Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Dedicamos esta parte a sentar las bases que nos permitan exponer un conjunto de reflexiones acerca de la configuración de la categoría de ley en el derecho comparado atendiendo únicamente a la articulación de la distribución horizontal de funciones en el marco del Estado-persona. Para justificar este concreto tipo de examen esbozamos una sucinta explicación que no pretende la demostración de la necesidad de este tratamiento, sino, simplemente, de su conveniencia. Desde el inicio de la investigación estábamos persuadidos de que no podíamos abordar los aspectos técnico-jurídicos de las leyes en el Ordenamiento español sin haber delimitado de antemano los factores determinantes de la naturaleza jurídica de las leyes. En otras palabras, considerábamos que teníamos que establecer previamente la categoría dogmático-jurídica de ley.

Podemos definir ─con carácter provisional─ la categoría dogmático-jurídica, o categoría sin más, como aquella construcción racional que permite identificar la figura unitaria de determinado instituto o tipo de acto jurídico según se desprende de las exigencias (o tolerancias) jurídico-positivas de un Ordenamiento concreto. Obviamente, cualquier categoría de ley vendrá configurada en principio por el régimen jurídico de las leyes de un Ordenamiento dado, pero la categoría es al mismo tiempo dogmática, por la simple razón de que es necesaria una operación intelectual de abstracción y abreviación que sirva para el reconocimiento de los rasgos de la actividad jurídica y para la determinación de las mutuas relaciones entre las leyes y los demás actos normativos. Es decir, opinamos que no es rigurosamente científico tratar de las leyes en el Ordenamiento español sin haber explicitado con anterioridad qué concepto de legislación estamos utilizando; por eso nos parece absolutamente imprescindible comenzar por la identificación o construcción de la categoría de ley. Pero resulta que esta categoría se ha visto seriamente afectada con el paso del tradicional Estado legal de Derecho al Estado de Derecho contemporáneo. En lo que se refiere a la categoría genérica de la ley, porque ésta ya no puede ser equiparada en todos los casos con la subcategoría de la ley estatal, puesto que tendrá que dar cuenta del fenómeno de la proliferación de centros de producción legislativa. En cuanto a la categoría (o subcategoría de ley estatal), porque se ha visto afectada con el reforzamiento de la garantía de la Constitución y, en ciertos casos, por la descentralización de la potestad legislativa. Si tenemos en cuenta que todo ello implica la aparición de límites tanto para las leyes de Cortes como para las leyes de las Comunidades Autónomas, y recordamos que lo más frecuente es la caracterización de la ley estatal en base a la categoría formal de ley (como se detallará más adelante) y que esta categoría es lógicamente incompatible con la existencia de límites a la legislación, puede comprenderse por qué se impone una revisión de los dogmas relativos a la categoría de ley.

Ahora bien, una revisión dogmática como ésta ─que pone en cuestión el dogma de la categoría formal de ley─ significa poner en entredicho uno de los pilares en que se asentaba el Estado de Derecho clásico. Por eso es aconsejable un rigor máximo en las indagaciones, rigor que no podríamos obtener examinando únicamente el Ordenamiento jurídico español, y que nos obliga a profundizar en el tema mediante su contraste de la cuestión en el derecho comparado. Sólo si hemos abarcado ese amplio marco referencial tendremos la suficiente perspectiva para poder pronunciarnos sobre un extremo tan importante como delicado.

