Carlos Ernesto Arcudia Hernández (CV)
Martín Hernández Mauricio (CV)
carlos.arcudia@uaslp.mx
Universidad Autónoma de San Luis Potosí

RESUMEN

El trabajo que se presenta a continuación es un breve repaso de los principios generales que rigen a la Casa Hogar y su positivación en el ordenamiento jurídico nacional y potosino. El punto de partida será el concepto de Casa-Hogar y sus fundamentos constitucionales y legales. Posteriormente se estudiará la tutela, el asistencialismo y el interés superior del menor. Respecto de los cuales se analizará su concepto sociológico e histórico para luego proceder a estudiar aspectos regulatorios. El análisis de los principios no será únicamente legal, sino que se citará jurisprudencia de tribunales sobre la aplicación de estos principios. El lector encontrará en este trabajo una valiosa introducción al estudio legal de la Casa-Hogar.

ABSTRACT

The work presented below is a brief overview of the general principles governing the House-Home and positivization in the mexican and San Luis Potosi legal system. The starting point is the concept of House-Home and its constitutional and legal grounds. Subsequently guardianship, welfarism and interests of the child will be considered. For which its sociological and historical study to subsequent regulatory aspects will be discussed concept. The analysis of the principles is not only legal, but law courts on the application of these principles will be cited. The reader will find this work a valuable introduction to legal study of the House Home.

PALABRAS CLAVE: Tutela, asistencialismo, interés superior del menor, casa-hogar. INTRODUCCIÓN

La Casa Hogar es por antonomasia una institución encargada del cuidado y protección de los derechos de menores de edad que se encuentran bajo su custodia. En nuestro país opera como institución gubernamental mediante el Sitema Integral para el Desarrollo Integral de la Familia  (DIF) o como Organización de la Sociedad Civil (OSC).

En la antigüedad no existía la infancia, solo la niñez, el niño era considerado un adulto en miniatura (porque así lo hacen ver las obras de arte que se pintaban en el pasado). La infancia en un inicio careció de derechos, esto debido a que se le consideraba como un sujeto y no como un objeto, por ellos, los adultos podían guiarlo o reformarlo. A partir del siglo XX la sociedad adquiere un interés especial por la situación de vulnerabilidad de la niñez, por ello es necesario un trabajo conjunto, entre el Estado y los entes privados de asistencia.1

Al constituir la minoría de edad una realidad de la existencia humana, se quiere el aporte del medio social más inmediato para resolver los problemas que pudieran surgir. A partir de la familia, pasando por instituciones intermedias, hasta el Estado, todas tienen, dentro de sus esferas y, en cada situación concreta que atender a las necesidades del infante. 2

Dentro de las instituciones intermedias, se encuentran las casas hogar, cuya finalidad es velar por los derechos de la niñez y a su vez darles una vida digna dentro de las mismas, como si se tratara de una familia adoptiva o como lo dice la ley  establecimientos de beneficencia que acogen a menores abandonados. 3

En el trabajo que a continuación presentamos haremos un breve repaso de la regulación de los principios fundamentales bajo los que operan las casas hogar en el Estado de San Luis Potosí, a saber: tutela, asistencialismo e interés superior del menor.

Nuestro punto de partida será abordar las generalidades de la casa-hogar como institución protectora de menores en situación vulnerable, para luego definir doctrinal y legalmente cada uno de los principios antes enunciados. Profundizaremos en el análisis de la regulación de estos principios en los diferentes ordenamientos que impactan en la casa-hogar, tanto a nivel tratado internacional, legislación federal y legislación estatal.

Este estudio es un paso previo a un estudio más profundo sobre la regulatorio de la casa hogar en todos los aspectos que contempla la legislación.

1.- La Casa-Hogar como instrumento de la asistencia a menores en situación vulnerable

La Norma Oficial Mexicana 167-SSA1-1997 define a la Casa Hogar como establecimiento que atiende a menores de ambos sexos entre 6 y 18 años de edad, en casas mixtas o por sexo según se disponga en su Modelo de Atención y en casos especiales, se podrá prolongar la estancia hasta los 20 años de edad. 4

Estos establecimientos de asistencia de población infantil vulnerable operan en base a la Ley de Asistencia Social y la Norma Oficial Mexicana para la Prestación de Servicios de Asistencia Social a Menores y Adultos Mayores, que son los ordenamientos o normas jurídicas-administrativas que de manera puntual señalan a las Casa Hogar como lugares o establecimientos enfocados en la prestación de servicios asistencialistas para menores con las características antes señaladas.

El artículo 4º de la CPEUM establece que “el Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.”5 Así las cosas, una de las formas en que el Estado puede facilitar a los particulares para que coadyuven con el fin que inicialmente le corresponde a él, esto es mediante el establecimiento de instituciones de asistencia privada, entre las que se encuentran las casas hogar.

