UNA APROXIMACIÓN INTERDISCIPLINAR A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO. EL ESCENARIO UN AÑO DESPUÉS DE LA RESOLUCIÓN DEL “CASO ODYSSEY”

RESUMEN: La protección del patrimonio cultural subacuático ha experimentado cierto impulso como consecuencia del expolio a manos de la empresa Odyssey Marine Exploration, suceso que causó gran impacto al trascender el daño originado como consecuencia de la sustracción de los bienes hallados en el pecio de la fragata Nuestra Señora de las Mercedes hundida en 1804. Tomando como referente este suceso, se realiza una revisión crítica de la actual protección del patrimonio cultural subacuático, enlazando la perspectiva jurídica con otras cuestiones y disciplinas relacionadas. 
 
ABSTRACT: The protection of underwater cultural heritage has experienced some boost as a result of the pillage by Odyssey Marine Exploration, Inc. This incident launched a shockwave when the harm caused by the subtraction of cultural property from the wreck of the Nuestra Señora de las Mercedes, the Spanish frigate sunken on 1804, comes to light. Taking the “Odyssey Case” as its reference, it is undertaken a critical review of the current protection of underwater cultural heritage, from a legal perspective as well as from other related disciplines.

PALABRAS CLAVE: Patrimonio Cultural Subacuático - expolio - delitos contra el Patrimonio Histórico - fenomenología criminal – Victimología – Caso Odyssey.

KEYWORDS: underwater cultural heritage – pillage - crimes against the historical heritage – criminal phenomenology – Victimology – Odyssey Case.

En caso de cita: Isabel GERMÁN MANCEBO. “Una aproximación interdisciplinar a la protección del Patrimonio cultural subacuático. El escenario un año después de la resolución del “Caso Odyssey”. RIIPAC, nº 4, 2014, páginas 1 - 26 [en línea: http://www.eumed.net/rev/riipac ]

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SUMARIO.- 1. LA “BATALLA FINAL” DE LA FRAGATA NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES: EL CASO ODYSSEY. 2. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO. ESPECIAL REFERENCIA AL ORDEN JURÍDICO-PENAL. 2.1. El patrimonio cultural subacuático: definición jurídica y cuestiones competenciales. 2.2. La protección del patrimonio cultural subacuático. 2.3. La protección penal del patrimonio histórico. 2.4. Algunas cuestiones jurídico-procesales relacionadas con la protección del patrimonio histórico. 3. FENOMENOLOGÍA CRIMINAL: EL EXPOLIO DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO. 3.1. El estudio del delito como fenómeno. 3.2. El expolio desde la Fenomenología criminal. 4. LA PERSPECTIVA VICTIMOLÓGICA EN EL CASO ODYSSEY. 4.1. La victimación en los delitos contra el Patrimonio histórico. 4.2. Las víctimas del último viaje de la fragata Nuestra Señora de las Mercedes. 5. REFLEXIÓN FINAL A MODO DE CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

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1. LA “BATALLA FINAL” DE LA FRAGATA NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES: EL CASO ODYSSEY 1

Hace ahora un año, en julio de 2013, fueron finalmente entregados los últimos restos que faltaban por devolver a España, de entre los hallados en el pecio Nuestra Señora de las Mercedes, y llevados junto con los demás objetos extraídos al museo Arqua, el Museo Nacional de Arqueología Subacuática, de Cartagena.

El 9 de agosto de 1804, la fragata Nuestra Señora de las Mercedes partía de Montevideo, aunque provenía inicialmente del puerto del Callao en Lima (Perú), con un cargamento de oro, plata, telas de vicuña, quina y canela. Capitaneada por el comandante José Manuel de Goicoa y Labart, y en ese momento acompañada por los navíos Medea, Fama y Santa Clara -flota al mando de José de Bustamante y Guerra-, a su regreso, el 5 de octubre de 1804, se encuentra con una división inglesa, con la que entra en combate –Batalla del Cabo de Santa María-. Durante la batalla naval, se conjugaron todos los ingredientes de los combates navales: la formación de línea de combate, parlamento con el oficial enemigo y zafarrancho de combate 2.

