Carlos Ruz Saldívar
Universidad Veracruzana, México
caruz@uv.mx
RESUMEN
En el presente trabajo, analizaremos en primer lugar, el nivel de derecho fundamental que debe prevalecer en la protección a los consumidores finales en México, en segundo lugar, la erosión que el comercio en la red ha causado a la vieja pirámide de Kelsen y su inevitable derrumbe, perdiendo la constitución su lugar como norma primordial, a la luz del nuevo orden jurídico internacional, concluiremos, analizando las medidas a favor de los consumidores que realiza, la llamada Procuraduría de Protección al Consumidor (PROFECO), para determinar su eficacia o no, en la defensa de derechos fundamentales.
PALABRAS CLAVE
Derechos Fundamentales, Defensa a los Consumidores en México, Pirámide de Kelsen, derrumbe del Constitucionalismos, nuevo orden jurídico internacional.
ABSTRACT
In this paper, we will first analyze the level of fundamental rights that must prevail in the protection of the final consumers in Mexico; secondly, the erosion that trade online has caused to the old pyramid of Kelsen and its inevitable collapse, causing the constitution to lose its place as primary norm, in the light of the new international legal order, we will conclude, by analyzing the measures in favor of the consumers that it performs, the so-called Attorney for Consumer Protection (PROFECO), in order to determine its effectiveness or not, in the defense of fundamental rights.
KEY WORDS:
Fundamental Rights, Consumer Defense in Mexico, Pyramid of Kelsen, collapse of Constitutionalism, new international legal order.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Carlos Ruz Saldívar (2018): “Procuraduría de Protección al Consumidor, ineficaz defensora de derechos fundamentales en México”, Revista Académica de Investigación, TLATEMOANI (abril 2018). En línea:
https://www.eumed.net/rev/tlatemoani/27/derechos-consumidor.html
http://hdl.handle.net/20.500.11763/tlatemoani27derechos-consumidor
INTRODUCCIÓN
El presente artículo, es producto de un trabajo de investigación en torno a la protección de los derechos de los consumidores finales, y se circunscribe a los Estados Unidos Mexicanos y su organismo de protección al consumidor, analizando la problemática de la eficacia del Estado Mexicano, para brindar protección en el creciente comercio en la red, ya que la estructura jurídica en la que se fundamenta es la llamada teoría de Kelsen, la cual parte de la validez territorial de las normas y la supremacía de una norma especial denominada Constitución.
El gobierno mexicano, como parte de la comunidad internacional, reconoce que existe una clara protección al empresario en sus transacciones internacionales, sin embargo, se deja vulnerado el derecho de los consumidores finales, quienes no tienen mecanismos eficaces para hacer frente al incumplimiento de alguna obligación contractual internacional, haciendo nugatorio el derecho con carácter constitucional, de la defensa al consumo. Los consumidores finales de bienes y servicios, tradicionalmente los hemos adquiridos en tiendas con presencia física, sin embargo, los cambios que acompañan a la red de la información permite una nueva modalidad, las compras en línea, la protección a los consumidores en México ¿existe en la red?, la PROFECO, ¿resulta eficaz en el mundo virtual para cumplir sus objetivos, el rango de derecho fundamental al consumo ¿ofrece medios efectivos de defensa? esas son las preguntas torales que orientan el presente trabajo y que analizaremos tratando de dar respuesta. El tema en el contexto internacional, en realidad no resulta novedoso, sin embargo, en México a partir de la reforma de 2011, la teoría clásica de Kelsen respecto de la territorialidad se encuentra en crisis y franca decadencia, ya que, desde la explosión de la web y la interacción de comerciantes y compradores en ella, se vislumbra un vacío de protección constitucional.
