Xochithl Guadalupe Rangel Romero
xochithl.rangel@uaslp.mx
Universidad Autónoma de San Luis Potosí, México
RESUMEN
Hoy, los derechos del niño y la niña son una realidad, de lo anterior se puede mencionar que, los niños y las niñas derivados de un procedimiento efectivo de reconocimiento histórico, se han convertido en sujeto de derechos y obligaciones absoluto, y no en objetos de protección por parte del Estado. De lo preliminar conlleva que, el derecho a la identidad de género para éstos, también deba ser reconocido de forma absoluta. Por lo cual, deben los Estados caminar hacia el reconocimiento efectivo del derecho a la identidad de género de niños y niñas, entendiendo de primera mano que éste es un derecho humano y a su vez un derecho del niño, y por derivación de lo anterior, debe ser un derecho garantizado y protegido. La ausencia de protección del derecho a la identidad de género por parte de los Estados a favor de los niños y las niñas, contraviene de forma específica el corpus iuris de los derechos de infancia.
PALABRAS CLAVE. Niños, niñas, derechos, identidad de género.
KEYWORDS. Children, rigths, gender identity.
ABSTRACT
RIGHT TO GENDER IDENTITY OF CHILDREN IN THE AMERICAS
Today, the rights of the child are a reality, from the above it can be mentioned that, children derived from an effective procedure, have become subject of absolute rights and obligations, and not in object of protection by the State. From the preliminary, it leads to the fact that, the right to gender identity for these, must also be recognized in an absolute manner. Therefore, States must move towards the effective recognition of the right to gender identity of boys and girls, understanding firsthand that the right to gender identity is a human right and in turn a right of the child, and derivation must be a right guaranteed and protected by the States.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Xochithl Guadalupe Rangel Romero (2019): “Derecho a la identidad de género de niños y niñas en las Américas”, Revista Académica de Investigación, TLATEMOANI (abril 2019). En línea:
https://www.eumed.net/rev/tlatemoani/30/derecho-identidad.html
http://hdl.handle.net/20.500.11763/tlatemoani30derecho-identidad
Introducción.
Con el reconocimiento efectivo de los derechos del niño y la niña, y el nacimiento de la Convención de los Derechos del Niño (más adelante, CDN) en 1989, se avanza a reconocer de forma expresa que la infancia requiere protección a todos y cada uno de sus derechos. Lo anterior da como derivación que, los Estados signantes de la CDN deban adecuar sus parámetros normativos al reconocimiento efectivo de los derechos de infancia que dé como consecuencia, un reconocimiento al corpus iuris de infancia que a nivel internacional se reconoce1 . El presente trabajo tiene como encomienda –principal- realizar un análisis específico sobre el derecho a la identidad de género de los niños y las niñas en las Américas, y observar de forma palpable la introducción o ausencia de este derecho al campo normativo de cada una de las naciones de este hemisferio. Así mismo, establecer que la ausencia de una regulación específica que garantice el derecho a la identidad de género de niños y niñas, violenta en sí todo el corpus iuris de infancia que -a la fecha- se ha consolidado en el orbe mundial.
En un primero momento, se busca dejar claridad del porque el derecho a la identidad de género es un derecho humano y a su vez un derecho del niño; realizado lo anterior, se buscará visualizar en las legislaciones de los países de este hemisferio, la regulación de este derecho o en su defecto la ausencia de éste. Lo anterior, tomando como eje el camino de reconocimiento de derechos que con el nacimiento de la CDN estableció. Así mismo, las consideraciones específicas que ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (más adelante, CIDH), máximo intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos en este hemisferio.