Tras un impacto certero en la “santabárbara” -donde se custodia la munición del buque-, la fragata explosiona y se hunde. La división española, con una tripulación similar pero con una desigual fuerza de combate y ataque 3, se rinde.
Más de 200 militares y familiares de españoles perdieron la vida en la explosión y posterior hundimiento del buque 4.

Nadie podía sospechar entonces que esta tragedia tendría consecuencias doscientos años después, y que el terrible acontecimiento descrito daría lugar a un complicado proceso 5, que precisa de un abordaje multi- e interdisciplinar para poder abarcar los diferentes aspectos relacionados, finalmente, con el patrimonio arqueológico subacuático. Nos encontramos con un caso que ha tenido varias vertientes judiciales, tanto en España como fuera de ella, resuelto finalmente tras el litigio 6 que entre 2007 y 2012 el Gobierno español ha mantenido y ganado contra Odyssey Marine Exploration, empresa responsable del expolio de la fragata de guerra Nuestra Señora de las Mercedes.

La empresa Odyssey Marine Exploration realizó en los años 2005 y 2007, en aguas españolas e internacionales, una serie de actuaciones de investigación y prospección arqueológica, que derivaron en la extracción de piezas arqueológicas (siendo de especial relevancia las monedas de oro y plata de un barco español, Nuestra Señora de las Mercedes) sin contar con las autorizaciones necesarias 7.

La actuación de la empresa Odyssey se caracterizó desde su inicio por un gran secretismo en relación a todos los extremos relativos al origen y denominación del pecio y al lugar en el que se produjo el hallazgo 8, datos estos esenciales para establecer los posibles derechos que Estados, empresas o particulares pudieran reivindicar 9.

En mayo de 2007, ante las firmes sospechas de que en el lugar de actuación de la empresa Odyssey Marine Exploration yacían los restos de la fragata de guerra española Nuestra Señora de las Mercedes, el Gobierno español presentó la primera demanda contra la mencionada empresa ante un Tribunal federal en la ciudad de Tampa (Florida), ciudad donde tiene su sede Odyssey, argumentando delitos contra el patrimonio histórico español 10. Durante un año se llevaron a cabo importantes investigaciones que culminaron con la elaboración de diversos informes sobre la base de documentos históricos procedentes de los archivos del Ministerio de Cultura –el Archivo General de Indias- y del Ministerio de Defensa –archivos históricos navales-, gracias a lo cual España pudo reafirmar que el buque expoliado se correspondía con la fragata de guerra Nuestra Señora de las Mercedes, perteneciente a la Armada Española, hundida en octubre de 1804 por una Escuadra británica frente a las costas del Algarve. Posteriormente, en junio de 2009 el Tribunal Federal de Tampa emitió un dictamen final favorable a los intereses españoles, instando a que fueran devueltos a España los objetos descubiertos, puesto que quedó demostrado que el navío era una fragata de guerra y que en el momento de su hundimiento se encontraba desempeñando una misión de Estado. La empresa Odyssey tarda sólo unos días en presentar sus objeciones a la devolución, fundamentándose principalmente en la naturaleza comercial de la misión y argumentado que la fragata Nuestra Señora de las Mercedes no navegaba en misión militar cuando fue hundida en 1804, por lo que la carga no estaba sujeta al principio de inmunidad soberana 11. En septiembre de 2009 el Tribunal Federal de Tampa dispuso que la empresa devolviera a España los objetos hallados en el buque. La empresa Odyssey recurrió ante el Tribunal de Apelaciones, con sede en Atlanta (Georgia), órgano que, en septiembre de 2011, ratificó la decisión anterior. A finales de enero de 2012 la justicia estadounidense emite el dictamen definitivo, y la carga que transportaba la fragata Nuestra Señora de las Mercedes fue considera como un bien propiedad del Estado español, integrante de su Patrimonio Histórico, y fue trasladada a España el 23 de febrero de 2012. Es en esta fecha, como bien indica Del Campo Hernán, cuando finalmente “se completa una misión de Estado comenzada hace más de doscientos años: traer a España un cargamento de más de 595.000 monedas, la mayoría de plata (reales de a ocho y escudos con la efigie del monarca español Carlos IV, acuñados en las cecas de Lima y Potosí en 1803), y otros efectos de la Hacienda Pública y de particulares” 12.