Al respecto, la Ley General de Salud (LGS) establece dentro de su capítulo relacionado con la asistencia social, que dentro de las actividades básicas de Asistencia Social (artículo 168 LGS) se encuentra, entre otras:

“II. La atención en establecimientos especializados a menores y ancianos en estado de abandono o desamparo e inválidos sin recursos;
IV. El ejercicio de la tutela de los menores, en los términos de las disposiciones legales aplicables;”

Concomitante con la regulación anterior, el artículo 170 de la LGS preceptúa que “Los menores en estado de desprotección social, tienen derecho a recibir los  servicios asistenciales que necesiten en cualquier establecimiento público al que sean remitidos para su atención, sin perjuicio de la intervención que corresponda a otras autoridades competentes.” Y es en este párrafo, en que se menciona que deben existir establecimientos para dar atención (servicios asistenciales) a los menores abandonado o en estado de vulnerabilidad.

Se debe resaltar que la especialización de las instituciones de asistencia –en especial la Casa-Hogar-, es prioritario, pues la existencia de estas debe estar motivado en el interés superior del menor.

Por último, antes de abordar los principios generales que rigen a la Casa-Hogar no omitimos manifestar que el Estado es el responsable principal de la atención a los menores en situación vulnerable. Las instituciones de asistencia privada son complementarias para con la labor que debe desplegar el Estado como lo preceptúa el artìculo 4º Constitucional arriba citado. Cerrramos este apartado con una resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Niños de la Calle”

“Voto concurrente conjunto de los jueces  A.A. CANÇADO TRINDADE Y A. ABREU BURELLI” se señala lo siguiente:

“4. El deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa precisamente en relación con la protección de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situación de riesgo, como son los niños en la calle.  La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad.  Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos.”

7. Las necesidades de protección de los más débiles, - como los niños en la calle, - requieren en definitiva una interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mínimas de una  vida digna.  De ahí la vinculación inexorable que constatamos, en las circunstancias del presente caso, entre los artículos 4 (derecho a la vida) y 19 (derechos del niño) de la Convención Americana, tan bien articulada por la Corte en los párrafos 144 y 191 de la presente Sentencia.”
 
Pues bien, una vez expuestas algunas generalidades de la institución asistencial denorminada “Casa-Hogar” procederemos al análisis de tres de sus principios básicos orientadores: la tutela, el asistencialismo y el interés superior del menor.

2.- La tutela

La palabra tutela deriva del latín tutela, que a su vez deriva del verbo tueor que significa preservar, sostener, defender o socorrer. En su más amplia acepción  quiere decir “el mandato que emerge de la ley determinando una potestad jurídica sobre la persona y bienes de quienes por diversas razones, se presume hacen necesaria – en su beneficio- tal protección” 6.

En la antigua Roma existía una división de los individuos, los sui iuris y los alieni iuris. Los  primeros eran los que no dependían de nadie; mientras que los segundos, eran los que se encontraban sujetos a la potestad de otra persona.7 La tutela romana estaba más enfocada en el cuidado del patrimonio del pupilo en lugar de la guarda y educación del menor.8

En Roma quienes entraban en la tutela eran las siguientes personas: 9

Y las personas que necesitaban de un curador eran los que estuvieran en alguna de las situaciones siguientes:

2.1.- La regulación de la tutela a nivel federal

En nuestro derecho nacional la tutela tiene un marcado carácter protector sobre los menores en situación vulnerable. En efecto, el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) preceptúa que: “se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos”;  “Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.”; por otra parte, “El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.”

A nivel federal, la tutela se encuentra regulada en el Título Noveno del Código Civil Federal. Este cuerpo normativo regula de manera general los diversos tipos de tutela y demás aspectos relacionados con la misma. Además, con el objeto de ver por los intereses de los tutelados, no solo de sus bienes, es que se constituye junto con la tutela, la curatela. Esta institución tiene como finalidad que cuando se nombre tutor a una persona sin relación de parentesco con el menor tutelado se respeten sus legítimos intereses y que se cumpla a cabalidad la función de protección de la tutela que dispone la ley.11

El Capítulo V del Código Civil Federal, titulado “De la Tutela Legítima de los Menores Abandonados y de los Acogidos por alguna Persona, o Depositados en Establecimientos de Beneficencia” y sobre todo en los artículos 492, 493 y 494 del Código Civil Federal se refieren a aspectos de menores expósitos y que son albergados por casas de beneficencia privada o pública o persona distinta de algún familiar con parentesco de afinidad. El Código Civil Federal dispone que se apliquen las reglas genéricas de la tutela, pero que ésta no tiene necesariamente que ser aprobada por una autoridad judicial como en el caso de la tutela testamentaria. Para el caso de menores en situación vulnerable, con que el menor sea acogido en la institución y que el menor se encuentre en alguno de los supuestos establecidos por la ley 12; además de un aviso que se deberá realizar ante el Ministerio Publico o ante quien tenga la patria potestad del menor.

