal, exigiendo que cada función y cada órgano tuviesen un procedimiento y forma de exteriorización propios y distintivos. La función y el órgano legislativo se manifestarían con la ley, la función y el órgano ejecutivo con el acto administrativo peculiar de cada Ordenamiento y la función y órgano judicial con la sentencia ²⁷.

Se hace obligado esquematizar un tanto para resaltar aquellos aspectos de la teoría de la separación de poderes que nos permitan apreciar el subyacente concepto (que no categoría dogmática) de ley. En primer lugar, la teoría de la separación de poderes supone una distinción de «puissances» ²⁸ o, como diríamos hoy, de funciones, es decir, "la actividad continua ordenada en vista del cumplimiento de su fin" ²⁹. Las funciones que se identifican son la legislativa, la ejecutiva y la judicial ³⁰, y todas ellas se individualizan en base a criterios materiales; en lo que a la función legislativa se refiere, su rasgo distintivo consiste en la emanación de mandatos jurídicos generales y abstractos, es decir, para la teoría clásica la función legislativa, materialmente considerada, equivalía a función normativa en sentido estricto ³¹. En un segundo término, cada función se atribuye de modo exclusivo a un determinado órgano y se exterioriza con una forma típica de esa función y órgano. Ello quiere decir que, según la teoría de la separación de poderes, la función legislativa se atribuye en exclusiva al Parlamento, que la ejercita mediante la aprobación de las leyes, pero, dada la caracterización material de la ley identificándola con el mandato general y abstracto, resultaba que según esta versión racionalizadora todo acto normativo debería ser una ley y toda ley debería ser un acto normativo.

En consecuencia, puede afirmarse como conclusión que para la teoría jurídica clásica de la separación de poderes del liberalismo originario, el concepto de ley se definía en primer término en sentido material ─puesto que se equiparaba la ley con la creación de normas jurídicas─ aunque también se requerían elementos formales ─dado que la potestad legislativa se reservaba en exclusiva al Parlamento y se exteriorizaba mediante la forma de ley─.

La sofisticada elaboración teórica de la separación de poderes no fue más que eso, una construcción doctrinal que nunca llegó a positivarse de modo estricto como principio rector de la estructura orgánico-funcional de ningún Estado ³². ya afirmaba que:

"Observando la realidad auténtica de cualquier País se advertirá en seguida: que el legislador administra (Leyes privadas, régimen interior de las Cámaras, actos políticos y de representación) y juzga (examen de actas, acusación de Ministros y casos de alta traición, Comisiones de investigación y de responsabilidades); que el Ejecutivo legisla (potestad reglamentaria) y enjuicia (jurisdicción disciplinaria, potestad correctiva): y que el Judicial legisla (jurisprudencia vinculatoria, instrucciones) y administra (actos de jurisdicción voluntaria, funciones gubernativas); todo ello sin contar con las atribuciones especiales del Jefe del Estado en punto a funcionamiento de las Cámaras y confección de Leyes, con respecto a la constitución del Ministerio y nombramiento de autoridades y acerca de la gracia de indulto" ³³.

Efectivamente, en realidad la teoría de la separación de poderes no se ha traducido estrictamente en ningún caso como principio de organización del Estado, y solamente sirve como elemento tendencial o vagamente inspirador de gran parte de las Constituciones de los Estados contemporáneos, de tal modo que cada Estado tiene su peculiar institucionalización del principio orgánico-funcional de la separación de poderes, siendo escasos los elementos comunes de validez general ³⁴.