Somos conscientes de que, con todo, la precedente argumentación no justifica plenamente nuestra opción sistemática que, al contemplar el derecho comparado, nos ha llevado a la decisión de atender especialmente a la distribución horizontal de funciones en el seno del Estado-persona, considerando separadamente la significación de la descentralización de la potestad legislativa. Para justificar esta opción es preciso dar cuenta de unas reflexiones previas. Desde el inicio de la investigación tuvimos la intuición de no creer que la insuficiencia de la categoría de ley sea la consecuencia de la descentralización de la potestad legislativa. Conjeturamos más bien al contrario; es decir, porque ya se había producido la obsolescencia de la categoría formal de ley había sido posible la descentralización de la potestad legislativa. Dicho de modo más breve y directo: creíamos que la degradación de la ley era la causa que había permitido la descentralización de la potestad legislativa, o, al menos, la había hecho más factible. Claro está que esta hipótesis tenía que ser comprobada suficientemente, y ésta es precisamente la base que apoya las particularidades sistemáticas y de contenido de las cuatro primeras partes. En estos grandes apartados se trata de comprobar si la descentralización de la potestad legislativa es más bien la consecuencia, o sólo una manifestación más, de un fenómeno mucho más amplio y trascendental como es la modificación de la posición de la ley en el sistema de fuentes y, consecuentemente, de la necesaria redefinición de la categoría de ley.

También queremos dejar establecidas dos advertencias previas de carácter general. Toda la investigación va a centrarse en el estudio de la potestad legislativa en sentido estricto; pero ello no será óbice para que en ocasiones sustituyamos su consideración por la de la ley. Pensamos que esta equiparación es perfectamente admisible desde el momento en que la potestad legislativa ha de definirse en todo caso por las características de la ley, ya que la potestad legislativa, ex definitione, es la competencia (o capacidad jurídica) reconocida por el Ordenamiento a ciertos órganos para la aprobación de las leyes. Por otro lado, advertimos que en este trabajo sólo nos referiremos a las atribuciones del Jefe del Estado con respecto al proceso legislativo cuando sus cometidos entrañen una efectiva participación en el ejercicio de la potestad legislativa, es decir, cuando tenga reconocida una facultad de veto absoluto, y no cuando su intervención sea meramente simbólica o cuando no sea más que el ejercicio de un acto debido.

Como ya se ha anticipado, el núcleo temático de esta primera parte consiste, por un lado, en la contemplación ─mediante el método dogmático (o jurisprudencial, que es como lo denomina frecuentemente la doctrina italiana)─ de los principales Ordenamientos en lo concerniente a las diversas modalidades de ejercicio de la función normativa, y, por otro, en las construcciones doctrinales para la identificación dogmática de la ley. Estos materiales nos permitirán conocer cómo se construyen los conceptos y las categorías y cómo se transforman, lo que nos debe proporcionar unas conclusiones provisionales que serán el punto de partida para las reflexiones teóricas que se expondrán en las partes siguientes.

Sin embargo, antes de afrontar dicho tema, hemos estimado necesario dedicar un apartado ─el 1.1─ a la presentación de una serie de precisiones previas sobre conceptos y términos que se utilizarán posteriormente. Este apartado es imprescindible, dado que es un presupuesto gnoseológico ineludible de toda investigación compleja con pretensiones de cierto rigor y, además, porque nos va servir para enmarcar el acto legislativo en aquella categoría más amplia constituida por las denominadas «fuentes del Derecho» y de la que, indudablemente, forma parte.

En el apartado siguiente ─el 1.2─ comenzamos por la indagación del concepto de ley dominante en la teoría clásica de la separación de poderes, y procederemos así porque seguimos viendo en esta teoría el punto inicial de referencia de cualquier examen de la distribución de funciones en los concretos Ordenamientos jurídico-positivos. Luego sigue la consideración del tema en los principales Ordenamientos (anglosajones, alemán, francés e italiano). Esta consideración debe ser particularizada de Ordenamiento en Ordenamiento ─aun a riesgo de ser reiterativos─, porque no son admisibles simplificaciones y generalizaciones apriorísticas, dado que una característica esencial de toda categoría dogmática es que la construcción debe ser el producto de una abstracción inductiva a partir de los materiales de la realidad (jurídica) suministrados por los Ordenamientos concretos ¹. Dado que las categorías ─como los conceptos─ padecen cierto relativismo histórico, nos hemos visto en la necesidad de efectuar un análisis diacrónico de los citados Derechos, porque así dispondremos de suficiente perspectiva para poder captar la evolución jurídica en la que tiene que insertarse nuestra propuesta de rectificación dogmática sobre la categoría de ley ².