Nuestra legislación civil considera como prioridad la administración de los bienes de los incapaces 13, antes que la protección de su persona; sin embargo, derivado de que la tutela es un cargo personal, se deduce que el tutor debe cuidar primordialmente al incapaz. Esto lo toma en cuenta la legislación civil federal, cuando señala la tutela legítima de menores abandonados.

La tutela no debe ser la administración de los bienes del menor (eso deberá ser complementario), sino más bien deberá ser la búsqueda de que el menor que carece de capacidad de ejercicio, pueda, por medio de su tutor, tener garantizado el respeto de sus derechos y de igual manera pueda ser representado jurídicamente por el señalado cargo de tutor.14

2.2.- La regulación de la tutela en San Luis Potosí

La Constitución Política del Estado de San Luis Potosí (CPSLP) en la segunda parte del artículo 12 dispone que “…los niños y las niñas serán objeto de especial protección por parte de las autoridades, y las disposiciones legales que al efecto se dicten serán de orden público e interés social.” En esta tesitura, la tutela es una de las medidas que el Estado otorga para que la protección de los menores quede garantizada de manera total.

El artículo 12 de la CPSLP, también preceptúa que los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. 15 Así mismo, el precepto en comento establece el deber a los ascendientes, tutores y custodios de preservar estos derechos. Las autoridades tienen la obligación constitucional proveer lo necesario para propiciar  el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos, y otorgarán facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. Esta última obligación es relevante para los efectos de nuestro trabajo de tesis y volveremos más adelante sobre ella.

A nivel legislativo el Código Familiar del Estado de San Luis Potosí (CFSLP) establece los fundamentos jurídico-normativos de la tutela. Así las cosas, en la exposición de motivos del CFSLP señala que en función del interés superior del menor se revaloró la necesidad de establecer disposiciones claras y específicas, que serán aplicadas por la autoridad judicial, al momento de que la madre o el padre deje de ejercer la patria potestad, o cuando ambos no puedan ejercerla. Por ende, la autoridad jurisdiccional debe poner bajo el cuidado de un tutor al menor que carece de algún familiar que pueda hacerse cargo de sus necesidades.

La pretensión de claridad y especificidad en las normas choca de frente con la legislación de la tutela. El CFSLP omite dar una definición de tutela, solamente establece en su artículo 301 su objeto:

“El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad, tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda para gobernarse por sí mismos. La tutela puede tener también por objeto la representación interina del incapaz, en los casos especiales que señale la ley. En la tutela se cuidará preferentemente de las personas con incapacidad natural o legal.”16

Consideramos que por ser una ley general, el CFSLP debe establecer una definición de la tutela, así como reglamentar la forma en la que ha de ser llevada a cabo.

El Capítulo VIII –que contiene de los artículos 384 al 386 del CFSLP- relativo a la Tutela Legítima de las y los Menores Abandonados, Acogidos o Depositados en Establecimientos de Beneficencia, no contiene disposiciones claras y específicas como las que anuncia la exposición de motivos. El CFSLP dedica únicamente tres artículos a la tutela de menores abandonados y expósitos.

Pareciera que el legislador potosino tomó más en cuenta la administración de los bienes de los menores, antes que regular la salvaguarda de sus derechos y de su persona. Por ello creemos que es necesaria una normativa amplia y clara para regular la situación de menores abandonados o expósitos como si lo hace el legislador federal que –como hemos visto- en el artículo 492 del CCF.

Consideramos que por la importancia que se debe mejorar la regulación de los menores expósitos o abandonados por ser un colectivo especialmente vulnerable. Se deben crear mecanismos legales para que se proteja la integridad de los menores de edad, así como garantizar el respeto de sus derechos,  no sirve de nada que la ley mencione principios que no tienen un desarrollo reglamentario adecuado.

3.- El asistencialismo

El asistencialismo es entendido como una política de Estado, en esta se busca favorecer a los grupos de población más necesitados (grupos vulnerables), entre los que se cuentan a menores en situación de calle, expósitos y las mujeres embarazadas.17

El término asistencialismo tiene imbricados diversos conceptos en que desgranaremos en el presente apartado.