Llegados a este punto, debemos proceder a una aclaración de la terminología que se utilizará a partir de este momento. Ya hemos manifestado que, por un cierto respeto a la historia, mantendremos la locución tradicional de «separación de poderes» para hacer mención de todo lo que concierne a la teoría clásica ─y a la elaboración doctrinal que inmediatamente le siguió─ abarcando de ese modo su doble sentido: funcional y orgánico. No obstante, cuando tengamos que hacer referencia a la concreta institucionalización de dicha teoría en los diversos Ordenamientos, hemos de ser algo más precisos. En consecuencia, la institucionalización ─por tendencial que sea─ de las exigencias de la teoría clásica la identificaremos provisionalmente como principio orgánico-funcional de distinción o división de poderes. Ahora bien, la «institucionalización de la distinción de poderes» ─según la entendemos─ describe la compleja trama de frenos y contrapesos de la estructura estatal, de tal modo que incluye tanto lo relativo al ejercicio de las funciones estatales (lo que se traduce en una serie de competencias y atribuciones de los órganos) como a las relaciones entre los órganos o poderes del Estado (pues afecta, cuando menos, a la composición de los mismos y a los controles inter-orgánicos). Como quiera que para la delimitación de la categoría dogmática de ley sólo nos interesa la distinción de las funciones estatales, a este sector más restringido de la distinción de poderes lo denominaremos «distribución ³⁵ de funciones», que será «horizontal» cuando se trate de la distribución entre los órganos superiores del Estado-persona, y «vertical» cuando afecte a la división entre las funciones o potestades de ese Estado-persona y las de los Entes territorialmente descentralizados, en la medida en que esta última división entrañe una distribución del poder político.

Una vez establecido que la ley es una especie del género de los actos normativos, ahora nos corresponde examinar cómo es la distribución horizontal de funciones en los principales Ordenamientos, atendiendo muy especialmente a cómo es el ejercicio de la función materialmente legislativa o normativa, y observar cuáles han sido las interpretaciones doctrinales, ya que por el momento parece el medio más adecuado para descubrir cómo se formularon las categorías dogmáticas de ley tradicionales.

1 Ch. EISENMANN, "La pensée constitutionnelle de Montesquieu" en Recueil Sirey du bi-centenaire de l'Esprit des Lois, p. 154 y ss. (citado por L. ALTHUSSER, Montesquieu: la política y la historia, Barcelona, 1979, 3ª ed., p. 122 y ss.). La interpretación de Eisenmann también es acogida por J. TOUCHARD, Historia de las ideas políticas, Madrid, 1972, p. 120.

2 Ya habían subrayado esta vertiente instrumental A.G. POSADA, Tratado de derecho político, vol. I, Madrid, 1923, pp. 471-473, y H. HELLER "Il concetto..." p. 312. En cuanto a los modelos constitucionales que sirvieron para la reflexión y elaboración de esta teoría, nos limitamos a anotar algo suficientemente conocido: el marco referencial predominante es la Constitución inglesa, Constitución que está padeciendo, precisamente en esos años, un proceso dinámico en su configuración de la forma parlamentaria de gobierno, no siempre advertido por los teóricos, y que justifica las diversas interpretaciones sobre la misma Constitución. Para una mayor pormenorización sobre el propósito político de la teoría de Montesquieu, vd. M. BONACHELA, "Algunas observaciones sobre el principio de separación de poderes en Montesquieu", en El control parlamentario del Gobierno en las democracias pluralistas, Barcelona, 1978, pp. 56-70.

Vd. compendios sobre la amplia gama de precursores de la teoría de la separación de poderes en P. LUCAS VERDU, Curso..., vol. II, pp. 134-135; N. PEREZ SERRANO, Tratado..., pp. 370-373; A.G. POSADA, Tratado..., vol. I, pp. 467-470; y J.J. SOLOZABAL, "Sobre el principio de la separación de poderes", en R.E.P. nº 24 (1981), pp. 216-219.

7 Esta aportación de LOCKE aparece en Two Treatises..., II, §§ 131, 136, 149 y 150. Pese a ello, JELLINEK niega la paternidad de LOCKE y se la atribuye a ROUSSEAU (vd. Teoría..., p. 458). Por su parte, G. SILVESTRI, señala que LOCKE consideraba la potestad legislativa como algo instrumental con respecto a la función principal que era la sancionatoria y represiva (La separazione dei poteri, Milán, 1979, vol. I, pp. 249-259).