II. El derecho a la identidad de género: un derecho humano y un derecho del niño.
El nacimiento de los derechos del niño se consolida con la creación de la CDN, instrumento internacional que -a la fecha- ha sido ratificado por la mayoría de las naciones del orbe2 , con excepción de los Estados Unidos de América. Este instrumento internacional se posiciona dentro de la doctrina de la protección integral de la infancia (más adelante, DPI), postulado el anterior que menciona que la infancia es titular de derechos y obligaciones, y no un mero objeto de protección por parte del Estado. Importante resulta entonces entender la DPI, y porque ésta se incorpora a la CDN, y de ahí, partir al reconocimiento efectivo del derecho humano de la identidad de género.
II.I La Doctrina de la Protección Integral de la Infancia y la CDN.
La DPI, es una doctrina que se consolida con el texto de la CDN 3; es de recordarse que el triunfo específico de la DPI, deviene de dejar atrás los postulados básicos de la Doctrina de la Situación Irregular (más adelante, DSI) que pregonaban la idea específica de que el niño era un mero objeto de protección del Estado, y por lo cual no se depositaba en él derecho específicos.
Como lo han señalado algunos autores entre los que destacan Emilio García Méndez y Miguel Cillero Bruñol, los derechos del niño antes de 1989 y después de esta fecha, han sido de un descubrimiento progresivo, no solo por los Estados parte de la CDN, sino que la sociedad como tal, ha entendido que la infancia requiere protección. La DPI, encuentra características específicas que le dotan de un tinte especial a las formas de cómo debe entenderse y estudiarse a la infancia.
En un primer momento, es de señalarse que la DPI trae aparejado un modelo especifico de protección a la infancia, lo que da como consecuencia que éste modelo de reconocimiento de derechos de la niñez, visualice alcances diferentes en cuanto a las particularidades que se habían gestado con la DSI. A lo largo de la construcción de la DPI, se particulariza que la infancia debe adquirir un lugar en el Estado y dentro de la sociedad, lo anterior da como derivación que necesariamente se aperture con la CDN y la DPI un dialogo entre los derechos de la infancia y los derechos humanos que se tienen por ser persona.
Dentro del texto de la CDN, se particularizan disposiciones generales que buscan proteger a la niñez, dotándolos de la característica primordial de ser sujeto de derechos. Ahora bien, el reconocimiento de que el niño es un sujeto de derechos, implica necesariamente que el Estado, debe atender y reconocer los derechos del niño y sus manifestaciones específicas de entendimiento del derecho, lo anterior con base en las particularidades que se rescatan de la CDN.
II.II El niño y la niña y sus derechos
Derivado de un procedimiento efectivo de reconocimientos de derechos que se realiza en la CDN4 . Y con base en el proceso de conformación histórico que se visualiza desde la declaración de Ginebra de 1924, se ha reconocido de forma efectiva que la infancia tiene derechos. Sin embargo, éstos se traspolan a un documento jurídico que se traduce en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en donde la Asamblea General de la ONU, reconoció de forma efectiva derechos al niño aunado a las particularidades de que los derechos del niño deben protegerse y garantizarse.
A la fecha, existe el reconocimiento efectivo de los Derechos del niño y la niña, bajo declaración expresa, siendo reconocidos de forma absoluta en la CDN de 1989.
II.III El derecho a la identidad de género de niños y niñas
Hoy en día, el reconocimiento de los derechos a la persona, y no solo de la niñez, trae consigo un reconocimiento efectivo, de que sus derechos como persona deben ser respetados, protegidos, y materializados, lo anterior da como derivación que, dentro de los Estados, la evolución de los derechos deba ser reconocida de forma eficaz.
Dentro de nuestro hemisferio, se encuentra como instrumento de protección, la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento el anterior, que viene a tutelar los derechos de las personas en las Américas. Lo anterior con base en el principio pro homine que se encamina en el corpus iuris de los derechos humanos.
Como lo ha referido la Corte Interamericana, la Convención es un listado enunciativo más no limitativo de derechos, por lo tanto, se infiere que dentro del contenido de la Convención y su articulado de derechos, la orientación sexual y la identidad de género, son categorías debidamente protegidas. Por lo cual, cualquier práctica que limite este derecho, atenta directamente contra el contenido de la Convención Americana.
