Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

En la sumaria aproximación a la teoría de las fuentes que precede comenzamos distinguiendo las nociones de hechos y actos jurídicos atendiendo fundamentalmente a un criterio subjetivo sustancial (: la existencia o no de una declaración de voluntad) minusvalorando los aspectos materiales y orgánicos. Lógicamente, nuestro concepto de acto jurídico habrá de ser un concepto amplio y susceptible de abarcar manifestaciones tan heterogéneas como son la ley, el reglamento, la resolución administrativa, la sentencia, el negocio jurídico, etc. A partir de ahí posteriormente pudimos distinguir dos grandes variedades de actos jurídicos: los actos normativos y los no normativos; y el concepto de acto normativo nos sirvió para centrarnos únicamente en una especie de los actos jurídicos. Como era de suponer, esta exposición teórica, en tanto no se apartara de las exigencias propias del método especulativo, tendría que proporcionarnos unas conclusiones sumamente clarificadoras para nuestro subsiguiente acercamiento al concepto de ley.

Sin embargo, una simple comparación de los resultados con ciertos planteamientos provinientes de la dogmática jurídica española nos advierte de inmediato sobre los posibles riesgos del método teorético ¹. En efecto, todo lo argumentado hasta ahora es puesto en duda por las siguientes afirmaciones que tienden a sobrevalorar la distinción entre acto y norma, rechazando implícitamente su común pertenencia a la categoría más general de los actos jurídicos.

Según BOQUERA OLIVER, "los juristas, sin demasiadas discrepancias, entienden el término acto como declaración de voluntad que crea efectos jurídicos para una persona o personas determinadas y el término disposición como declaración de voluntad que produce efectos jurídicos para un grupo indeterminado o categoría de personas". Y para R. MARTIN MATEO, "el contener normas jurídicas distingue a los Reglamentos de los actos administrativos. No se trata de un acto general, sino de una norma, aunque algunos autores consideran, sin embargo, que los Reglamentos no son sino una especie de actos. Esto no es rigurosamente admisible por cuanto el Reglamento presenta caracteres propios de la norma y distintos del acto..." ².

Ya se ha anotado que la distinción entre actos normativos y no normativos se apoya en la separación conceptual entre hechos y actos jurídicos que trae su origen del derecho privado. Como podemos apreciar, esta incorporación de la distinción al derecho público no ha podido hacerse sino tras las adecuadas adaptaciones, hasta el punto de que cierta doctrina terminaría por arrumbarla. Por ello pensamos que para discutir las aseveraciones de y es preciso esbozar los datos esenciales de una cierta polémica que ha conducido a tan rotunda discrepancia.

Hemos podido comprobar que la doctrina iuspublicista italiana sigue basándose en el concepto genérico de acto jurídico y no tiene inconveniente en diferenciar la categoría del acto normativo frente a la de los demás actos jurídicos no normativos ³. Si bien es preciso reconocer que algunos autores ─en la tesitura de definir la actuación administrativa─ señalan que solamente son «actos en sentido propio» aquellos que emana la Administración, y que estos «actos administrativos» se caracterizan precisamente por su carácter no normativo ⁴.

Ya se ha manifestado también que los estudiosos franceses del Derecho público no suelen prestar atención a la distinción entre precepto y norma jurídica, pues subsumen ambos conceptos en el de la règle de droit, que abarca tanto los mandatos abstractos y generales como los concretos e individuales. En cambio, matizan mucho más en lo que concierne a los actos jurídicos, y ello es así porque la doctrina constitucionalista francesa está considerablemente influida en este tema por la construcción teórica de Léon . El Decano de Burdeos partía de un concepto genérico del acto jurídico ─concepto que delimitaba en términos similares a los nuestros ⁵ distinguiendo a continuación entre los actos-regla (que son los que innovan el Derecho objetivo ⁶) y los demás actos jurídicos ─los actos-condición y los actos subjetivos ⁷. Aunque, eso sí, nunca perdió de vista que estas tres categorías de actos siguen siendo las manifestaciones diversas de una noción común: el acto jurídico ⁸. La construcción teórica de fue compartida inmediatamente por prestigiosos autores franceses de la época ⁹ y aún hoy sigue siendo la de mayor predicamento entre los constitucionalistas que se ocupan de la cuestión ¹⁰.