9 Así, por ej., C. SCHMITT, Teoría..., p. 212, quien aprecia la exigencia de la generalidad de la ley en Two Treatises..., II, § 147, y E. GARCIA DE ENTERRIA, Revolución francesa y Administración contemporánea, Madrid, 1981 (2ª ed.), p. 22, en el parágrafo 13l. También J.J. SOLOZABAL, "Sobre el principio...", p. 220. Sin embargo, A. GALLEGO ANABITARTE, Ley..., p. 169, n. 27, mantiene que ni en LOCKE ni en MONTESQUIEU está presente la distinción o distribución de funciones aunque sí la separación de poderes en sentido restringido. Nosotros creemos, con A. TRUYOL, que LOCKE solamente pedía unas leyes positivas y fijadas de antemano (antecedent, standing, positive law) y que la exigencia de un contenido general realmente sólo aparece con ROUSSEAU, para el cual, según TRUYOL, "la voluntad general lo es en dos aspectos. Subjetivamente es voluntad de todos los individuos asociados o de la mayoría, y objetivamente es voluntad que tiene por finalidad el bien de todos, o bien público, dirigiéndose, pues, a todos por igual (...) El contenido de la voluntad general es la legislación (con inclusión de la ley constitucional), que tiene validez para todos" (vd. Historia de la filosofía del Derecho y del Estado, vol. II, Madrid, 1982, 2ª ed., p. 279). También mantiene una interpretación semejante a la de TRUYOL N. BOBBIO, voz "Derecho", en Diccionario de Política, Madrid, 1982 (2ª ed.), vol. I, p. 512. Podríamos añadir como prueba adicional concluyente que la Constitución norteamericana, que se inspira en la formulación teórica de LOCKE y MONTESQUIEU sobre la separación de poderes, no prestará atención a la exigencia de generalidad para la identificación de las leyes, lo que no ocurre, como también podremos comprobar, en la Constitución francesa de 1793, que parece responder a un influjo más rousseauniano.

10 Sólo la terminología simplificada de MONTESQUIEU coincide exactamente con la que utilizamos en la actualidad: "Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs: la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil (...) On appellera cette dernière la puissance de juger, et l'autre simplement la puissance exécutrice de l'Etat (L'Esprit des Lois, Libro XI, Capítulo 6). J.B. VALLET DE GOYTISOLO, Montesquieu: leyes, gobiernos y poderes, Madrid, 1986, p. 366 y ss., efectúa unas matizaciones semejantes.

11 Ch. EISENMANN, "L'Esprit des lois et la séparation des pouvoirs", en Mélanges R. Carré de Malberg, París, 1933, p. 191. Idéntica interpretación es la de E. GARCIA DE ENTERRIA, Revolución..., pp. 40-41. Aunque J.B. VALLET DE GOYTISOLO (Montesquieu..., op. cit.) entiende en algún lugar que el Barón de La Brède "deja completa y netamente establecida la separación de los tres poderes, asignándolos a personas o cuerpos distintos, plenamente independientes en sus diferentes círculos de acción" (p. 364), posteriormente (en p. 380 y ss.) acepta plenamente las puntualizaciones de EISENMANN. M. ARAGON, "El control como elemento inseparable del concepto de Constitución", en R.E.D.C. nº 19 (1987), también relativiza la separación de poderes de MONTESQUIEU, comparándola con la resultante del modelo inglés (p. 22), pero cuestiona la mayor rigidez del modelo presidencialista norteamericano (p. 26), aunque convendría matizar que ésta también es relativa con respecto al modelo parlamentario en general.

12 Para una precisión sobre la terminología idónea, vd. C. SCHMITT, Teoría..., p. 215, quien se inclina por la expresión «distinción de poderes» y rechaza tanto la de «separación» como la de «división» de poderes. Entre nosotros, J.J. SOLOZABAL, ha matizado recientemente en el mismo sentido que SCHMITT (vd. sus conclusiones en "Sobre el principio...", p. 230 y ss.). Nosotros, que coincidimos con estos autores, conservaremos por ahora la expresión tradicional de «separación de poderes» para hacer referencia a la teoría clásica porque consideramos que es innecesario ─para nuestro objeto─ hacer cuestión de semejante matización.

13 Es cierto que para MONTESQUIEU la ley positiva es la encarnación de la razón humana, o su aplicación a los casos particulares; pero la «racionalidad» de la ley no presupone un contenido general, sino únicamente su procedencia de un órgano colectivo o general que pueda exteriorizar esa racionalidad. En realidad, como afirma G.H. SABINE, Historia de la teoría política, Madrid, 1974, p. 412, "la forma específica de su teoría se basaba en la proposición de que todas las funciones políticas tienen que ser por necesidad clasificables como legislativas, ejecutivas o judiciales y, sin embargo, no dedica el menor estudio a este punto crucial". También se puede corroborar la afirmación del texto en J.B. VALLET DE GOYTISOLO, Montesquieu..., p. 168 y ss.