En el epígrafe 1.3 se incluye una recapitulación en la que se ofrecen las conclusiones generales provisionales acerca de la construcción dogmática de las distintas categorías de ley (con especial atención a la categoría formal) y a sus fundamentos jurídico-políticos. En el subapartado final se compendian las causas que demuestran la inadaptación de la categoría formal de la ley con respecto a las especiales características de los Ordenamientos más evolucionados ³. Con este subapartado queremos ofrecer una síntesis de la problemática que nos proponemos abordar en las partes siguientes, pero ya con un método algo más teórico o especulativo.

La parte primera finaliza formalmente con una digresión dedicada al intento de comprender las razones de la no plena coincidencia de los rasgos del Ordenamiento norteamericano con nuestros esquemas generales sobre las categorías de ley; anomalía esta que debe ser convenientemente observada y explicada singularmente.

Por último, dejamos constancia ahora de que en toda esta parte no se encontrará detallada exhaustivamente la posición de la doctrina española ni la interpretación de nuestra jurisprudencia constitucional. Si bien es cierto que en ocasiones se cita a un reducido número de autores españoles, ello obedece a razones de mera conveniencia del discurso expositivo, ya que preferimos hacer el examen global y concentrado de esa doctrina en la última parte, en la que nos dedicaremos a contemplar la categoría de ley en el Ordenamiento español.

1 Por ello coincidimos con Ch. STARCK (El concepto de ley...) cuando propugna la férrea dependencia de la categoría con respecto al Ordenamiento positivo (p. 113). Es verdad que, tomando como referencia esta estricta dependencia, puede ponerse en cuestión la oportunidad de las cuatro primeras partes, pues podría bastar con el estudio del Ordenamiento español y de su específica categoría de ley. Sin embargo, el mismo STARCK reconoce que el Constituyente no crea como si estuviese ante una tabula rasa, y siempre adopta ciertos preconceptos que vienen determinados por diversas tradiciones (op. cit., pp. 217-218); y D. JESCH añade que "aquellos conceptos han llegado hasta nosotros y algunos han sido también recibidos en los textos constitucionales y legales. Por ello no es posible crear una terminología nueva, prescindiendo, sin más, de la tradición. Antes bien, la elaboración de los nuevos conceptos ha de ser llevada a cabo siguiendo un proceso de continua crítica y revisión del aparato conceptual recibido" (Ley y Administración..., p. 7). De ahí la plena coherencia de la advertencia de A. GARRORENA de "que no sea posible abordar con rigor el tema de la «ley» en un concreto ordenamiento constitucional si no es determinando previamente en qué tradición (...) se sitúa la concepción de la ley constitucionalizada en esa singular oportunidad" (El lugar..., pp. 19-20).

2 En esta línea, A. RUGGERI, Gerarchia, competenza e qualità nel sistema costituzionale delle fonti normative, Milán, 1977, p. 20, sostiene que "in realtà, i concetti giuridici sono pseudoconcetti, ricavati con processo astrattivo sulla base dei singoli ordinamenti positivi, e, come tali, storicamente condizionati".

3 Este modo sistemático de proceder se corresponde con las indicaciones de A. HERNANDEZ GIL, que, tras establecer que la construcción jurídica debe basarse en la simplificación cuantitativa y cualitativa, señala que la primera de ellas comprende una triple operación: análisis, concentración y construcción, añadiendo que al análisis subsigue su concentración lógica, la cual "consiste en derivar de especies determinadas un principio y expresarlo por medio de una fórmula nueva, lógica y más enérgica" (Metodología..., pp. 84-86).