Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

La expresión «fuentes del Derecho» es, a todas luces, metafórica; sin embargo, la adoptamos sin discusión en base a la larga y continuada tradición doctrinal que la avala. La perspectiva dogmático-jurídica sobre las fuentes del Derecho puede interesarse únicamente por la fuente una vez formalizada y, por lo tanto, puede desprenderse de toda preocupación sobre las causas y fundamentos sociales y políticos de los que la fuente en sentido formal no es más que su resultado último ¹. Creemos asimismo que en un trabajo como el de este tipo son ociosas ciertas precisiones que, por el contrario, serían obligadas en un estudio monográfico sobre las fuentes del Derecho en general ²; en consecuencia, procederemos sin más a la definición de las mismas.

Adoptamos como postulado la doctrina comúnmente aceptada, por lo que consideramos como fuente del Derecho en sentido formal los actos y hechos jurídicos de los que el Ordenamiento hace depender la producción de normas jurídicas ³ o, si se quiere, del Derecho objetivo ⁴. Basta con esta definición axiomática para poner de manifiesto la irreductible separación conceptual entre los que producen ─los actos y hechos jurídicos─ y el producto de los mismos ─las normas jurídicas─ ⁵.

Estos dos elementos de la definición deben contemplarse desde la teoría de las fuentes, pero conviene su consideración separada, por lo que ahora nos centraremos en unas someras referencias sobre los actos y hechos jurídicos, para reservar el tratamiento del concepto de norma jurídica al subapartado que sigue.

La distinción entre actos y hechos jurídicos es una aportación de la doctrina iusprivatista. Los hechos jurídicos en sentido estricto y los actos jurídicos son dos especies del género común de los hechos jurídicos en sentido amplio (:los supuestos de hecho con relevancia jurídica). considera hechos jurídicos en sentido estricto aquellos hechos en que no existe una verdadera declaración de voluntad por el carácter difuso e inaprehensible del elemento subjetivo, aunque puedan estar implicados comportamientos humanos; en cambio, los actos jurídicos suponen declaraciones de voluntad siempre imputables a sujetos determinados ─y que pueden efectuarse en virtud de una potestad o de una autonomía que el Ordenamiento les reconoce─ ⁶. Puede inferirse con facilidad que esta construcción se propone explicar la multisecular distinción entre el Derecho escrito y el Derecho no escrito y, precisamente por ello, tenemos que acogerla, no sin advertir que no siempre aparece en las obras de derecho público español ⁷.

De la multiplicidad de los hechos jurídicamente relevantes se individualiza la costumbre por ser un hecho jurídico que puede entrañar una innovación en el Ordenamiento, es decir, por ser un hecho normativo ⁸. Para la teoría de las fuentes del Derecho el hecho normativo por excelencia es la costumbre. Con palabras de , podemos afirmar que la norma consuetudinaria surge "cuando una reiteración de actos uniformes durante cierto lapso de tiempo ha producido la convicción de su obligatoriedad como precepto para supuestos análogos" ⁹. La costumbre es un hecho normativo en todos los Ordenamientos contemporáneos, si bien su importancia varía según se trate de un sistema anglosajón o europeo continental. Esta omnipresencia de la costumbre es admitida por la doctrina no sólo en todos los Ordenamientos sino también en casi todas las ramas de cada Ordenamiento, y por ello también está presente como fuente del Derecho en el ámbito del derecho constitucional ¹⁰.

Más variedad encontraremos entre los actos jurídicos innovadores del Derecho objetivo o actos normativos ¹¹. Entre los actos normativos destaca por su importancia la ley, que, en principio, cabe definir como el acto aprobado por los órganos que tienen conferido el ejercicio de la potestad legislativa. Desde hace tiempo la ley es la fuente-acto paradigmática, pues no sólo es el prototipo de los demás actos normativos, sino también de todas las fuentes en general. La ley es la principal fuente del Derecho porque todas las demás son definidas precisamente con relación a ella ¹². Sobre cuáles sean los actos jurídicos que comparten con la ley la peculiaridad de ser actos normativos no puede darse una única respuesta en sede teórica, puesto que dependerá de la concreta configuración del sistema de fuentes en cada Ordenamiento ¹³. Para resolver este nuevo interrogante sería preciso apelar al tercer elemento de la definición de la fuente formal, ya que la capacidad de los actos y la idoneidad de los hechos para producir normas jurídicas viene determinada en cada Ordenamiento por sus respectivas fuentes sobre la producción normativa ¹⁴.