14 Efectivamente, en el Capítulo 19 del Libro XII de L'esprit..., MONTESQUIEU comienza indicando que "Il y a, dans les Etats où l'on fait le plus de cas de la liberté, des lois qui la violent contre un seul, pour la garder à tous. Tels sont, en Angleterre, les bills appelés d'atteindre"; en la nota 169 explica el significado de la práctica legislativa inglesa calificándola como "une loi singulière sur sa personne", relacionándola a continuación con la práctica ateniense de la condena popular de una persona al ostracismo, o con las romanas de leyes privilegiadas, y recuerda que CICERON proponía su abolición porque la "force de la loi ne consiste qu'en ce qu'elle statue sur tout le monde" y concluye: "j'avoue pourtant que l'usage des peuples les plus libres qui aient jamais été sur la terre me fait croire qu'il y a des cas où il faut mettre, par un moment, un voile sur la liberté, comme l'on cache les statues des dieux". Sobre los bills of attainder y los bills of pains and penalties, véase V. ZANGARA, "Limiti della funzione legislativa nell'ordinamento italiano", en Scritti giuridici in memoria di V.E. Orlando, Padua, 1957, vol. II, pp. 599-600, quien destaca la naturaleza materialmente jurisdiccional de los mismos.

15 En el Libro XI, Capítulo 4, MONTESQUIEU afirma: "si la puissance exécutrice statue sur la levée des deniers publics autrement que par son consentement, il n'y aura plus de liberté parce qu'elle deviendra législative dans le point le plus important de la législation". Se notará que, no sin cierto desparpajo, da por resuelta una cuestión que será polémica durante todo el siglo XIX e incluso hasta nuestros días.

16 Sobre la corrección de ROUSSEAU a la separación de poderes de MONTESQUIEU, vd. A. ESMEIN y H. NEZARD, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, vol. II, París, 1921 (7ª ed.), pp. 501-502. Estos mismos autores afirman también que ROUSSEAU no traza una rígida y absoluta separación de poderes (p. 502). En similares términos se pronuncia A. TRUYOL, Historia..., vol. II, p. 280 y ss., y M. BONACHELA, "Comentarios sobre el principio de separación de poderes en J.J. Rousseau", en R.E.P. nº 28 (1982), pp. 106-110.

17 J.J. ROUSSEAU, Du contrat social ou Principes du droit politique, Libro II, Capítulo 6. En el mismo sentido en Libro II, Capítulos 3, 4, y 5 y Libro III, Capítulo 1 y passim. La rotundidad de ROUSSEAU sobre este extremo crucial puede explicarse por su demostrado prejuicio contrario a toda innovación en sede legislativa y su evidente inclinación por la conservación de las leyes primitivas, según pone de manifiesto M. BONACHELA, "Comentarios...", pp. 99 y 109.

19 En este sentido, V. ZANGARA, puntualiza que "si è affermato che la separazione, che il MONTESQUIEU riscontrava soltanto negli organi della sovranità, esiste realmente negli atti, mediante i quali sono esercitate le funzioni statuali. Occorre ora rilevare: a) che il riferimento agli atti deve intendersi come riferimento all'attività di cui sono manifestazioni; b) che sulla distinzione degli atti la dottrina tradizionale ha fondato la giustificazione tecnica della teoria della separazione dei poteri e la convenienza della sua utilizzazione" ("Limiti...", p. 560). También destaca la pretensión totalizadora de la reformulación posterior J. TOMAS VILLARROYA, "La Constitución y su problemática actual", en Filosofía y Derecho. Estudios en honor del Profesor José Corts Grau, Valencia, 1977, p. 660.

22 Tenemos que reproducir aquí la objeción ya tradicional y tópica de que la diferenciación de las funciones ejecutiva y judicial es difícilmente aprehensible si se considera únicamente desde la perspectiva material. En este sentido, H. KELSEN, Teoría general del Estado, México, 1979 (5ª ed.), pp. 316-317; IDEM, Compendio de teoría general del Estado, Barcelona, 1979 (3ª ed.), p. 206; y actualmente C. MORTATI, Istituzioni..., vol. II, pp. 374-375.