La primera noción que debemos abordar es la de asistencia. La Ley de Instituciones de Asistencia Privada del Distrito Federal en su artículo 1º establece que asistir significa ayudar o socorrer, es decir favorecer en caso de necesidad. Por ende, es posible utilizar el sinónimo  de beneficencia y destacar que su ejercicio es incompatible con la idea de lucro.  Más bien, se asocia con fines humanitarios en general y actos de solidaridad, para lograr el desarrollo social. 18

El ejercicio del asistencialismo debe carecer de un vínculo con el lucro. Esa desvinculación es la mejor manera de llegar a buenos resultados con los más necesitados. La asistencia evolucionó como una medida de control de la población; hacia un carácter preventivo, previsorio y protector. Este marcado sentido protector y su carácter no lucrativo demandan del Estado pleno apoyo para poder asistir a la población vulnerable.

3.1.-Clases de asistencia

La asistencia puede ser pública, privada y social. La primera, la podemos definir como la función del Estado para proteger dentro de la sociedad a la población de los riesgos que traen consigo la insalubridad, las enfermedades, la desnutrición, el abandono, la contaminación ambiental y otros males sociales que afectan la salud y seguridad vital de los individuos.19

En términos generales, la asistencia pública, tiene  como principios, la adaptabilidad que permite emplear  diversas modalidades en las formas de ayuda, distribución y funcionamiento; la  discrecionalidad, puesto  que los beneficios y sus modalidades son determinados unilateralmente por la institución otorgante; la gratuidad, porque los beneficios se obtienen de manera gratuita o a muy bajo costo; la precariedad, toda vez que atiende a las consecuencias de las contingencias y no a sus causas, su labor es de sobrevivencia y no de transformación social; la residualidad, porque a medida que avanzan los sistemas de protección social, se reduce el campo de acción de la asistencia pública; la simplicidad por ser una forma directa de protección; la transitoriedad, toda vez que permite sentar las bases de sistemas más avanzados de protección social; y la universalidad, porque toda persona puede ser sujeto de atención. 20

Por asistencia privada entendemos el conjunto de acciones dirigidas a proporcionar el apoyo, la integración social y el sano desarrollo de los individuos o grupos de población vulnerable o en situación de riesgo, por su condición de desventaja, abandono o desprotección física, mental, jurídica o social. Así como las acciones dirigidas a enfrentar situaciones de urgencia, fortalecer su capacidad para resolver necesidades, ejercer sus derechos y, de ser posible, procurar su reintegración al seno familiar, laboral y social. Comprende acciones de promoción, previsión, prevención, protección y rehabilitación; logrando sus fines  con bienes de propiedad particular.21

Las entidades encargadas de este tipo de asistencia son las instituciones de asistencia privada.

Están conformadas por los sectores social y privado, así como por las organizaciones de la sociedad civil, cuyo fin y objeto sean proporcionar servicios de asistencia social, encaminados a la protección y ayuda de personas, familias o grupos en situación vulnerable, sin fines lucrativos.22

Por último, la asistencia social es el conjunto de normas de todo tipo, que integran una actividad del Estado y en su caso de los particulares, destinadas a procurar una condición lo más digna, decorosa y humana, para aquellas personas que, imposibilitadas para satisfacer por sí mismas sus necesidades elementales y de bienestar social, requieren del socorro y la ayuda altruista, no obligatoria, de los demás.23

El artículo 167 de la Ley General de Salud define a la asistencia social como el conjunto de acciones  tendientes a modificar y mejorar las circunstancias de carácter social que impidan al individuo su  desarrollo integral, así como la protección física, mental y social de personas en estado de necesidad,  desprotección o desventaja física y mental, hasta lograr su incorporación a una vida plena y productiva.

En consecuencia, es importante mencionar quiénes son los que están sujetos a la asistencia social y por ende en situación de vulnerabilidad:

a) Los menores hijos de jornaleros migrantes.
b) Los habitantes del medio rural o urbano asentados en localidades con características socioeconómicas deficientes en forma permanente.
c) Las personas afectadas por desastres naturales o provocados;

a) Los menores.
b) Las mujeres.
c) Los adultos mayores,

a) Los menores:
1. Migrantes y repatriados.
2. En estado de orfandad parcial o total.
3. Víctimas de explotación física, laboral o de cualquier tipo.
4. De y en la calle.
5. Que trabajen en condiciones que afecten su desarrollo e integridad.
6. Hijos de jornaleros migrantes.
7. Hijos de madres y padres privados de la libertad que no tengan familiares que se hagan cargo de ellos.
8. Los que tengan menos de 12 años de edad y se les atribuya una conducta tipificada como delito en las leyes, cuyos derechos se encuentren amenazados o vulnerados.
9. Desnutridos
b) Las mujeres:
1. En período de gestación o lactancia, con especial atención a las adolescentes.
2. En situación de maltrato.
3. Que por razón de discriminación por género se vean impedidas para procurar su bienestar físico, mental o social, o el de su familia.
c) Los adultos mayores en situación de maltrato físico o mental.
d) Los indigentes.
e) A las familias que se encuentren en situación de calle, por encontrarse en estado de desventaja social y que tengan a su cargo menores, personas con discapacidad o adultos mayores, y

