Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Tenemos la convicción de que no todo antecedente constituye un verdadero presupuesto cognoscitivo de una determinada institución, pues para que un precedente tenga virtualidad en cualquier indagación de carácter jurídico debe, por lo menos, estar inserto en un mismo sistema jurídico y en una situación histórica homogeneizable con la del objeto a estudiar ¹. Por eso, nuestra investigación se despreocupa del pasado más lejano y comienza (en el subapartado 1.2.1) con el análisis de las interpretaciones conceptuales sobre la ley según la teoría clásica de la separación de poderes ² ─teoría que supone la referencia inicial ineludible de cualquier estudio sobre las fuentes del Derecho. A continuación seguirá otro subapartado (el 1.2.2), en este caso mucho más extenso, que dedicamos a la descripción de los aspectos más significativos del principio de la distribución horizontal de funciones, de tal manera que sea posible el contraste entre las diversas construcciones de la categoría dogmática de la ley.

En este momento es pertinente otra precisión. Como es sabido, para la filosofía y la epistemología los «conceptos» y las «categorías» son elementos cognoscitivos prácticamente equiparables. Nosotros, sin embargo, queremos hacer ─a partir de ahora─ una clara distinción entre ambos entes de razón porque estará presente a lo largo de todo este estudio.

Entendemos que los «conceptos» constituyen abstracciones doctrinales de un carácter tan general (o universal) sobre la esencia de determinado fenómeno jurídico que ─por su procedencia de la teoría general del Derecho─ pueden adecuarse o no a un concreto Ordenamiento jurídico. Ello es así porque los conceptos expresarían el deber ser de ese fenómeno jurídico ³.

Por el contrario, las «categorías» o, más exactamente, las «categorías dogmáticas», creemos que responden a otro propósito menos generalizador, ya que son construcciones racionales que para afrontar los institutos jurídicos adoptan como método el proceder dogmático, y sus abstracciones se obtienen por sucesivas inducciones a partir del marco referencial que proporcionan los Ordenamientos concretos ⁴. Sedimentando formalizadamente dichas inducciones se obtendría el ser del instituto jurídico en cuestión.

Por ejemplo, cuando nos preguntamos acerca de las ideas dominantes en la teoría clásica de la separación de poderes estamos buscando el concepto de ley en esa teoría; sin embargo, si queremos saber cómo es la ley y qué significado tiene en el Ordenamiento del Imperio alemán o en los Ordenamientos pluralistas contemporáneos, estamos indagando por la categoría de ley, y para ello tendremos que examinar el efectivo ejercicio de la función normativa y sus límites respectivos.

Sin perjuicio de que posteriormente profundicemos más en la distinción, por el momento puede añadirse que los conceptos tienden a ser más inmutables, mientras que las categorías dogmáticas tienen que evolucionar al compás de las transformaciones del Derecho y, por lo tanto, han de ser más contingentes. Una vez establecida esta separación introductoria de nociones acerca de las nociones «concepto» y «categoría» de ley, efectuaremos unas puntualizaciones de carácter general con respecto a toda nuestra investigación. Como punto de referencia para las mismas vamos a plantear un breve examen crítico sobre algunas interpretaciones de acerca de la identificación de la ley. Sabido es que distinguía entre el «concepto de ley del Estado de Derecho» y los «conceptos políticos de ley». Desde el primer momento queremos subrayar que su delimitación nocional no es precisa y, en ocasiones, resulta contradictoria ⁵.

Según , para que el «imperio de la ley» conserve su conexión con el Estado de Derecho es necesario introducir en el concepto de ley ciertas cualidades que hagan posible la distinción entre una ley y un simple mandato o una medida ⁶. Por eso, según el autor que nos ocupa:

"«Imperio de la Ley» sería una expresión vacua, de no recibir su sentido propio mediante una determinada contraposición. Esta concepción básica del Estado de Derecho envuelve, tanto desde el punto de vista histórico como desde el lógico, una recusación del «imperio de hombres», se trate de un individuo, o de una asamblea o corporación, cuya voluntad se coloca en el lugar de una norma general, fijada de antemano e igual para todos. Imperio de la Ley significa, ante todo y en primer término, que el Legislador mismo queda vinculado a su propia Ley y que su facultad de legislar no es el medio para una dominación arbitraria. La vinculación del Legislador a la Ley es posible, sin embargo, sólo en tanto que la Ley es una norma con ciertas propiedades: rectitud, razonabilidad, justicia, etc. Todas estas propiedades presuponen que la Ley es una norma general" ⁷.

Obsérvese que este concepto de ley es el producto de introducir en él ciertas notas, de ahí el acierto de la crítica de cuando acusa a de que en sus identificaciones se puede apreciar la acogida de simples puntos de vista de la historia de las ideas, aunque él las plantea con afirmaciones teóricas ⁸. Resulta evidente que, a tenor de nuestras premisas terminológicas, estamos en presencia de un mero concepto de ley que expresa las intenciones y deseos del que lo formula (en este caso, con el objetivo de limitar al legislador). explica la significación y razón de ser del concepto político de ley del siguiente modo:

"La expresión «concepto político de ley», que aquí se usa, no está pensada como contraposición de un concepto jurídico de Ley. Jurídicamente, es decir, para la Ciencia jurídica, y sobre todo para una Teoría de la Constitución, ambos conceptos de Ley son objeto en igual medida de la consideración científica (...) «Político» significa aquí, en contraste con Estado de Derecho, un concepto de ley resultante de la forma de existencia política del Estado y de la conformación concreta de la organización del dominio" ⁹.