Como se desprende del relato de la cronología del proceso ante los tribunales estadounidenses, resultaba esencial esclarecer varias cuestiones: la correcta identificación del pecio, la delimitación del lugar donde se encontraba, y su naturaleza como fragata de guerra. En cuanto a la correcta identificación del pecio origen de las monedas recuperadas, era algo que no entraba en los planes de Odyssey, evidentemente para no revelar que se había producido el expolio de un buque de Estado español. Incluso una vez iniciado el procedimiento Odyssey se mantuvo en su actitud. De hecho, en enero de 2008, cuando el Juez solicitó la facilitación a España del lugar de localización exacta del pecio, su nombre y el contenido de la carga encontrada, la empresa siguió alegando que no había podido determinar de forma concluyente la identidad del barco, aseverando además que la información era reservada, ya que su divulgación pública podría afectar a sus trabajos futuros 13.

Por lo que se refiere a la ubicación, la compañía estadounidense sostenía que el pecio se encontraba en un lugar del Océano Atlántico -lugar que no había precisado-, pero que correspondería a aguas internacionales y, por tanto, podía extraer el tesoro sin necesidad de autorización alguna. Sin embargo, el Gobierno español entendía que el buque se encontraría dentro del mar territorial español, por lo que Odyssey debería haber solicitado la correspondiente autorización para la realización de actividades de prospección arqueológica, entregado el tesoro hallado, y no haber procedido a su exportación ilegal, como había sido el caso.

El planteamiento de la defensa consistió, en primer lugar, en documentar los datos sobre la identificación y localización del naufragio y verificar que la actividad desempeñada por Odyssey coincidía geográficamente con el citado naufragio 14 y, en segundo lugar, en justificar que el buque expoliado era de guerra 15, y se encontraba en el momento de su hundimiento en una misión de estado no comercial 16.

En cuanto al contenido de la carga de la fragata, este fue conocido a través de los documentos históricos custodiados en los archivos nacionales, para, posteriormente, contrastar la información obtenida de la documentación consultada con lo extraído por Odyssey.

Visto todo lo anterior, puede afirmarse que la importancia del caso Odyssey no reside sólo en que se trata del mayor cargamento de monedas de plata y de oro recuperadas de la historia -17 toneladas en total-, sino en que este caso contiene buena parte de los desafíos a los que se enfrenta en la actualidad la protección de nuestros pecios en aguas internacionales o de terceros Estados 17.

En todo caso, los últimos años han sido determinantes para la creación de una política de protección del patrimonio subacuático en España. Prueba de ello, es que el mismo año en que se inicia el litigio contra Odyssey, en 2007, se aprobó el Plan Nacional de Protección del Patrimonio Arqueológico Subacuático -que establece las líneas básicas para llevar a cabo una política eficaz de protección integral de este patrimonio-, Plan que dio paso en 2009 al Libro Verde -que propone las acciones prioritarias que deben llevarse a cabo para la tutela efectiva del patrimonio cultural subacuático español-, y al que siguieron los Acuerdos Cultura-Defensa y los Convenios con varias Comunidades Autónomas 18.

2. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO. ESPECIAL REFERENCIA AL ORDEN JURÍDICO-PENAL

España cuenta con uno de los patrimonios culturales subacuáticos más importantes del mundo, y se estima que son cerca de 8000 pecios españoles los que se hallan hundidos en aguas internacionales o bajo jurisdicción de terceros Estados, siendo incalculable el valor de lo que atesoran 19.

No extraña la cada vez mayor atención que suscita la protección de este patrimonio por el riesgo de expolio al que está expuesto, preocupación que ha aumentado considerablemente debido a los avances de la tecnología de la que se sirven las empresas “cazatesoros”.