Como corolario de este apartado, trataremos el concepto de asistencia a la niñez.
Este término hace referencia a una de las tareas más importantes que deben ser desarrolladas por el Estado y la sociedad. Sus efectos están relación directa con la obtención de las condiciones necesarias destinadas a proteger una de las etapas más difíciles del ser humano: la niñez, porque cuando se es niño y no se goza de protección, se está expuesto a situaciones que ponen en riesgo la existencia; por lo tanto, quienes se encuentran en esa etapa de la vida, en condiciones adversas, se vuelven la parte más vulnerable de la sociedad.25

En este punto debemos señalar que la asistencia a la niñez es la asistencia que ya venimos tratando, solo que en este caso se trata de enfocarse a los niños que se encuentran en situación de riesgo, por pertenecer a uno de los grupos vulnerables de la sociedad. En este sentido, hablamos de menores abandonados, expósitos o de los demás casos que señalan las leyes civiles, familiares y asistenciales.

Es necesario, debido a la temática que tratamos de la asistencia de personas en estado de vulnerabilidad, en atención a los menores desarrollar lo relativo a la vulnerabilidad. Con tal objetivo a continuación desarrollamos el concepto de vulnerabilidad y sus diversos aspectos.

3.2.- Población objetivo y teleología de la asistencia

La población objetivo de la asistencia son los grupos vulnerables. El la fracción IV del artículo 4 de la Ley de Asistencia Social para el estado y municipios de San Luis Potosí (LASSLP) establece que dentro de los grupos vulnerables, se encuentran las personas que estén en alguna de las categorías que a continuación se citan:

a) En situación especialmente difícil, entendiéndose por ésta: Los hombres y mujeres con enfermedad física o mental discapacitante, o en desventaja física, económica, jurídica o cultural.

b) En riesgo: Las personas, familias o grupos que tienen la imposibilidad o grave dificultad de procurar su bienestar físico, mental y social; debido a fenómenos hidrometeorológicos, geológicos y socio-organizativos, o bien están asentados en localidades con características socioeconómicas deficientes en forma permanente.

c) En estado de abandono: Las víctimas de un acto de desamparo por parte de uno o varios miembros de la familia que tienen respecto de aquéllas, obligaciones legales, cuyo incumplimiento pone en peligro su bienestar físico, mental y social.

d) En estado de desventaja social, entendiéndose por éste: El que se origina por el maltrato físico, mental o sexual; desintegración familiar; pobreza o un ambiente familiar adverso que pone en riesgo o impide el desarrollo integral de la persona; asimismo, el que se deriva de la dependencia económica de las personas privadas de su libertad, enfermos terminales, alcohólicos, farmacodependientes, personas que no pueden valerse por sí mismas y/o que no aportan al ingreso familiar.

Las  categorías mencionadas son las que se establecen en base a la LASSLP, sin embargo en la práctica se dan un mayor número de casos en los que las personas (con especial referencia a los menores de edad) se ubican en un estado vulnerable, frente a diferentes situaciones de la vida.

El término asistencia social proviene de la lengua inglesa que tiene dos diferentes expresiones, a saber: welfare y wellbeing26 . El primero de ellos hace referencia al sistema de asistencia social, la cual da origen al actual estado de bienestar occidental. Este término abarca las teorías que postulan como elemento primordial la satisfacción de necesidades o placer, y por otro, aquellas que afirman que los bienes, mercancías o recursos que controla una persona son lo importante. En el otro extremo tenemos la palabra inglesa wellbeing, este término es empleado por los autores que no son partidarios de las  concepciones del bienestar y se relaciona más con la condición de persona.

El welfare, es clasificado por algunos analistas económicos atendiendo al nivel de desarrollo del país que se trate, pues en un principio se decía que el estado de bienestar era propio de los países más desarrollados. Sin embargo, con los avances económicos se decidió globalizarlo con ciertas variaciones, atendiendo al nivel de desarrollo del país. Atendiendo a sus características específicas, el welfare se clasifica en27 :

a) Régimen liberal, que tiene por atributos principales el mercado como locus de la solidaridad; la base individual de la solidaridad y, en la composición de la previsión social, el predominio del mercado y los roles marginales de la familia y del Estado.

b) Régimen conservador-corporativo fundado en la solidaridad familiar y que tiene como referencias el estatus, el corporativismo y el estatismo; su característica es la provisión social en la que la familia desempeña el papel central, frente al carácter marginal del mercado y la acción subsidiaria del Estado.

c) Régimen socialdemócrata, fundado en la solidaridad de base universal, que tiene en el Estado su locus principal, caracterizado por una composición de la previsión social, en la cual el Estado desempeña un papel central, frente a las posiciones marginales de la familia y del mercado.”