Si bien parece que reserva con predilección la calificación de político para el concepto formal de ley, puede deducirse de su obra que también considera como modalidad de concepto político el concepto material de ley. Creemos que no traicionamos la oscura doctrina del autor que comentamos si resaltamos estos rasgos de identificación del concepto político de ley en sentido material:

"Junto al concepto de Ley propio del Estado de Derecho, junto a la figura técnico-jurídica auxiliar del llamado concepto formal de Ley, existe todavía un concepto político de Ley que ninguna especie de Estado de Derecho es capaz de suprimir (...) Todas las otras características de la Ley, como disposición racional-substancial, justa y razonable, se han hecho hoy relativas y problemáticas; la fe jusnaturalista en la Ley de la Razón y la Razón de la Ley ha declinado en gran medida. Lo que preserva al Estado de Derecho de su completa disolución en el absolutismo de las cambiantes mayorías parlamentarias es el resto de respeto que todavía se da en la realidad hacia ese carácter general de la Ley. No es que eso sea una completa y exhaustiva definición de la Ley en sentido material. Pero es el mínimum general, lógico, indispensable" ¹⁰.

Para conocer las connotaciones que atribuye al concepto formal de ley basta con reproducir estas observaciones suyas:

"Para el concepto formal de Ley se da la definición siguiente: Ley es lo acordado por los órganos legislativos competentes, dentro del procedimiento legislativo prescrito (...) Así como pueden resolverse todas las cosas posibles en «forma judicial», también cabe hacerlo en «forma de ley». Lo formal no tiene una significación en sí mismo, no hay que considerarlo como «forma» en ningún sentido especial o eminente, sino tan sólo como expresión abreviada de una ampliación de carácter extraordinario de la competencia de ciertas instancias (...) Para la concepción del Estado de Derecho, la Ley es, en esencia, norma, y una norma con ciertas cualidades: regulación jurídica (recta, razonable) de carácter general. Ley, en el sentido del concepto político de Ley, es voluntad y mandato concretos, y un acto de soberanía. Ley en un Estado de principio monárquico es, por eso, la voluntad del Rey; Ley, en una Democracia, es la voluntad del pueblo: lex est quod populus jussit" ¹¹.

Puesto que nuestra tarea no consistirá en la discusión especulativa acerca de conceptos, no es nuestro propósito plantear una rigurosa crítica de las tesis de . Por el momento nos limitaremos a indicar que su concepto de ley del Estado de Derecho es un ente de razón concebido como una abstracción a priori, que tiene como únicos fundamentos argumentos de lógica jurídica y no de estricta lógica formal. Por lo que se refiere a sus conceptos políticos de ley, parece que estamos más ante sendas abstracciones histórico-dogmáticas que frente a propias definiciones o categorizaciones jurídico-dogmáticas. Efectivamente, podemos anticipar que el concepto schmittiano de ley en sentido material responde exclusivamente a la primera fase del Estado de Derecho o, más exactamente, al modelo alemán de esta primera fase, realización histórica en la que la dialéctica principio monárquico/principio parlamentario se resolvía generalmente con el predominio del primero ¹². Por el contrario, el concepto formal de ley se adecua mejor a una segunda y más duradera fase del Estado de Derecho en ciertos Ordenamientos, como el francés, etapa en la que es incuestionable el imperio del principio parlamentario. Esta fase, paradójicamente, se estaba inaugurando en la Alemania de postguerra, es decir, en el mismo momento en que planteaba sus tesis que iban dirigidas, precisamente, a evitar su consolidación.

La digresión que precede tenía por objeto poner de manifiesto la ostensible labilidad del concepto de ley, lo que propicia un deslizamiento no siempre advertido entre los diversos niveles ónticos de la ley (racional, histórico-dogmático y jurídico-dogmático). Es justamente esta labilidad una de las causas que nos han movido a diferenciar entre concepto y categoría de ley y a singularizar nuestro método de aproximación a la ley como una pretendida categorización dogmático-jurídica.

1 Se pronuncia en idéntico sentido P. DE VEGA "Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución", en R.E.P. nº 7 (1979), p. 96, quien sostiene en términos asertóricos que "buscar precedentes donde no puede haberlos, en lugar de ayudar a comprender el significado de las instituciones modernas, las más de las veces para lo que sirve es para entorpecer su verdadero entendimiento".