2.1. El patrimonio cultural subacuático: definición jurídica y cuestiones competenciales

Para determinar el contenido y las cuestiones competenciales que atañen al patrimonio cultural subacuático y a su protección, deberá tomarse como punto de partida un mandato constitucional, recogido en el artículo 46 de la Constitución Española (CE), puesto en conexión con el artículo 149.1.28 de la citada norma.

En efecto, la defensa, conservación, promoción y enriquecimiento del patrimonio histórico, artístico y cultural, es una manifestación evidente de la preocupación constitucional, expresada en el artículo 46 CE 20, por asegurar el progreso cultural y social. Así, los poderes públicos están obligados a velar por el patrimonio histórico, cultural o artístico sea cual sea la titularidad de este, y a proteger los bienes que formen parte de ese patrimonio, señalándose asimismo como obligatorio el establecimiento de la garantía penal para proteger a estos bienes de los atentados contra este patrimonio.

El texto fundamental que hace realidad lo recogido en el artículo 46 de la Constitución es la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, desarrollada a su vez por el Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, modificado por Real Decreto 64/1994, de 21 de enero. Conforme a la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español, se entienden comprendidos dentro del “Patrimonio Histórico Español” los “inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico” (artículo 1.2). En definitiva aquellos bienes que tengan “valor cultural”, insistiendo la doctrina en esta idea e introduciendo un matiz más, al señalar que esos bienes, dado su valor cultural, son dignos o susceptibles de protección, lo que los cualifica para integrar el patrimonio cultural 21.

Esta Ley, en su artículo 40, incluye el patrimonio cultural subacuático dentro de los bienes arqueológicos integrantes del Patrimonio Histórico Español, al establecer entre aquellos los “muebles o inmuebles con carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido extraídos o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental”. En cualquier caso, una definición del patrimonio cultural subacuático, como bien apunta Álvarez González 22, debería contemplar todos los elementos relevantes a efectos de su protección jurídica, y asimismo debería determinar los valores a proteger, pues no es lo mismo que se proteja el valor prehistórico, histórico, arqueológico, científico, natural o cultural que un bien pueda presentar, o que se proteja sólo alguno de estos valores.

Es en el ámbito de la protección del patrimonio histórico español, y concretamente de su patrimonio cultural sumergido, donde no se puede olvidar el reparto competencial existente entre la Administración Central del Estado y las Comunidades Autonómicas. Puesto que dada la articulación autonómica del país y el hecho de haber sido transferidas las competencias patrimoniales por parte del Estado, la conformación institucional de dicha actividad ha sido muy desigual 23, tanto a nivel regional como estatal.

Así, la Ley 16/1985 distribuye las competencias en la materia, reservando a las Comunidades Autonómicas importantes cuestiones, tales como la declaración de un bien como de interés cultural o la concesión de autorizaciones administrativas para excavaciones o prospecciones, incluidas las que afecten al patrimonio cultural subacuático. En todo caso, la Administración Central sigue reteniendo importantes competencias, ejercidas desde distintos Ministerios, desde el Ministerio de Cultura hasta los Ministerios de Interior, Defensa o Fomento, en el ámbito de sus respectivas competencias.

Ahora bien, es preciso tener presentes los riesgos que pueden generar la dispersión de competencias y la falta, en ocasiones, de la adecuada y deseable coordinación entre las distintas Administraciones o, incluso, entre Departamentos de una misma Administración, circunstancias de las que llegan a aprovecharse algunas compañías dedicadas a la búsqueda de “tesoros”.

2.2. La protección del patrimonio cultural subacuático

Desde el siglo XIX se han venido extrayendo restos de la actividad huma del fondo marino con relativa frecuencia, a costa, como señala Casado Soto 24, del consiguiente destrozo de los yacimientos afectados, lo que ha dado lugar a que en las últimas décadas se comiencen a articular procedimientos tendentes a un mayor y mejor conocimiento y a una gestión más responsable del Patrimonio cultural subacuático español.