En el presente trabajo, demostraremos que existen suficientes evidencias para considerar que la teoría de la pirámide de Kelsen ha llegado a su fin, imponiendo una crisis de territorialidad. Lo que invita a la reflexión y abre la posibilidad de abandonar la teoría Kelsiana y encontrar mecanismos jurídicos, que soporten el cambio de paradigma en la crisis de la territorialidad de los países, producida por el comercio en la red, la falta de jurisdicción de organismos nacionales, la injerencia, pero insuficiencia de los tratados internacionales para resolver la problemática, imponiendo un desesperante compás de espera, en lo que se termina de perfilar un nuevo orden jurídico internacional.
1. La protección al consumidor, derecho fundamental
En suelo mexicano, los actos de comercio se regulan por diversas normas, entre ellas, el Código de Comercio, leyes mercantiles, fiscales y el Código Civil Federal con carácter supletorio, además de que la propia constitución mexicana en su artículo 28, establece la protección a los consumidores como un derecho fundamental, la norma máxima mexicana dicta sus buenos deseos en los siguientes términos: … protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1857), 2016)1, tomando en cuenta el mandato constitucional, el legislador mexicano en 1976, dio vida al organismo encargado de dicha obligación, la llamada Procuraduría Federal del consumidor (PROFECO), la cual tiene como ejes rectores: … promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores (Ley federal de protección al consumidor, 2016). La ley que protege a los consumidores, es de orden público, interés social, de disposiciones irrenunciables y de observancia en todo el territorio mexicano, por lo que en un precedentes judicial se considera que dicha norma constituye: … un microsistema por sus reglas protectoras específicas donde no rige de manera absoluta el principio de autonomía de la voluntad que opera de manera general en materia civil y mercantil; sino que está sujeto a normas imperativas protectoras de los derechos de los consumidores cuyo cumplimiento debe vigilar el Estado. Por lo tanto, cuando surjan conflictos entre proveedores y consumidores debe privilegiarse la aplicación de las normas protectoras cuando sean incompatibles con las normas civiles y mercantiles, con el propósito de prevenir abusos en las relaciones de consumo (Derecho de los consumidores, 2010).
En tales condiciones, la ley en su artículo 20, le otorga a la Procuraduría Federal del Consumidor, personalidad jurídica y patrimonio propio, funciones de autoridad administrativa, para promover y proteger los derechos e intereses de los consumidores. En el artículo 24, del mismo ordenamiento, se le otorgan amplias atribuciones, para tomar todas aquellas medidas que considere necesarias para hacer efectiva esa protección, incluyendo la promoción de acciones, la interposición de recursos, y la realización de trámites y gestiones que se requieran, sin imponer limitación alguna en cuanto al tipo de acciones o recursos que puede promover, incluyendo acciones judiciales, es decir, goza aparentemente de atribuciones suficientes para hacer efectivo su quehacer.
Considerando, el breve análisis normativo realizado, la fuente constitucional de protección y el precedente judicial examinado, no queda duda alguna que, en México, la protección al consumidor es un derecho fundamental, sin embargo, ahora analizaremos la eficacia del sistema protector de los consumidores en México.
2. El comercio en la red, ineficacia de la procuraduría de protección al consumidor
La era digital ha cambiado la forma como vivimos, los medios electrónicos producen un impacto tremendo en la sociedad, permitiéndonos conocer, casi en tiempo real, lo que ocurre en cualquier parte del mundo, convirtiendo en realidad el sortilegio de Marshal McLuhan2 de que el mundo es una simple aldea global, que transforma nuestra realidad en formas que resultarían inimaginables hace 70, 60 o incluso 30 años atrás, en donde solamente los visionarios como McLuhan percibieron lo que ocurriría. Por ello día con día, al estar conectados en la red, ya sea por el ordenador, la tablet o el teléfono inteligente, crece un pensamiento liberal, impulsado por las redes sociales que nos abren el contacto con otras culturas, la educación y en especial la influencia de otras formas de pensamiento y de hacer negocios, los anuncios comerciales de más impacto hoy no solamente se ven en las cadenas de televisión, los periódicos digitales y los convencionales (que apenas sobreviven), vemos publicidad en medios digitales, redes sociales, en canales de vídeo e incluso en páginas académicas, por lo que en la búsqueda del consumo, productores y comerciantes, generan mercadotecnia en la web y nos pone a nuestra disposición los productos, a solamente un click.