De lo anterior, se infiere que los Estados deben proteger el derecho a la identidad de género, y por lo tanto los límites que las naciones impongan violentan en sí mismo, todas las disposiciones que en la materia se protegen.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro de la Opinión Consultiva número 24 5, ha señalado, que los niños son titulares de derechos como la persona adulta, y en razón de lo anterior el derecho a la identidad de género para el niño y la niña debe ser reconocido de forma efectiva. Tomando lo anterior como lo refiere la Corte Interamericana, se deben reconocer medidas especiales de protección con el objeto de que el Estado, no limite este derecho, y por el contrario exacerbe los derechos y principios que le corresponden al niño y a la niña, solo por ser sujetos de derechos.
De una manera razonada la limitación al derecho a la identidad de género de niños y niñas, limita per se, todo el cumulo de derechos de infancia, que -a la fecha- se ha reconocido.
II.IV El derecho a la identidad de género en las Américas
Hoy, los derechos de las personas a nivel mundial, alcanzan -al presente- una protección singular, no solo derivado de la diversidad de instrumentos internacionales que han planteado el reconocimiento de estos derechos, sino la verdadera materialización que realizan algunos Estados en la protección más amplia de los derechos de la persona en lo individual.
Pareciera que el tópico que se esgrime, pudiese estar superado ante la diversidad de instrumentos internacionales que protegen a la persona. Sin embargo -al presente- el debate de los derechos de la persona que detenta para sí una orientación sexual y una identidad de género se encuentra más vivo que nunca, ante las formas de discriminación manifiestas que algunos gobiernos enmarcan, tanto en el hemisferio oriental como occidental. Así mismo, ante este parámetro de discriminación gubernamental, se encuentra la medida social, en donde germina el aspecto más hiriente de mecanismos de no entendimiento específico, de la orientación sexual y la identidad de género.
Es por esta razón que el debate de la identidad de género, desde el reconocimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se encuentra más latente que nunca. Entender la orientación sexual y la identidad de género, implica que los Estados, a través del reconocimiento más amplio a ésta, puedan consolidar los derechos en su totalidad de la persona que detenta para sí una orientación sexual e identidad de género diversa al resto de la población.
De lo anterior se desprende que, es necesario no solo entender y comprender que existen instrumentos internacionales que protegen a la persona y su derecho, sino se convierte en un parámetro importante la visualización de cómo es entendida esta protección, con la única finalidad de tener claridad en la forma en la cual los Estados deben proteger ese derecho, y la forma en la cual debe ser garantizado. Por lo cual, es necesario que los Estados busquen cimentarse sobre el respeto más amplio a la persona y su derecho, preponderando siempre su dignidad humana, siendo éste “[…] el pilar fundamental de la legislación […]. Por lo tanto, se requiere el reconocimiento y la protección del Estado en todos los ámbitos en que este principio pueda expresarse.”6
Que debe entenderse por orientación sexual y la identidad de género.
Es necesario dejar claridad conceptual cuando se apuntala sobre el tópico de la orientación sexual y la identidad de género, esto en razón de que son vocablos específicos que tienen en sí mismo cargas jurídicas, sociológicas, antropológicas entre otros, que le dan un sentido y visualización única.
En un primero momento, se acotará a la particularidad de la orientación sexual; la orientación sexual como tal, se encuentra definida dentro de las posturas que establecen los: Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos en relación a la orientación sexual y la identidad de género 7 (más adelante, “principios de Yogyakarta”), en donde señala que la orientación sexual se refiere: “a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas” 8.