Por el momento puede indicarse únicamente que los actos normativos no tienen por qué ser sólo los actos emanados por los órganos de los sujetos públicos (Estado-persona, Comunidades Autónomas, Entes locales), puesto que el Ordenamiento podrá reconocer la capacidad de producción de normas jurídicas a otros actos de procedencia no estatal (convenios colectivos, por ejemplo). No obstante, es preciso subrayar que la idoneidad normativa de los hechos y de los actos normativos no estatales dependerá exclusivamente del reconocimiento por las normas sobre la producción de cada Ordenamiento o, si se prefiere, por el propio Estado-ordenamiento. Tendremos ocasión de comprobar que la variedad u originalidad de los Ordenamientos en lo que se refiere a las fuentes del Derecho no es notable; aunque bien es verdad que cada uno de ellos cuenta con sus especialidades y con su específico sistema de fuentes conformado según criterios históricamente variables, y que obedece en última instancia a concretos y contingentes condicionantes políticos ¹⁵. Una vez agotadas las posibilidades de la teoría de las fuentes en esta dirección, es preciso indagar sobre qué debe entenderse por norma jurídica, que es el otro elemento de la definición de fuente del Derecho discernible en el nivel especulativo.

Por de pronto ya ha quedado establecido que consideramos conceptos no equiparables las normas jurídicas y los hechos y actos normativos que las producen ¹⁶. Otra evidencia que se desprende de lo que precede es que la producción de esas normas es lo que permite la delimitación teórica entre los hechos y actos normativos y el resto de los hechos jurídicos en sentido amplio ¹⁷. Por último, también hemos dejado sentado que la ley es el acto normativo por excelencia.

1 Nuestra posición en esta cuestión coincide con la de E. PARESCE, "Dogmatica...", p. l491. Por eso desde aquí se parte del segundo elemento de la distinción trazada por A. VALLET DE GOYTISOLO entre las «fuentes materiales», "como metáfora explicativa de su fundamento", y las «fuentes formales», "como denominación genérica dada a los hechos originadores de normas jurídicas" ("Las expresiones «fuentes del Derecho» y «ordenamiento jurídico»", ahora en sus Estudios..., p. 146).

2 Nos referimos a la distinción entre la fons iuris essendi, o fuente de producción del Derecho, y la fons iuris cognoscendi, o fuente de conocimiento del Derecho (al respecto vd., por ejemplo, P. VIRGA, Diritto costituzionale, Milán, l976, p. 259), o la de fuentes sobre la producción y fuentes de producción (vd. C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Padua, l975, vol. I, pp. 300-301); aunque de esta última distinción sí se tratará en la tercera parte.

3 Definiciones coincidentes en N. BOBBIO, Il positivismo..., p. l89; C. LAVAGNA, Istituzioni di diritto pubblico, Turín, l979, p. 148; E. PARESCE, voz "Fonti del diritto: a) filosofia del diritto", en Enciclopedia del Diritto, tomo XVII (1968), p. 902; F. PERGOLESI, Sistema delle fonti normative, Milán, 1973, p. 12; A. PIZZORUSSO, "Ancora sulla sentenza di accoglimento della Corte Costituzionale e sulla metodologia dello studio delle fonti del Diritto", en P.D., nº 1 (1987), p. 140; y J.L. VILLAR PALASI, Derecho administrativo. Introducción y teoría de las normas, Madrid, 1968, p. 247.

4 Efectúan esta matización en la definición L. SANCHEZ AGESTA, Principios de teoría política, Madrid, 1967, p. 287; J.L. VILLAR PALASI, Derecho..., p. 2251, y V. CRISAFULLI Lezioni di diritto costituzionale, I (Introduzione al diritto costituzionale italiano), Padua, 1970, p. 44.

5 También subraya esta importante distinción C. MORTATI, Istituzioni..., vol. I, p. 300. V. CRISAFULLI considera equiparable esta interpretación con aquellas otras que sostienen que la norma, más que el producto, es el contenido del acto o hecho normativo (vd. voz "Atto normativo", en Enciclopedia del Diritto, tomo IV, 1960, p. 259).

6 V. CRISAFULLI, Lezioni..., vol. II,1 (Le fonti), p. 32. Cierta doctrina administrativista española no admite la distinción en base al elemento de la voluntad. Así, por ejemplo, A. ESTEBAN DRAKE (El Derecho público subjetivo como instrumentación técnica de las libertades públicas y el problema de la legitimación procesal, Madrid, 1981, p. 14) indica que en la actualidad la diferencia entre hechos y actos no se sustancia en la voluntad, sino en la no existencia o existencia de efectos jurídicos. Nosotros no compartimos su opinión, y nos sumamos a la corriente tradicional según la cual todos los hechos jurídicos en sentido amplio producen, por definición, efectos jurídicos.

7 Es muy frecuente que los estudiosos contemporáneos del derecho público español adopten como punto de partida basilar la distinción entre acto y norma, a la que nos referiremos más adelante.