Las compañías que ofrecen los nuevos servicios de mercadeo, logran identificar la posición del usuario para ofrecer a sus clientes los anuncios a los consumidores locales, pero los cibernautas en su peregrinaje constante en la web, también descubren productos y proveedores de todas partes del mundo y se puede comprar en infinidad de páginas y países, algunas por supuesto, corresponden al país y se encuentran sujetas a la jurisdicción del Estado Mexicano, otras en cambio, pueden ser continentales o de ultramar.
El comercio en la red, nos plantea una nueva realidad que nos deja interrogantes y pocas respuestas, entre ellas: ¿cuál es la norma que aplica en la web?, ¿qué reglas aplicar cuando el comprador se encuentra en México, el proveedor en Israel y el contrato se perfecciona en la red, en un servidor ubicado en Estados Unidos?, ¿qué criterio aplicar para considerar el perfeccionamiento?, el mundo virtual plantea un reto para la jurisdicción, en las transacciones realizadas en un mundo sin territorio y sin materialidad. Siguiendo la doctrina de Kelsen, hemos sostenido, que cuando una sociedad se constituye en Estado, es preciso que establezca un orden que le permita realizar sus fines, Kelsen 3 al abordar el tema del Estado afirmaba: El Estado es, pues, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralización (Kelsen, 1960, pág. 150), para el oriundo de Praga no bastaba con que el Estado se constituyera para legitimarse como la fuerza representante, además requiere, de un orden jurídico de tipo piramidal, donde se establezca una ley suprema, llamada Constitución, y que de ella derive todo el ordenamiento jurídico de una nación, porque en su hipótesis, todo el orden jurídico se funda sobre la suposición de que la primera Constitución era un agrupamiento de normas jurídicas válidas, que sostienen el andamiaje de todo el Estado. La derivación de las normas de un orden jurídico de la norma fundamental se realiza mostrando cómo las normas particulares han sido creadas de acuerdo con la norma básica (Cisneros Farías, 2000, pág. 142). En la vieja pirámide de Kelsen, la norma superior de un Estado constituye la cúspide de todo el sistema jurídico, todo ordenamiento ulterior, deriva de la ley principal y con esa idea, se crea el Estado, se establece el orden y se administra justicia en un territorio determinado, tanto para sus residentes habituales, como para los que se encuentran de paso.
Pero en el internet no hay territorios y en muchos casos nos atrevemos a decir que no hay jurisdicción, Anna Mancini lo describe a la perfección al señalar: Un mundo jurídico clásico atado desde sus orígenes a la tierra, sólo puede quedar perplejo y desorientado frente a un mundo virtual sin tierra y sin fronteras (Mancini, 2004). La teoría de Kelsen, que juega un papel primordial en el derecho, fue construida sobre la idea de un Estado asentado en un territorio, pero el internet y su comercio en el espacio virtual, al no tener una normativa y jurisdicción claras, nos deja sin teoría de Kelsen. Debemos aceptar que el internet, plantea una nueva realidad, vivimos en un mundo globalizado y debemos de encontrar soluciones prácticas a los problemas que plantea la falta de jurisdicción territorial.