Importante establecer que la orientación sexual, se ha reconocido en un instrumento jurídico no vinculante que le da sentido no solo a una definición como la que pretendemos en este momento, sino que apuntala a la forma en la cual debe ser adaptada ésta por la diversidad de las naciones; y también dejar claridad que el 17 de mayo de 1990, la Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud, reconoció que la orientación sexual no era un trastorno mental y por lo cual, ya no encuentra un sinónimo -a la fecha- como enfermedad. Es de precisarse, que -en sí mismo- la orientación sexual es base inherente a la identidad de género de la persona. Dicho lo anterior, es preciso entonces dirigirnos a precisar el tópico de la identidad de género, continuando con los principios de Yogyakarta, nos refiere que la identidad de género se define como:
La identidad de género se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales 9.
Ciertamente, como lo han dejado ver los principios de Yogyakarta, la persona experimenta en su ser, una manifestación de entendimiento profundo, buscando tener una coincidencia con lo que vive internamente y el reflejo que busca transmitir a los demás.
El Sistema Interamericano de los Derechos Humanos: la orientación sexual y la identidad de género.
Somos conocedores que existen una diversidad de instrumentos internacionales que protegen en sí mismo a la persona y su identidad de género. Entre los instrumentos internacionales que protegen la identidad de género se puede mencionar a la: Convención Americana de Derechos Humanos, así mismo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, entre otros. Documentos los anteriores que sirven de marco para que las naciones encaminen dentro de su normativa interna el respeto absoluto a la persona y su identidad de género.
La identidad de género en sí mismo -no es cualquier derecho- es un derecho reconocido de primer nivel, ello en razón de las premisas que se rescatan desde las posiciones mundiales. Lo anterior, se puede visualizar desde dos parámetros específicos que ha enfocado la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro de los asuntos: Atala Riffo Vs. Chile 10, y Duque Vs. Colombia 11.
La resolución de los casos anteriormente señalados, han dejado una posición muy clara con respecto a la identidad de género, y que tiene que ver precisamente con el tópico de que la identidad de género de la persona en lo individual tiene que ser protegida y no puede ser usada para crear un contexto de discriminación sobre ésta. Lo anterior da un conocimiento específico de que debe existir un respeto absoluto de la posición de su identidad, que dé como derivación que se tenga que proteger el derecho de la persona que lo ostenta; sin tomar en consideración si la persona detenta para sí una orientación sexual y una identidad de género diversa al resto de la población.
He aquí la gran responsabilidad que deben encaminar los Estados, se debe proteger y respetar el derecho de la persona y su identidad de género, sin que se tome en consideración ésta para violentarle algún derecho; si la persona detenta para sí una orientación sexual o una identidad de género, lo anterior, no es asunto del Estado ni del gobierno ni mucho menos de la sociedad. El criterio de la Corte Interamericana, no se limita únicamente a la protección del derecho como tal, sino que también ha dejado claridad en el hecho de que el Estado, deba tomar en consideración la orientación sexual y la identidad de género para protegerle a la persona sus derechos.
Un ejemplo claro de lo anterior, bien podría caber en el aspecto del sistema penitenciario, el Estado debe garantizar un lugar específico dentro de un centro de reinserción social, para personas que detentan una orientación sexual y una identidad de género diversa al resto de la población carcelaria. El no entendimiento anterior, trae aparejado condiciones de adversidad para la persona privada de la libertad que detenta una orientación sexual y una identidad de género, dado que el Estado (sistema) lo coloca en una situación de vulneración al situarlo con población que no detenta para sí esa identidad. Muchas repuestas para el particular se pueden desprender, lo anterior derivado tanto de los aspectos de discriminación positiva o negativa que se pueden encontrar. Sin embargo -no obstante- lo anterior es obligación del Estado, garantizar que la persona en lo individual, pueda desarrollarse libremente dentro de un centro de reinserción social, y más cuando la persona en situación de privación de la libertad detenta una orientación sexual y una identidad de género.
Este patrón en lo particular, rescata el hecho de que el Estado -como garante del derecho de la persona- tiene la obligación como lo ha mencionado la CIDH, de tomar en consideración la orientación sexual y la identidad de género -de la persona- para protegerle a ésta su derecho de identidad de género.