8 Una definición de los fatti normativi o fonti-fatto, en C. LAVAGNA, Istituzioni..., p. 154: "consistono in meri eventi ai quali si riconnettono dei convincimenti circa la costruibilità di norme giuridiche senza che tale risultato sia necessariamente previsto da atti normativi".

9 N. PEREZ SERRANO, Tratado de Derecho Político, Madrid, 1976. Estos y otros extremos pueden constatarse en M. FROMONT y A. RIEG, Introduction au droit allemand (République Fédérale), tomo I: Les fondements, París, 1977, pp. 196-200; D. LEVY, "Le rôle de la coutume et de la jurisprudence dans l'élaboration du droit constitutionnel", en Mélanges offerts à Marcel Waline, París, 1974, tomo I, pp. 39-46; IDEM, "De l'idée de coutume constitutionnelle à l'esquisse d'une théorie des sources du droit constitutionnel et de leur sanction", en Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, París, l977, pp. 81-90; M. PRELOT, Institutions politiques et droit constitutionnel, París, 1972, pp. 199-207; A. TESAURO, "La consuetudine costituzionale e le norme di correttezza", en Scritti giuridici in memoria di V.E. Orlando, Padua, 1957, vol. II, p. 489 y ss.

10 Limitándonos a nuestra doctrina, podemos encontrar afirmaciones de este género de P. LUCAS VERDU, Curso..., vol. II, p. 499 y ss.; N. PEREZ SERRANO, Tratado..., p. 403; y L. SANCHEZ AGESTA, Principios..., pp. 289-290.

11 C. LAVAGNA, Istituzioni..., p. 157, define los atti normativi o fonti-atto como "tutte quelle fonti di diritto consistenti in espresse formulazioni prescrittive provenienti da una qualche autorità e note sotto i vari nomi di leggi, statuti, regolamenti, decreti e simili".

12 Ibidem, p. 234. La evidencia de esta afirmación es reconocida también por G. FASSO, voz "Legge: I.Teoria generale", en Enciclopedia del Diritto, tomo XXIII (1973), p. 790, quien subraya que esta interpretación es una de las características definitorias de la doctrina jurídica contemporánea. También en la nuestra A. GALLEGO ANABITARTE ha señalado que "las fuentes del Derecho, la potestad reglamentaria, las clases de reglamentos, la teoría del acto administrativo, las delegaciones de funciones, dependen del concepto de ley (vd. Ley y reglamento..., p. 140). Estas afirmaciones deberán matizarse más adelante, pues, como se comprobará, se ha producido una degradación de la ley.

13 Como afirma V. CRISAFULLI, Lezioni..., vol. I (Introduzione...), p. 46: "giacché il concetto storico-formale, o prescrittivo, delle fonti di un ordinamento dato comprende soltanto quei fatti ed atti giuridici, che l'ordinamento definisce tali legittimandoli a costituire il diritto oggettivo".

14 Las expresiones utilizadas en la frase las debemos a N. BOBBIO, Il positivismo..., pp. 189-190.

15 En esta línea ha apuntado A. PREDIERI que "a los cambios estructurales de base corresponden cambios en el sistema de fuentes, aunque ello no se produzca mediante una traslación banal y automática. Toda la historia del Derecho puede ser analizada desde la óptica de la lucha entre las fuentes del Derecho, consideradas como proyección de las unidades institucionales (Gobierno, Cámaras, etc.), en las que y tras de las que actúan fuerzas políticas, clases, grupos hegemónicos, y como organización de las funciones de tales unidades" ("El sistema de las fuentes del Derecho", en La Constitución española de 1978. Estudio sistemático dirigido por A. Predieri y E. García de Enterría, Madrid, 1980, p. 154). Así lo entiende también V. CRISAFULLI, voz "Atto normativo", p. 252.

16 Conviene añadir al respecto ciertas precisiones de R. GUASTINI, "In tema di abrogazione", en L'abrogazione delle leggi (ed. de C. Luzzatti), Milán, 1987, pp. 5-6, que matiza que "si deve osservare che, nell'ambito degli atti linguistici, gli atti normativi occupano una posizione particolare. Si distinguono infatti due specie di atti linguistici. (a) Da un lato vi sono gli atti linguistici que possiamo chiamare «discorsivi»: sono quelli che meramente discorrono di un stato di cose senza reagire su di esso (...) (b) Dall'altro lato vi sono gli atti linguistici che possiamo chiamare «produttivi»: sono quegli atti che producono, o comunque alterano, uno stato di cose (...) Ebbene, gli atti normativi sono altresì, tutti, produttivi nel senso indicato". En nuestra opinión, el producto de los actos normativos es, precisamente, la norma jurídica.

17 Con planteamientos y expresiones distintas, pero concluyendo de modo coincidente, E. FORSTHOFF, Tratado..., p. 184.