Por otra parte, la globalización obliga a los países a crear grupos que coadyuven al crecimiento del comercio internacional, así los Estados Unidos Mexicanos, por ejemplo, ha firmado innumerables acuerdos entre ellos: el Tratado de libre comercio de América del norte, el Acuerdo de Asociación Transpacífico y participa activamente en la organización para la cooperación y desarrollo económicos (OCDE), el mecanismo de cooperación económica Asia –Pacífico (APEC), entre otros. Los tratados comerciales que el país ha celebrado, facilitan a los empresarios, mexicanos y extranjeros, a reducir aranceles que les permitan ventajas al colocar sus productos y que resulten competitivos para obtener márgenes de utilidad y recibir adicionalmente, estímulos fiscales y créditos blandos que les permitan exportar, gozando de ventajas especiales, en la idea que al exportar se genera mayor riqueza. Pero los acuerdos comerciales internacionales también plantean retos, la forma como deben resolver las controversias entre las partes, por ello en los tratados, como lo señala Alejandra Sulser, se establece un marco de seguridad, con reglas claras y precisas, pretendiendo brindar un acceso preferencial y seguro a los mercados de los países firmantes del acuerdo, con reducción o eliminación de aranceles, simplificación de trámites de exportación e importación, pero más importante aún, en los propios tratados se establecen los mecanismos de solución de controversias, sobre la interpretación y aplicación de las disposiciones del tratado el cual opera a través de tres instancias, en primer lugar, la consulta directa entre los gobiernos, la intervención de una comisión a solicitud escrita de alguna de las partes y la integración de un panel arbitral (Sulser Valdés, 2016, págs. 25, 100 - 101). En México, la entidad reguladora de los tratados y convenios comerciales es la Secretaría de Economía, la cual interviene para proteger los intereses de los productores y prestadores de servicios mexicanos, que resultan afectados, actuando como garante del tratado y procurando proteger los intereses de los empresarios mexicanos. La protección del comercio internacional, en el caso de los empresarios mexicanos se encuentra debidamente protegida, analicemos ahora el caso de los consumidores finales.
En el país existe una gran variedad de productos y servicios que se ofrecen, tanto de prestadores de servicios como productores locales, sin embargo, los consumidores en ocasiones preferimos productos y servicio de otras latitudes, ya sea porque no existan en el país, porque queremos otra calidad o simplemente porque lo preferimos de un determinado lugar y decidimos adquirirlos en la red, al llegar nuestro paquete a las aduanas mexicanas, el gobierno nos impone generalmente, una carga fiscal a la importación, un castigo por traer un producto que no se adquiere en el país, pero que al ser destinado al consumidor final, se traduce en una carga al consumo. Por el pago de esa carga fiscal, la autoridad mexicana no nos otorga ninguna contraprestación a cambio, no se alza como garante de los derechos de los consumidores y la Procuraduría de protección al consumidor en México, resulta inútil en la defensa, por falta de competencia, y para garantizar la calidad del producto o servicio, dependemos en gran medida de la buena voluntad del proveedor para que garantice el bien o servicio y el Estado defensor, resulta ausente de las compras finales de los productos o servicios adquiridos en el extranjero. La ley de protección al consumidor tiene como objetivo, de acuerdo al artículo primero de dicha norma:
El objeto de esta ley es promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores (Ley federal de protección al consumidor, 2016).
De tal manera que la protección a los consumidores en México, se encuentra en buena medida, protegida por una Procuraduría de protección al consumidor, la cual cuenta con facultades de inspección, vigilancia, sanción, conciliación y arbitraje, erigiéndose como baluarte de los intereses de la clase consumidora, por lo menos en teoría, ya que el propio artículo primero de la ley, se basa en la teoría de Kelsen, estableciendo jurisdicción solamente en el ámbito espacial del país, al señalar:
ARTÍCULO 1.- La presente ley es de orden público e interés social y de observancia en toda la República. Sus disposiciones son irrenunciables y contra su observancia no podrán alegarse costumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario (Ley federal de protección al consumidor, 2016).
La competencia de la institución mexicana que protege a los consumidores, solamente mantiene una jurisdicción local, sus principios y reglas, si bien reconocen el uso de medios electrónicos en la instrumentación de operaciones que celebren los proveedores con los consumidores, y además incluyen algunas empresas de capital extranjero que operan en México, no aplican en el mundo virtual de los comercios que operan en el extranjero, quedando sin vínculos jurídicos para ejercer la defensa de los consumidores, la ineficacia de su protección deriva del hecho de que en la construcción de sus facultades, operó la pirámide de Kelsen.