Ahora bien, regresando al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se entiende a la fecha, que la persona tiene reconocida una identidad de género, lo anterior derivado de la pluralidad de instrumentos internacionales que -a la fecha- se consolidan. Sin embargo, también somos conocedores que el debate por los derechos de las personas que detentan una orientación sexual y una identidad de género se encuentran más latente que nunca.
Un modelo claro de lo anterior, se puede visualizar sobre el escrito de opinión consultiva que meses atrás ha presentado la República de Costa Rica ante la Corte Interamericana de Derecho Humanos12 , solicitando ese Estado que la Corte, se pondere sobre la interpretación de la identidad de género y la población que detenta para sí una orientación sexual y una preferencia sexual.
Es de establecerse que, para esta solicitud de opinión consultiva, se convocó a sesión por parte de la Corte Interamericana el pasado 17 de mayo de este año, en donde han surgido diversos debates académicos y políticos sobre como la Corte debiese ponderarse sobre el tema en lo particular; es claro para la comunidad internacional que efectivamente la identidad de género se encuentra reconocida, sin embargo, algunas veces los Estados parte de la Convención Americana, son reacios para adecuarse al Derecho Internacional de Derechos Humanos que a la fecha se ha consolidado. Prueba de lo anterior, deviene en el hecho de que -al presente- dentro de nuestro hemisferio occidental, existen países que aún son omisos en reconocer derechos para la población que detenta para sí una orientación sexual y una identidad de género diversa. Lo anterior devenido, de presiones sociales que en nada favorecer el reconocimiento de estos derechos para la población, por lo cual también es de decirse que los Estados ponderan dentro de sus aparatos internos una heteronormatividad que en nada favorece las condiciones para la población LGBTI.
Hoy el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es muy claro ante el entendimiento de la protección más amplia para el derecho de la persona, sin importar si ésta detenta o no una identidad de género diversa al resto de la población. Como lo han referido diversos teóricos entre los que destaca Peter Ducker, es una realidad que el mundo de la persona que detenta una orientación sexual y una preferencia de género ha ido creciendo considerablemente, y ha alcanzado un desarrollo sostenido. Sin embargo, a pesar de este ascenso en la población, la realidad en derechos de estas personas no ha sido tomada en cuenta.13 De lo anterior, es evidente que dentro de las naciones se encamina un doble discurso, por un lado el reconocimiento más amplio a los derechos de la persona en lo individual y por el otro la evidencia de un no entendimiento a la identidad de género y todo lo que esta implica.
Dentro de las Américas existe un campo normativo muy lejano de hacer realidad el derecho a la identidad de género de niños y niñas, como lo ha señalado la misma Corte Interamericana, sin embargo, se reconoce dentro de las Américas, que el Estado de Argentina dentro de la Ley 26.743, examina de forma expresa, el derecho de identidad de género para niños y niñas.
Ahora bien, dentro de las Américas, si bien algunos países rescatan el derecho a la identidad de género bajo leyes específicas no menos cierto lo es que, estas leyes de forma particular no señalan de forma expresa el derecho a la identidad de género de niños y niñas, el caso en particular se rescata en México y Bolivia.
Dentro de las naciones de las Américas, existe una pauta específica, si bien el reconocimiento de los Derechos Humanos ha avanzado dentro de las naciones de este hemisferio, no menos cierto lo es que aún faltan esfuerzos contundentes de las naciones para hacer efectivo el derecho de la identidad de género a los niños y las niñas de las Américas.
Consideraciones finales
El derecho a la identidad de género para niños y niñas en las Américas debe ser prioritario, si bien dentro del corpus iuris de infancia se reconoce que este derecho en lo particular, es un derecho del niño y a su vez un derecho humano, debe caminarse al entendimiento efectivo de que el derecho de la identidad de género es un debate pendiente en algunas naciones de las Américas. Hoy los Estados han alejado del campo de debate legal y argumentado este derecho en lo particular, apartando el poder materializar este derecho a muchas personas.