2 En cualquier caso, nos remitimos al esbozo de una historia de la ley antes de la Revolución francesa de C. SCHMITT, Teoría..., pp. 162-164; o a los de mayor profundidad histórica de G. FASSO, voz "Legge", pp. 783-794, y de A. GARCIA-GALLO, Manual de historia del Derecho español: I. El origen y la evolución del Derecho, Madrid, 1967, (3ª ed.), pp. 193-210. Pese a la afirmación del texto sobre el valor relativo de los precedentes, queremos dejar constancia de que el legado histórico que recibe el Siglo Ilustrado es más importante de lo que suele admitirse y así, por ejemplo, uno de sus principios más revolucionarios como es el que proclama que "es preferible el imperio de la ley al de cualquier ciudadano" ─formulado en el art. 30 de la Constitución de Massachussetts─, no es original de la filosofía de las primeras Constituciones dieciochescas, pues ya había sido enunciado por ARISTOTELES (vd. La política, Libro III, Capítulo XI).

3 I. DE OTTO, Derecho..., p. 104, precisa al respecto que: "por ello hay un concepto de ley en Kant o en Rousseau, que no se ocupan de ningún ordenamiento jurídico en concreto (...) Por eso hay un concepto recionalista de ley y otro voluntarista, o un concepto liberal o propio del Estado de Derecho y otro concepto democrático, y un concepto formalista y otro material o de contenido. Ese modo de discurrir acerca de la ley tiene obviamente un carácter preceptivo o crítico, responde a la cuestión quid iuris, y no a la quid de iure (...) Sin embargo, aunque estas construcciones se hacen al margen de los ordenamientos jurídicos en concreto, las teorías de la ley que en ellas se elaboran se incorporan en ocasiones al propio derecho positivo, de modo que la palabra ley aparece utilizada en alguno de los sentidos que le ha atribuido la teoría jurídica y que viene así a yuxtaponerse al uso más estricto del término que el propio derecho positivo hace. Y en otros casos tal operación se lleva a cabo por la ciencia jurídica construyendo el concepto de ley de un determinado ordenamiento sobre esa base filosófica". Por las razones que luego se aducirán, nosotros consideramos a este última operación un simple intento de suplantar la categoría jurídico-dogmática por un mero concepto ajeno a las exigencias de los concretos Ordenamientos.

4 La matización que efectuamos en el texto es bastante frecuente en la doctrina italiana. La separación nocional entre conceptos y categorías debe ponerse en relación con la distinción que propone I. ARA PINILLA entre la teoría general del Derecho ─singularizada por su carácter filosófico y por sus elaboraciones conceptuales de un elevado grado de abstracción─ y la dogmática jurídica, aunque la caracterización del autor de esta última nos parece excesivamente restringida (El estatuto de la Teoría general del Derecho, Palma de Mallorca, 1987; cf. pp. 72-73 y 74-75).

5 Vd. G. GOMEZ ORFANEL, Excepción y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt, Madrid, 1986, pp. 169-173, en especial n. 75 y pp. 254-255. También queremos dar cuenta de un nuevo y reciente trabajo acerca del pensamiento de SCHMITT, el de J.A. ESTEVEZ ARAUJO, La crisis del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, Barcelona, 1988, obra esta que todavía no hemos tenido oportunidad de consultar.

10 Ibidem, pp. 156 y 163. Desarrollando estas tesis P. DE VEGA mantiene que el primero de los dogmas del estatuto jurídico del clásico Estado liberal de Derecho es "el principio de la generalidad de la ley" ("La crisis de los derechos fundamentales en el Estado social", en Derecho y economía en el Estado social, Madrid, 1988, pp. 126-127).

11 Ibidem, pp. 153-155. SCHMITT reproduce lo esencial de estas tesis en Legalidad..., pp. 35-36, pero debe observarse que en este trabajo posterior el concepto formal de ley es para el autor un concepto puramente político y desvinculado de cualquier relación con el Derecho y la Justicia. Parece que alguna de las tesis de SCHMITT habrían influido en N. PEREZ SERRANO, como se desprende de estas afirmaciones: "las Leyes formales, no son Leyes; toda norma material es Ley (...) Y en tal sentido, función normativa son, y categoría de ley asumen, lo mismo una Ley fundamental (elaborada por Asamblea constituyente) que una Ley ordinaria (dictada por Cámaras y Jefe de Estado), que un Reglamento administrativo (expedido por el Consejo de Ministros con el Supremo Magistrado de la Nación); pero son Ley en cuanto ofrezcan las notas de generalidad e imperatividad, tipicas en toda regla (...) [con las leyes formales] Lo que ocurre es que, implantada una diferenciación de órganos, y atribuida a cada uno la misión peculiar que le corresponde, impurezas de realidad o criterios de experiencia aconsejan aprovechar el relieve logrado por ciertos órganos para asignarles otras tareas, de pertenencia dudosa, o claramente ajenas a su esfera, pero que así reciben la nueva garantía de la independencia o autoridad conseguida por el órgano referido" (Tratado..., pp. 399-400).

12 Las razones por las que calificamos el concepto material de SCHMITT como meramente histórico-dogmático, pese a coincidir con la realidad del Derecho imperial alemán, se ponen de manifiesto en el epígrafe dedicado al examen de dicho Ordenamiento (vd. infra 1.2.2.2).