Esping-Andersen propuso tres criterios para identificar los regímenes arriba señalados:

El Estado debe apoyar a los grupos vulnerables y necesitados para que puedan impulsar el desarrollo de la economía nacional. Este desarrollo se puede lograr mediante la vigilancia y establecimientos de programas y que las instituciones de asistencia privadas y públicas tengan un acceso sin trabas a esos recursos federales (de INDESOL, SEDESOL, etc.) para lograr sus propósitos, tanto institucionales como de apoyo a la sociedad.
 

4.- Interés superior del menor

Como principio fundamental del Derecho de Menores –en general- y de las Casas-Hogar –en particular-, encontramos el Interés Superior del Menor, niño, niña o adolescente. El principio garantizador de los derechos de los menores por excelencia, el cual es una regla sustantiva en la tarea legislativa, el desempeño jurisdiccional, la aplicación administrativa, las políticas públicas.29

4.1.- Precisiones terminológicas

Debemos apuntar que existe una variación del término, mientras en los Tratados Internacionales se llama Interés Superior del Niño, nuestra legislación nacional le denomina Interés Superior del Menor. Cabe señalar que el derecho mexicano ha optado por esta fórmula siguiendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO.

En términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: "la expresión ‘interés superior del niño’ ... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño"30

En otras leyes encontramos este término interés superior del adolescente o dela infancia. La idea general es que este principio rige para todos los menores de 18 años, sean niños, niñas o adolescentes. La Ley Federal de Justicia para Adolescentes establece como principio  rector de la misma el Interés Superior del Adolescente. Conceptúa este principio con el fin de que se garanticen los derechos de las personas mayores de doce y menores de dieciocho años de edad.31

Por otra parte, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (federal) señala a este principio como de Interés Superior de la Infancia. En efecto, en su artículo 4 establece que “de conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.” y añade “atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes”.32

A su vez a Ley Sobre los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de San Luis Potosí alude  principio de Interés Superior de la Infancia y la Adolescencia en la fracción II, del artículo 4. La ley en comento establece que dicho principio  implica dar prioridad al bienestar del menor de edad ante cualquier circunstancia que vaya en su perjuicio.

Por último, el Poder Judicial de la Federación ha emitido jurisprudencia sobre el concepto del interés superior del menor.

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO.
Por interés superior del menor se entiende el catálogo de valores, principios, interpretaciones, acciones y procesos dirigidos a forjar un desarrollo humano integral y una vida digna, así como a generar las condiciones materiales que permitan a los menores vivir plenamente y alcanzar el máximo bienestar personal, familiar y social posible, cuya protección debe promover y garantizar el Estado en el ejercicio de sus funciones legislativa, ejecutiva y judicial, por tratarse de un asunto de orden público e interés social. (Subrayado nuestro)33

4.2.- Funciones del interés superior del menor

Este principio tiene ciertas funciones que doctrinalmente se han agrupado en el criterio de control y el criterio de solución. Según el primero de los criterios  el interés superior del menor sirve para velar a que el ejercicio de derechos y obligaciones respecto de los niños sea correctamente efectuado. Es todo el dominio de la protección de la infancia que está concernida por este aspecto de control, es decir, por ser el interés superior del menor un principio de rango constitucional, el Estado tiene la obligación de intervenir para que se logre la finalidad de mencionado principio. Ya que sin la inclusión del Estado, difícilmente se lograrán los objetivos.

Siguiendo el criterio de solución, debe el interés superior del menor interviene para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los niños a elegir la mejor  solución. Esta es la que será elegida puesto que es en el interés superior del niño. Es el puente indispensable entre el derecho y la realidad psicológica. Lo anterior se explica, por ejemplo, cuando dos personas un menor y un adulto se encuentran en un estado de necesidad de servicios médicos, (al acceso a la salud es un derecho humano consagrado en nuestra Constitución en su artículo 4), formados a la espera de atención médica, la Secretaría de Salud como órgano del Estado debe solucionar la atención a la salud, velando por  el interés superior del menor34 .

Con respecto al criterio de solución, el Poder Judicial Federal, ha establecido por jurisprudencia que:

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. ALCANCES DE ESTE PRINCIPIO.
El sistema jurídico mexicano establece diversas prerrogativas de orden personal y social en favor de los menores, lo que se refleja tanto a nivel constitucional como en los tratados internacionales y en las leyes federales y locales, de donde deriva que el interés superior del menor implica que en todo momento las políticas, acciones y toma de decisiones vinculadas a esa etapa de la vida humana, se realicen de modo que, en primer término, se busque el beneficio directo del niño o niña a quien van dirigidos.35

Esta interpretación sostiene que el Estado Mexicano tiene como obligación observar el interés superior del menor ante la toma de decisiones con respecto a ellos.