Con el reconocimiento efectivo que realiza la Corte Interamericana dentro de la Opinión Consultiva número 24, no cabe duda que el derecho a la identidad de género, es una categoría protegida por la Convención Americana, en donde este derecho debe estar garantizado para todo los niños y niñas de las Américas, dotándoles de forma obligada por parte de los Estados parte de este hemisferio, de una forma específica de protección que dé como respuesta, que los derechos del niño y de la niña, se solidifiquen para lograr tener una persona con derechos y obligaciones plenos.
Sin embargo, es preciso señalar que el debate del derecho a la identidad de género, es un tema que a la fecha, no se encuentra agotado. Si bien se reconoce como ha quedado precisado en algunos instrumentos internacionales este derecho, muchas naciones del orbe, han alejado la protección y materialización de éste a la persona.
Es preciso, caminar bajo el sendero que ha colocado la Corte Interamericana en su opinión consultiva númoer 24. Avanzar hacia el pleno reconocimiento de los derechos de la niño y el niña, y sobre todo reconocer de forma precisa y clara el derecho a la identidad de género.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Asamblea General de la ONU, Principios de Yogyakarta, Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos en relación a la orientación sexual y la identidad de género
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Atala Riffo y Niñas” Vs Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Duque Vs Colombia, sentencia de 26 de febrero de 2016 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, solicitud de Opinión consultiva del Estado de Costa Rica: http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/observaciones_oc.cfm?nId_oc=1671 (consultado, 24 de febrero de 2018)
Drucker Peter, (Coordinador), Arco Iris Diferentes, Siglo XXI, primera edición en español, México, 2004.
Rangel Romero X. (2018). 80 preguntas sobre derechos de infancia y la justicia penal juvenil. México: Flores Editor.
Restrepo Múnera, Carolina, Sánchez Pineda, Sandra Milena y Tamayo Sepúlveda, Catalina, (2010). Derecho y diversidad sexual, editorial Sello. Universidad de Medellín. Colombia.
Fecha de recepción: 04 de enero de 2019
Fecha de aceptación: 07 de marzo de 2019
1 Es necesario mencionar que después de 1989 y con el nacimiento de la CDN, los derechos del niño y de la niña, se catapultan como derechos que ningún Estado, puede dejar de lado dentro de sus aparatos normativos.
2 Interesa mencionar que la CDN, es el primer instrumento internacional que ha concentrado la ratificación de la mayoría de las naciones.
3 Véase: Rangel Romero X. (2018). 80 preguntas sobre derechos de infancia y la justicia penal juvenil. México: Flores Editor.
4 Véase los numerales 37 y 40 de la CDN.
5 Véase: Opinión consultiva número 24 de la CIDH.
6 Restrepo Múnera, Carolina, Sánchez Pineda, Sandra Milena y Tamayo Sepúlveda, Catalina, Derecho y diversidad sexual, editorial Sello. Universidad de Medellín. Colombia, 2010. Pág. 11.
7 Estos principios en lo específico, no son vinculantes en sí mismo. Sin embargo, ponderan un marco de referencia para las Naciones.
8 Principios de Yogyakarta, Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos en relación a la orientación sexual y la identidad de género, pág. 6. Nota al pie 2.
9 Ídem.
10 Véase. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Atala Riffo y Niñas” Vs Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
11 Vid. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Duque Vs Colombia, sentencia de 26 de febrero de 2016 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, solicitud de Opinión consultiva del Estado de Costa Rica: http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/observaciones_oc.cfm?nId_oc=1671 (consultado, 24 de febrero de 2018).
13 Para mayor abundamiento del tema véase: Drucker Peter, (Coordinador), Arco Iris Diferentes, Siglo XXI, primera edición en español, México, 2004.