Analicemos ahora, si la dependencia encargada de defender a los consumidores, mantiene o no, presencia en la red para atender y proteger a los consumidores finales. Mediante solicitud de información 1031500029516, la PROFECO, reconoce que en el periodo Enero – Diciembre del 2015, recibió en total: 140,103 quejas, de las cuales solamente 6,687 fueron realizadas por medios electrónicos o en línea, 253 vía telefónica y el resto de manera personal o por oficialía de partes, lo que se traduce en una pobre presencia electrónica para recibir quejas en línea, pero en descargo de la dependencia, ello se debe más al comportamiento de los quejosos que a la propia PROFECO.
Tratándose del número de conciliaciones, durante el mismo periodo de enero a diciembre de 2015, realizadas por la PROFECO, 6,929 fueron vía telefónica, 122,382 fueron personales, 277 domiciliarias, 110 fueron denominados como “varios”, sin precisar el medio y 4,567 por medio de la red, con el llamado sistema CONCILIANET, lo que también revela el poco uso de dicho medio de conciliación.
De las medidas de apremio que impone la PROFECO, con fundamento en el artículo 7 del reglamento de la ley federal de protección al consumidor, con el fin de hacer cumplir coactivamente los actos administrativos que dicta, en el mismo periodo analizado, se impusieron 71,813, de las cuales 5,567 fueron impuestas a proveedores de internet.
A la pregunta expresa, de si existen convenios o tratados para realizar conciliaciones con proveedores extranjeros, que no tengan representación en México y vendan productos en suelo nacional por medio de internet, la dependencia informó lo siguiente:
Se informa que de conformidad con las facultades y atribuciones establecidas en los artículos 13, 14 del Estatuto Orgánico de la Procuraduría Federal del Consumidor, 18, 19, 20 y 21 del Reglamento de la Procuraduría Federal del Consumidor, no se encuentra dentro de las funciones y atribuciones de la Dirección General de Delegaciones y de las Delegaciones y Subdelegaciones, la de establecer convenios o tratados para realizar conciliaciones con proveedores extranjeros, así como la de ejercer acciones colectivas y en su caso la promoción de amparos.
La respuesta en este rubro, si bien resulta congruente con las atribuciones normativas señaladas por la autoridad, falla a la verdad, ya que además de la norma constitucional mexicana y la ley que protege a los consumidores, existen las Directrices de la Organización de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, de fecha nueve de abril de mil novecientos ochenta y cinco, contenidas en la resolución 39/248, en la cual se establecen medidas de protección a los consumidores y se busca la cooperación internacional para establecer tales medidas (Asamblea general de las Naciones Unidas, 1985), por lo que la protección al consumidor también tiene fuente convencional, por lo que la PROFECO debe sujetarse a tales directrices y el legislador, debe adecuar la normativa mexicana a la convención, lo que demuestra la falta de voluntad política para cumplir una convención de 1985.
Tratándose de demandas de amparo, promovidas a favor de los consumidores, la PROFECO reconoce tener sub judice 104 escritos de demandas de amparo, pero al estar pendientes de resolución, no se nos permitió el acceso a versiones públicas de las mismas, las cuales tienen un periodo de 12 años de reserva (Procuraduría federal del Consumidor, 2016).
Un dato que llama la atención, es que la PROFECO solamente reconoce mantener tres convenios con proveedores de la red, los cuales son Mercadolibre, S. de R.L. de C.V., Deremate.Com de México, S. de R.L. de C.V. y Servicios Comerciales Amazon de México, S. de R.L. de C.V. 4, si uno busca el número de negocios que existen en la red, solamente se encuentran aproximaciones, ya que no existe un verdadero control, pero de todas formas se estiman en miles, si la defensora de los consumidores en México, solamente mantiene 3 convenios, se presume que mantiene una presencia casi nula de protección en la red, a pesar de que Amazon sea el mayor minorista del mundo.