Por último, dejaremos apuntadas las características de este principio:

4.3.- Regulación jurídica

El artículo 4º de la CPEUM establece que “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos.” La niñez es el futuro de nuestro país, por ello –estima el constituyente- el Estado debe velar y salvaguardar los intereses de los menores.

Además, el precepto en comento establece que “Este principio deberá guiar el  diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las  políticas públicas dirigidas a la niñez.”; de igual manera que la obligación de que se cumplan estos derechos de la niñez no es exclusivo del Estado, sino que otorga la facultad a “Los ascendientes, tutores y custodios…” diciendo que a su vez “…tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.” 37 De la simple lectura de la regulación resalta que la CPEUM no solo establece el principio que ya señalan los tratados internacionales, sino que obliga a los ascendientes, tutores y custodios a que preserven y exijan el cumplimiento del principio en mención.

El interés superior del menor fue incorporado por primera vez al orden jurídico nacional mediante la ratificación de la Declaración de los Derechos del Niño en 1959. En efecto, el principio 2  de este instrumento internacional hace referencia a que el niño debe gozar de una protección especial porque se encuentra en una situación diferente a la que se encuentran los adultos. El menor no puede valerse por sí mismo por su minoría de edad. Con el fin de que el menor goce de la protección especial y de las oportunidades que le otorguen las leyes, estas tendrán como consideración fundamental el interés superior del niño.38

En correlación con el Principio 2, el segundo párrafo del Principio 7 de la Declaración de los Derechos del Niño establece que el interés superior del menor es un principio rector para quienes tienen la responsabilidad de educación y orientación del niño; el cual en un inicio corresponde a sus padres, pero que es extensible a quienes ejercen la tutela sobre el menor de edad. Tal es el caso de tutores, curadores o directores de los centros de asistencia pública o privada. 39

La Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México en 199040 contempla el principio del interés superior del niño. El artículo 3 de la Convención establece que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Es decir, establece un sistema mixto, por el hecho de que las responsabilidades de tomar en consideración el principio en estudio son recíprocas, ya sea de  las instituciones públicas o privadas de bienestar social.41

Por último, comentaremos que la Declaración Mundial Sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño en su punto número 19 relativo a la función de la familia como medidas específicas relacionadas con la supervivencia, la protección y el desarrollo del niño, postula que:

“Habría que hacer todo lo posible por evitar que los niños se separen de su familia. Siempre que se separe a un niño de su familia, ya sea por un motivo de fuerza mayor o porque es lo mejor para él, habría que tomar medidas para que reciba otro tipo de atención familiar o para que reciba atención en una institución, y prestar la debida atención a la conveniencia de que el niño crezca en su propio medio cultural. Se debería dar apoyo a las familias extensas, a los parientes y a las instituciones comunitarias para que satisfagan las necesidades especiales de los huérfanos y de los niños desplazados y abandonados. Es menester velar por que nunca se trate a un niño como un paria de la sociedad.”

Consideramos importante para antes de concluir con el análisis del principio más importante del presente trabajo, señalando lo que se entiende por interés superior del menor en la legislación del Distrito Federal.
El  Código Civil para el Distrito Federal en el artículo 416 Ter contempla el interés superior del menor “para los efectos del presente Código se entenderá como interés superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier otra persona” Y añade que este interés superior tiene por objeto garantizar- entre otros- los siguientes aspectos:

Lo anterior es una de las bases de la existencia de las Casas Hogar como instituciones que velan por los intereses de los menores y sobre todo porque los menores sean portadores de sus propios derechos y se les hagan valer.

Conclusiones

I
La Norma Oficial Mexicana 167-SSA1-1997 define a la Casa Hogar como establecimiento que atiende a menores de ambos sexos entre 6 y 18 años de edad, en casas mixtas o por sexo según se disponga en su Modelo de Atención y en casos especiales, se podrá prolongar la estancia hasta los 20 años de edad. El artículo 4º constitucional establece la obligación del Estado de otorgar facilidades a los particulares que coadyuven en el cumplimiento de los derechos de la niñez.  La Ley General de Salud establece entre las actividades básicas de la asistencia social la atención a menores en abandono en establecimientos especializados y el ejercicio del a tutela de los menores.

II
La tutela es una institución jurídica de origen romano que protegía a los menores de edad. En nuestra legislación nacional el artículo 4º constitucional establece la obligación del Estado de vera y cumplir el interés superior del menor y el respeto de los derechos del niño. A nivel federal, el Código Civil Federal regula la tutela como una institución encargada del resguardo de los bienes de los menores e incapaces: aunque contempla someramente la tutela de menores acogidos en establecimientos de beneficencia.

