Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

1.1. Aproximación a las fuentes del Derecho. Delimitaciones conceptuales y terminológicas previas

Antes de afrontar el tratamiento de la ley en el Derecho positivo, hemos estimado conveniente precisar, en primer término, los contornos teóricos de la ley y de otras nociones próximas. La oportunidad de este esfuerzo clarificador se justifica de inmediato si sometemos a un cotejo no exhaustivo la terminología de la Constitución española de 1978 en lo que concierne a la ley y a los actos a ella equiparados.

En la Constitución se suele acertar casi siempre al denominar «leyes» los actos aprobados por las Cortes Generales; sin embargo en la definición de los Estatutos de autonomía se rompe esa cierta uniformidad al calificarlos como "norma institucional básica" (art. 147.1 CE). Esta especialidad en el tratamiento constitucional de los Estatutos parece deberse a la peculiar naturaleza de los mismos, aunque, de todos modos, hay que subrayar que la apelación a la voz «norma» para denotar la especificidad del Estatuto entraña, en nuestra opinión, una cierta imprecisión en la expresión que está bastante generalizada en nuestra doctrina.

En lo que se refiere a los «actos normativos» emanados por el Ejecutivo, la terminología constitucional es mucho más titubeante, desde el momento en que gran parte de ellos aparecen regulados constitucionalmente en el Capítulo II del Título II que trata ^"De la elaboración de las leyes". Los decretos legislativos son calificados como "normas con rango de ley" en el apartado 1 del art. 82 y como norma en el art. 82.3. Por su parte, los decretos-leyes son definidos como "disposiciones legislativas provisionales" en el apartado 1 del art. 86. En otras ocasiones, ambos tipos de actos serán identificados globalmente como "disposiciones normativas con fuerza de ley" ─art. 161.1,a)─ o como "norma con fuerza de ley" ─art. 164.1). Podemos añadir que la LOTC, que supone un intento ─no siempre afortunado─ de clarificación terminológica, hace mención de las "leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de ley" en el art. 27.2, b) (y de modo coincidente en otros preceptos, así, por ejemplo, arts. 2º.1, a); 27.1; 31; 32; 33 y 40).

También existe una cierta variedad en la denominación de las «leyes de las Comunidades Autónomas». Es suficientemente conocido que en la Constitución, y pese a que en su art. 152.1 se regulen los aspectos primordiales de las Asambleas Legislativas de las Comunidades de régimen pleno, no se utiliza la palabra ley para la calificación de la actuación legislativa de las Entidades autónomas y que, por ello, se acude a otras denominaciones como la de "disposiciones normativas" (art. 150.3) o "disposiciones normativas con fuerza de ley" (apartado a) del art. 153) o "normas legislativas" (art. 150.1). Los Estatutos, por el contrario, hacen continuas referencias a las «leyes» de las Comunidades, al igual que la LOTC, que determina que son actos susceptibles de control de constitucionalidad "las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades autónomas" ─art. 27.2,e), y de modo coincidente en los arts. 2º.1,a); 27.1; 31; 32; 33; y 40 ¹.

Pues bien, esta cierta anfibología del Ordenamiento en la calificación de las leyes y de los actos equiparados explica que hayamos considerado recomendable dedicar el primer epígrafe de esta parte a poner previamente de manifiesto nuestra posición sobre los rasgos distintivos de la ley y de los conceptos afines, así como los términos que los definen. Sin embargo, queremos dejar bien sentado que con ello no pretendemos descubrir las claves para la definitiva interpretación de esa variada terminología, pues ello nos obligaría a un esfuerzo ímprobo e innecesario para determinar las respectivas categorías dogmáticas, que no son imprescindibles a los efectos de este trabajo. Simplemente, nuestro propósito es mucho más modesto y pragmático, pues la única finalidad del apartado es la de responder al compromiso heurístico de todo investigador de definir cuál es su postura inicial en cuanto al núcleo de estudio, que en nuestro caso será la ley y los conceptos afines, así como su correlato terminológico. En suma, el apartado 1.1 tiene su razón de ser únicamente en hacer inteligible terminológicamente todo el posterior desarrollo de la investigación, y de ahí que todas las afirmaciones y conclusiones que se incluyen en el mismo deban ser entendidas como un mero convencionalismo con fines operativos ².

El proceso de identificación de la ley nos conduce inevitablemente a su caracterización genérica como fuente del Derecho, dado que ésta es su primera nota distintiva, por eso abordamos ya nuestra breve aproximación a la teoría de las fuentes del Derecho.

1 Como ya se ha apuntado, el esfuerzo clarificador de la LOTC tendente a la supresión de la promiscuidad terminológica de la Constitución no siempre ha sido logrado, y así, por ejemplo, en su art. 28.2 se vuelve a reproducir la confusión al referirse a la "ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o norma legislativa de una comunidad autónoma (...)".

2 También destila un cierto escepticismo sobre la posibilidad de una conceptualización absolutizadora de las fuentes del Derecho I. DE OTTO, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, l987, p. 70 y ss. Anotamos que, a pesar de todo, S. FODERARO también estimó necesarias unas precisiones como las que incluimos en el apartado que se comenta (vd. Il concetto..., p. 122 y ss.)