La posición de y no encuentra precedente en las doctrinas mayoritarias de Italia y Francia por los motivos que hemos expuesto, de ahí que sea razonable suponer que está influida por los planteamientos de la doctrina alemana, y muy especialmente la administrativista que rompe con esas concepciones, aunque sólo sea aparentemente.

Si, según parece, la figura del acto administrativo surge en el derecho público francés ¹¹, es innegable, sin embargo, que la elaboración conceptual más desarrollada en torno a esta categoría de actos es la alemana. Efectivamente, la doctrina alemana ha precisado paulatinamente un cierto concepto de acto administrativo (Verwaltungsakt) con un significado un tanto absolutizador hasta el punto de que ha llegado a oscurecer el dato esencial de que los actos administrativos no son más que una de las posibles manifestaciones de los actos jurídicos ─como también lo son la ley, el reglamento, la sentencia etc. Los administrativistas alemanes construyen la categoría del acto administrativo por la necesidad de explicar científicamente una parte de la actividad del Ejecutivo ¹², en concreto la administrativa en el sentido más estricto, que se opone a la normativa o reglamentaria. Para exponer el significado de esta construcción y su verdadero alcance nos bastará con reproducir las afirmaciones más sugerentes de , uno de sus mejores intérpretes.

Según el autor citado, "se comprenden bajo el concepto de acto administrativo todas las acciones de la más variada índole realizadas por la Administración, que caen bajo las doctrinas y principios por los que se rige el obrar de la misma y que gracias a ese concepto reciben un sólido punto de apoyo. De aquí deriva, en primer lugar, que el concepto de acto administrativo tiene su origen primordial en la ciencia. (...) Lo único que serviría para caracterizar este concepto del acto administrativo sería el hecho de que es justamente la Administración la que obra. En verdad este concepto no sería falso, pero tendría el inconveniente de ser demasiado general, de no decir nada y, en consecuencia, de carecer de utilidad" ¹³. Por ello tiene que proporcionarnos un concepto más operativo: "entre los actos unilaterales y soberanos de las autoridades de la Administración, de los que emana un efecto jurídico inmediato, con excepción de la creación de Derecho y de la jurisdicción" ¹⁴.

Esta caracterización no tiene, sin embargo, un valor absoluto, sino únicamente un alcance operativo, instrumental. Y ello se deduce de las mismas afirmaciones de :

"El establecimiento de normas jurídicas generales y abstractas, la publicación de reglamentos (...) deben distinguirse del acto administrativo. Cierto que la publicación de un reglamento es también un acto de la Administración, y no habría ninguna objeción que oponer desde el punto de vista lógico a considerarlo como acto administrativo. Pero el acto administrativo es un concepto teleológico, que tiene que servir a ciertos fines. No constituye una ventaja que este concepto se extienda ilimitadamente, incluyendo en él los actos jurídicos de ejecución de normas de Derecho específicas y con propia estructura" ¹⁵.

Creemos que ha quedado suficientemente sentado que, según esta interpretación, la categoría del acto administrativo no tiene por qué desprenderse totalmente del concepto genérico y más global del acto jurídico; pues lo único que sucede es que en el derecho administrativo, y en base a concretas exigencias tipológicas de esa rama científica, se individualiza el acto administrativo distinguiéndolo de los demás actos jurídicos. Esta comprensión relativista de la categoría del acto administrativo como mera variante del acto jurídico también ha tenido entre nosotros sostenedores autorizados, como por ejemplo ¹⁶, pese a lo cual no suelen ser infrecuentes las construcciones absolutizadoras, como la que representan paradigmáticamente y y que ha motivado este apresurado excurso.

La razón de esta rigidez en la concepción del acto jurídico y su encuadre entre los actos jurídicos no normativos se debe muy probablemente al peculiar tratamiento del acto administrativo en nuestro Ordenamiento. En efecto, en nuestro Derecho ─de modo original con respecto a los demás Ordenamientos ¹⁷─ se ha trasladado y positivado la categoría científica del acto administrativo en diversas regulaciones. Así, en las leyes administrativas suele clasificarse la actuación administrativa basándose en la distinción entre las "disposiciones generales" y los "actos administrativos" (vd. Título III de la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado, y arts. 1º.1 y 37 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa); distinción que se consagra de modo definitivo en la Ley de procedimiento administrativo, con un tratamiento sistemático diferenciado de los actos administrativos (Título III) y su procedimiento (Título IV) del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general (Título VI, Capítulo primero).