En San Luis Potosí, la Constitución local establece la necesidad de velar por los derechos de los niños. El Código Familiar establece la tutela como la guarda de las personas y los bienes de personas que tienen incapacidad natural y legal. También contempla muy brevemente la tutela de menores en instituciones de beneficencia. Una regulación que deja mucho que desear y que debe ser especificada en atención al interés superior del menor.

III

El asistencialismo es entendido como una política de Estado, en esta se busca favorecer a los grupos de población más necesitados (grupos vulnerables), entre los que se cuentan a menores en situación de calle, expósitos y las mujeres embarazadas. La Ley de Instituciones de Asistencia Privada del Distrito Federal en su artículo 1º establece que asistir significa ayudar o socorrer, es decir favorecer en caso de necesidad. Por ende, es posible utilizar el sinónimo  de beneficencia y destacar que su ejercicio es incompatible con la idea de lucro.  Más bien, se asocia con fines humanitarios en general y actos de solidaridad, para lograr el desarrollo social.

IV

Existen 3 tipos de asistencia: pública, privada y social. La asistencia pública, tiene  como principios, la adaptabilidad que permite emplear  diversas modalidades en las formas de ayuda, distribución y funcionamiento; la  discrecionalidad, puesto  que los beneficios y sus modalidades son determinados unilateralmente por la institución otorgante; la gratuidad, porque los beneficios se obtienen de manera gratuita o a muy bajo costo; la precariedad, toda vez que atiende a las consecuencias de las contingencias y no a sus causas, su labor es de sobrevivencia y no de transformación social. La asistencia privada es el conjunto de acciones dirigidas a proporcionar el apoyo, la integración social y el sano desarrollo de los individuos o grupos de población vulnerable o en situación de riesgo, por su condición de desventaja, abandono o desprotección física, mental, jurídica o social. Así como las acciones dirigidas a enfrentar situaciones de urgencia, fortalecer su capacidad para resolver necesidades, ejercer sus derechos y, de ser posible, procurar su reintegración al seno familiar, laboral y social. Comprende acciones de promoción, previsión, prevención, protección y rehabilitación; logrando sus fines  con bienes de propiedad particular. la asistencia social es el conjunto de normas de todo tipo, que integran una actividad del Estado y en su caso de los particulares, destinadas a procurar una condición lo más digna, decorosa y humana, para aquellas personas que, imposibilitadas para satisfacer por sí mismas sus necesidades elementales y de bienestar social, requieren del socorro y la ayuda altruista, no obligatoria, de los demás.

La población objetivo de la asistencia son los grupos vulnerables. El la fracción IV del artículo 4 de la Ley de Asistencia Social para el estado y municipios de San Luis Potosí  establece que dentro de los grupos vulnerables, se encuentran las personas que estén en alguna de las categorías: en situación especialmente difícil; en situación de riesgo; en estado de abandono; y, en estado de desventaja social.

V

El principio del interés superior del menor tiene ciertas funciones que doctrinalmente se han agrupado en el criterio de control y el criterio de solución. Según el primero de los criterios  el interés superior del menor sirve para velar a que el ejercicio de derechos y obligaciones respecto de los niños sea correctamente efectuado. Es todo el dominio de la protección de la infancia que está concernida por este aspecto de control, es decir, por ser el interés superior del menor un principio de rango constitucional, el Estado tiene la obligación de intervenir para que se logre la finalidad de mencionado principio. Ya que sin la inclusión del Estado, difícilmente se lograrán los objetivos.

Siguiendo el criterio de solución, debe el interés superior del menor interviene para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los niños a elegir la mejor  solución. Esta es la que será elegida puesto que es en el interés superior del niño. Es el puente indispensable entre el derecho y la realidad psicológica. Lo anterior se explica, por ejemplo, cuando dos personas un menor y un adulto se encuentran en un estado de necesidad de servicios médicos, formados a la espera de atención médica, la Secretaría de Salud como órgano del Estado debe solucionar la atención a la salud, velando por  el interés superior del menor.

VI

El artículo 4º constitucional establece que en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Este principio deberá guiar el  diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las  políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

El interés superior del menor fue incorporado por primera vez al orden jurídico nacional mediante la ratificación de la Declaración de los Derechos del Niño en 1959. En efecto, el principio 2  de este instrumento internacional hace referencia a que el niño debe gozar de una protección especial porque se encuentra en una situación diferente a la que se encuentran los adultos. El menor no puede valerse por sí mismo por su minoría de edad. Con el fin de que el menor goce de la protección especial y de las oportunidades que le otorguen las leyes, estas tendrán como consideración fundamental el interés superior del niño.

Tanto el Código Familiar de San Luis Potosí en su exposición de motivos, como la Ley Sobre los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado establecen la primacía del interés superior del menor

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Fecha de recepción: 26 de marzo de 2014
Fecha de publicación: abril de 2014

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