23 Sin duda alguna el sentido material es considerado el aspecto primordial de la teoría de la separación de poderes tal como subrayan P. BISCARETTI, Diritto..., pp. 165-166, y G. BALLADORE PALLIERI, Diritto costituzionale, Milán, 1976 (11ª ed.), p. 113. Aún recientemente, C. MORTATI sostenía que "in mancanza di un'esplicita disciplina, la determinazione dell'organo competente all'emanazione di un atto e la forma da dare ad esso siano da effettuare sulla base dell'indole materiale propria dell'atto stesso" (vd. "I limiti della legge regionale", en Raccolta di scritti, Milán, 1972, vol. III, p. 569).

26 Como muestra de que esta era la tesis dominante en el liberalismo originario, cf. la crítica, superficial y no de fondo, de J. BENTHAM, Fragmentos..., Capítulo IV, pp. 3-9, a un entimema de W. BLACKSTONE parecido al que se sostiene en nuestro texto. En todo caso, en la actualidad dicha afirmación es reconocida como indiscutible; vd. por todos F. TOMAS Y VALIENTE, Manual de historia del Derecho español, Madrid, 1980, (2ª ed.), p. 510. Cuestión diferente es la habitual afirmación de que la ley es la única expresión de la soberanía; sobre este tema tendremos que incidir más adelante.

27 El aspecto formal de la separación de funciones ha sido especialmente destacado por la doctrina italiana y puede corroborarse en G. AMBROSINI, "Lo Stato moderno. Formazione, caratteristiche e sintomi di trasformazione", en Studi in onore di Emilio Crosa, Milán, 1960, vol. I, p. 22; P. BISCARETTI, Diritto..., pp. 170-171; y P. VIRGA, Diritto..., p. 65. Entre nosotros, vd. J.J. SOLOZABAL "Sobre el principio...", p. 232.

28 Como afirma E. GARCIA DE ENTERRIA, Revolución..., p. 21, lo primero que debe señalarse en la explicación de la separación de poderes es lo que separa o divide, y no cómo se separa; no estamos de acuerdo, en cambio, con el reproche que este autor dirige a los constitucionalistas por soslayar este punto, pues, por poner un ejemplo, esa prioridad que él subraya también había sido observada ya por uno de nuestros más preclaros constitucionalistas como A.G. POSADA en su Tratado de Derecho Político, tomo I, p. 441.

29 La definición es de POSADA, ibidem, p. 440; en sentido coincidente, N. PEREZ SERRANO, Tratado..., p. 383. Otros autores, sin embargo, incorporan a la definición de función el criterio orgánico, como por ejemplo C. MORTATI, Istituzioni..., vol. II, p. 641, y M. FRAILE CLIVILLES, Introducción al derecho constitucional español, Madrid, 1975, pp. 89-90, quien sostiene que "la vinculación entre un fin y un órgano es lo que constituye la función".

30 Esta afirmación sólo puede sostenerse en la actualidad si nos mantenemos en los estrictos términos de la perspectiva jurídica y si se acepta la aserción de H. KELSEN (Teoría general del Estado, p. 325) de que "función estatal equivale a función jurídica". Como es sabido, cada vez es mayor el número de autores que critican la teoría de la separación de poderes por su explicación exclusivamente jurídica de la actividad del Estado, y por eso es frecuente que se destaque la existencia de una función «política» o de «indirizzo politico» que se sitúa al margen de las tradicionales funciones jurídicas del Estado. Como se comprenderá, y pese a la importancia de la cuestión, este tema no puede ser contemplado aquí, aunque hemos de volver a tratarlo en la cuarta parte.

34 Sobre el valor relativo de la teoría de la separación de poderes con relación al principio orgánico-funcional de la distinción de poderes, vd. D. JESCH, Ley..., pp. 256-257, y C. D'ALESSIO y F. D'ALESSIO, voz "Competenza amministrativa", en Novissimo Digesto Italiano, tomo III (1959), pp. 732-733.

35 Ya hemos anotado que no queremos hacer cuestión sobre los matices que separan a los términos «división» y «distinción»; por la misma razón, esperamos que nos sea permitida la licencia de introducir el término «distribución» a los efectos de subrayar que sólo estamos refiriéndonos a una parte de la distinción o división de poderes.