Si bien es verdad que esta regulación no tenía por qué tener trascendencia en la teoría general de los actos, lo cierto es que sí será preciso tenerla en cuenta por el hecho de que la construcción científica del acto administrativo también ha sido recibida en el nuevo Ordenamiento constitucional. Así, en el art. 105 de la Constitución parece clasificarse la actuación administrativa en la emanación de disposiciones y de actos administrativos; y en el art. 106.1 se distingue entre el ejercicio de la potestad reglamentaria y el resto de la actuación administrativa. Esta circunstancia tiene innegable significación, pues parece confirmar el planteamiento que estamos discutiendo y haría inútil nuestro precedente esfuerzo para la distinción entre actos normativos y actos jurídicos no normativos por cuanto pudiera significar que los únicos actos son los actos administrativos. Es decir, toda la construcción teórica precedente se derrumbaría ante las concretas exigencias jurídico-positivas de nuestro Ordenamiento.

Nosotros, sin embargo, sostenemos que esto no es así y que el planteamiento teórico conserva toda su virtualidad, y ello por estas dos razones: 1) la distinción constitucional comentada se establece sólo con relación a la actividad del Ejecutivo, y no con valor general para todos los operadores de derecho público; y 2) en otros artículos de la misma Constitución, bajo los términos "actuación" o "actividad" se comprenden tanto la actividad normativa como los actos administrativos (cf. arts. 53.3, 153 y 155).

De estos argumentos, y a modo de conclusión, podemos sostener que: a) La distinción entre acto administrativo y disposición general o normativa (acto normativo, que diríamos nosotros) conserva toda su significación en la ciencia del derecho administrativo, para la que es esencial. b) Ahora bien, la distinción no puede trasladarse de modo generalizador a todo el derecho público, y menos aún al derecho constitucional, pues en estas ramas científicas se mantiene como elemento básico la categoría de acto jurídico como punto de partida para la distinción entre actos normativos y actos jurídicos no normativos.

Por todo ello, mostramos nuestro rechazo de las afirmaciones de y , por la sencilla razón de que ─según nuestra opinión─ para el derecho público son actos jurídicos en sentido amplio todas aquellas declaraciones de voluntad de sujetos u órganos de carácter público y que, para el derecho administrativo, y por lo tanto en sentido restringido, las «disposiciones» deben distinguirse de los actos administrativos; de tal modo que solamente en este último sentido es en el que podría afirmarse que los actos administrativos son los únicos actos.

En suma, teniendo en cuenta que, como recuerda , aún no contamos con una teoría general de todos los actos de derecho constitucional ¹⁸, nos será permitido mantener como primer presupuesto al concepto de ley la delimitación ya expuesta entre los actos jurídicos: éstos pueden ser actos normativos ─porque incluyen mandatos generales y abstractos─ y no normativos; el más característico de los actos normativos es la ley, a cuyo concepto nos aproximaremos a continuación en el apartado siguiente, desde otro punto de vista de la teoría del conocimiento jurídico.

1 Riesgos que ya intuyera J. BENTHAM, en sus Fragmentos sobre el Gobierno, Madrid, 1973 (Prefacio nº 13), cuando advertía que "el ser del Derecho es, en los diferentes países, enteramente distinto, mientras que lo que debe ser es, en todos los países, muy semejante"; la interpretación correcta de la afirmación que precede debe completarse con la puntualización de H. TRIEPEL de que "nuestra ciencia [la del Derecho público] ha de ocuparse no solamente del contenido transcendental del Derecho sino empíricamente de los ordenamientos jurídicos existentes (...) que nacen y desaparecen y que se configuran de forma diversa según el lugar y el tiempo. Por ello, a pesar de todo, cada ordenamiento jurídico es en sí mismo algo «dado», esto es un «ser»" (Derecho público y política, Madrid, 1974, p. 52).