CONCLUSIONES
Ante la problemática de falta de competencia de la institución mexicana que protege a los consumidores, el Estado Mexicano debe abandonar las reglas de la pirámide de Kelsen y buscar otras soluciones que brinde competencia internacional. La procuraduría de protección al consumidor en México, solamente mantiene una jurisdicción local, sus principios y reglas, si bien reconocen el uso de medios electrónicos en la instrumentación de operaciones que celebren los proveedores con los consumidores, y además incluyen algunas empresas de capital extranjero que operan en México, no aplican en el mundo virtual de los comercios que operan en el extranjero, quedando sin vínculos jurídicos para ejercer la defensa de los consumidores, la ineficacia de su protección deriva del hecho de que en la construcción de sus facultades, operó la pirámide de Kelsen.
Algunas medidas ya resuenan en ese horizonte jurídico, entre ellas, las Directrices de la Organización de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, de nueve de abril de mil novecientos ochenta y cinco, contenidas en la resolución 39/248, que reconocen ciertos derechos, para lograr o mantener una protección adecuada de los consumidores y buscan la cooperación internacional, como garante de tales derechos. El poder judicial de la federación le reconoce como derecho fundamental al señalar:
… el valor jurídico interpretativo pro persona a las directrices establecidas por la Organización de las Naciones Unidas puesto que la Asamblea General de las Naciones Unidas es un órgano formado de representantes de todos los Estados miembros, que expresan una voluntad colectiva respecto a los principios y normas jurídicas que han de regir la conducta de los Estados, a los que no puede permanecer ajeno al tribunal nacional (Consumidor. La obtención del máximo beneficio con sus reservas, es un derecho humano del consumidor ..., 2012).
Falta mucho camino por recorrer, entre ellos el despertar jurídico de la PROFECO, para que entienda su deber constitucional, mientras tanto, nos toca exigir la adecuación normativa, que el presente artículo sea entonces, una petición de cambio.
REFERENCIAS
Libros
Cisneros Farías, G. (2000). Teoría del Derecho (2a. Edición, primera reimpresión enero 2001 ed.). Distrito Federal, México: Trillas.
Kelsen, H. (1960). Teoría pura del derecho. Título de la edición francesa: Theórie pure du droit, Introduction a la science du droit (4a edición, 9a reimpresión abril 2009 ed.). (M. Nilve, Trad.) Buenos Aires, Argentina: EUDEBA. Editorial Universitaria de Buenos Aires Sociedad de Economía Mixta.
Mancini, A. (2004). Justicia e Internet, una filosofía del derecho para el mundo virtual. Paris, Francia: Editorial Buenos Books America.
Sulser Valdés, R. (2016). Tratados comerciales internacionales (Tercera edición ed.). México, D.F.: Ediciones Fiscales ISEF, S.A.
Publicaciones electrónicas
Asamblea general de las Naciones Unidas. (1985). Resolución 39/248. Asamblea general de las Naciones Unidas. (En línea) http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/39/248&Lang=S
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1857). (15 de Agosto de 2016). Normateca. (En línea) http://www.normateca.gob.mx/Archivos/66_D_4345_19-08-2016.pdf
Consumidor. La obtención del máximo beneficio con sus reservas, es un derecho humano del consumidor ..., Tesis: I.3o.C.53 C (10a.) Amparo directo 105/2012. (Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito 26 de Marzo de 2012). (En línea) http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=
1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=consumidor%2520internacional&Dominio=
Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=9&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&Instancia
Derecho de los consumidores, Tesis: I.7o.C.153 C. Amparo directo 513/2010 (Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 21 de Octubre de 2010). (En línea) http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=
1000000000000&Expresion=protecci%25C3%25B3n%2520al%2520consumidor&Dominio=
Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=216&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&In
Ley federal de protección al consumidor. (13 de Mayo de 2016). Normateca. Recuperado el 11 de Mayo de 2016, (En línea) http://www.normateca.gob.mx/Archivos/66_D_4283_17-05-2016.pdf
Procuraduría federal del Consumidor. (2016). Folio Infomex - INAI: 1031500029516. Ciudad de México: INFOMEX.