2 J.M. BOQUERA OLIVER, "Delimitación de la competencia del orden jurisdiccional administrativo" en R.D.Público núms. 80/81 (1980), p. 475; y R. MARTIN MATEO Manual de Derecho administrativo, Madrid, 1981 (6ª ed.), pp. 129-131, quien argumenta exclusivamente en base a consideraciones dogmático-jurídicas a partir del ordenamiento español; también parece acoger una interpretación semejante I. ASTARLOA, "Artículo 86. Decretos-leyes", en Comentarios a las leyes políticas (dirigidos por Oscar Alzaga). Constitución española de 1978, Madrid, tomo VII (1985), p. 191. Igualmente es obligado reconocer que el Tribunal Constitucional, en su STC 143/1985, de 24 de octubre, FJ 3, sostuvo que "el contenido de la expresión «actos» ha de entenderse como comprensiva de los actos administrativos procedentes del ejercicio no reglamentario de las potestades o facultades que le están atribuidas a la Administración Pública"; no obstante, esta afirmación se establece para la interpretación de algunos artículos de la LOTC (61 a 63), artículos que, como se sabe, están impregnados de notorias influencias administrativistas. Creemos que el equívoco acerca del que discutimos se debe en gran parte a que la ciencia del derecho administrativo tiene que distinguir entre los actos administrativos singulares y los de carácter general, pero no normativos, de modo que la preocupación por los distingos ha empalidecido los rasgos comunes.

4 Así, por ejemplo, C. MORTATI, Istituzioni..., vol. I, p. 233. Sin embargo, es preciso reconocer que ZANOBINI adoptaba una posición similar a la que estamos discutiendo, porque entendía que reglamento y acto administrativo singular "non sono affatto due specie di un medesimo genere, ma due generi assolutamente distinti" (apud E. CHELI, Potere regolamentare e struttura costituzionale, Milán, 1967, p. 92).

5 L. DUGUIT, Traité..., vol. I, pp. 325-326: "que l'acte juridique soit un acte de volonté, tout le monde est d'accord sur ce point (...). Que certains effets de droit se produisent sans qu'il y ait un acte de volonté, ce n'est pas douteux (...) Mais on ne peut pas parler alors d'actes juridiques; au plus peut-on dire qu'il y a là des faits juridiques, bien que ces deux mots paraissent contradictoires. La définition la plus simple et en même temps la plus exacte qui nous semble pouvoir être donnée de l'acte juridique est celle-ci: est acte juridique tout acte de volonté intervenant avec l'intention que se produise une modification dans l'ordonnancement juridique...".

6 Ibidem, p. 327: "dès à présent, on voit apparaître une première catégorie d'actes juridiques, ceux qui sont faits avec l'intention qu'il se produise une modification dans les règles de droit. Ce sont ces actes que nous appelons des actes-règles. Ils ont exclusivement le caractère objectif puisque à leur suite se produit uniquement une modification dans le domaine du droit objectif, sans qu'il soit touché en quoi que ce soit à la situation d'un ou de plusieurs individus déterminés".

8 Ibidem, p. 329: "donc, trois catégories d'actes juridiques: les actes-règles, les actes-conditions, les actes subjectifs. Pour les uns et pour les autres, la notion d'acte juridique reste toujours la même: acte de volonté, avec intention qu'une modification se produise dans l'ordre juridique".

9 Así, entre otros, G. JEZE, Principios generales del derecho administrativo, vol. I: La técnica jurídica del derecho público francés, Buenos Aires, 1948, pp. 29-30; M. WALINE, "Observations sur la gradation des normes juridiques établie par M. Carré de Malberg", en R.D. Public. (1934), p. 567 y ss.

11 El origen francés del acto administrativo ya fue sostenido por O. MAYER, y entre nosotros lo es por E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1980 (3ª ed.), vol. I, p. 453. Sin embargo, G. JELLINEK, Teoría general del Estado, Buenos Aires, 1978, p. 463, nota 2, niega la procedencia francesa de la figura del acto administrativo y defiende que es un producto autóctono de la ciencia jurídica alemana.

16 Vd. E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., vol. I, en general en pp. 166-169, 403 y 453-456, y especialmente en p. 455, donde afirman que "tras esa reducción conceptual el acto administrativo sería el acto jurídico unilateral de la Administración distinto del Reglamento y consistente precisamente en una declaración (hemos de dar por supuesto el concepto general de acto jurídico)".

17 E. FORSTHOFF, Tratado..., pp. 279-280, y E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., vol. I, p. 455, subrayan que es inusual en los Ordenamientos extranjeros la positivación de la distinción entre acto administrativo y demás disposiciones administrativas.