El Patrimonio cultural subacuático está, aun hoy, mal o poco protegido por las legislaciones nacionales y, sobre todo, por el Derecho internacional. El Derecho del Mar y la delimitación de los derechos de soberanía y jurisdicción de los que pueden gozar los distintos Estados se regulan en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aprobada el 30 de abril de 1982 en Nueva York y abierta a su firma por parte de los Estados, el 10 de diciembre de ese mismo año, en Bahía Montego (Jamaica), en la 182º sesión plenaria de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Convención que entró en vigor el 16 de noviembre de 1994, y que fue ratificada posteriormente por España, el 20 de diciembre de 1996. Entre los distintos espacios regulados en este instrumento internacional encontramos los límites de las zonas marítimas –mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, y plataforma continental-, los derechos de navegación y estrechos para la navegación internacional, la paz y la seguridad en los océanos y los mares, la conservación y gestión de los recursos marinos vivos, la protección y preservación del medio marino, la investigación científica marina y procedimientos para la solución de controversias.

Pero, si bien es cierto que numerosos convenios universales, regionales y particulares, acompañados por una gran cantidad de recomendaciones, directrices y otros textos no normativos, procuran ofrecer un efectivo grado de protección a dicho patrimonio, de acuerdo con Aznar Gómez 25, su carácter relativo y la ausencia en demasiados casos de implementación completa de dichos textos en las legislaciones nacionales obstaculizan la efectiva salvaguardia del patrimonio cultural subacuático.

La mayor toma de conciencia por lo que respecta a la necesidad de proteger el patrimonio cultural subacuático español provino, precisamente, por el impacto causado por el caso Odyssey, que puso de manifiesto la desigual, y en ocasiones incorrecta 26, actuación de los poderes del Estado al respecto, y que sirvió para que comenzaran a asumir sus responsabilidades sobre tan importante y desatendido Patrimonio cultural. 

Así, como ya se ha mencionado, reunido el Consejo de Patrimonio Histórico Español 27 en 2007, se decidió la encargar la redacción del Plan Nacional para la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático Español a un Grupo de Trabajo, que asumió asimismo la elaboración del Libro Verde, donde se recogen la historia de esta actividad en España, se diagnostican los problemas detectados, se proponen medidas legislativas, de formación, difusión, etc., que respondiera a las exigencias de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático (París, 2 de noviembre de 2001) de la UNESCO, ratificado por España en 2005.

El objetivo principal de la Convención de la UNESCO de 2001 es garantizar y fortalecer la protección del patrimonio cultural subacuático incorporando para ello, como principio fundamental, la cooperación entre los Estados Parte. Y es precisamente a través de ese principio de cooperación a partir del cual se introduce una cierta protección del patrimonio cultural que se encuentra situado tanto en la plataforma continental de cualquier Estado parte como en la Zona, recogiendo expresamente, en este último caso, la declaración de intenciones contenida en el artículo 149 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, pero extendiendo la responsabilidad y los derechos del Estado ribereño a preservar y proteger el patrimonio cultural subacuático más allá del mar territorial y la zona contigua, abarcando también a la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Así, se faculta al Estado ribereño para prohibir o autorizar cualquier actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático que se halle en dichas aguas. No obstante, el bajo número de ratificaciones de la Convención demuestra su falta de acogida entre los Estados y, por tanto, la necesidad de que los Estados sigan trabajando para lograr una eficaz protección del patrimonio cultural subacuático, ya sea por medio de acuerdos multilaterales distintos de la Convención de la UNESCO o por medio de acuerdos bilaterales con otros Estados.

En cualquier caso, no cabe duda de que parte del problema en esta materia deriva de una fragmentada normativa internacional aplicable a la protección del patrimonio cultural subacuático junto con, como subraya Aznar Gómez 28, la muy diversa posición jurídica de los distintos Estados que ven enfrentados sus intereses en presencia: antiguas potencias navales frente a estados nacidos de la descolonización, estados de pabellón frente a estados ribereños, estados habitualmente exportadores de objetos culturales frente a estados típicamente importadores, etc., y a cuyos intereses se unen hoy los intereses de otros actores presentes en la gestión del patrimonio cultural subacuático, como las empresas buscadoras de tesoros, las sociedades arqueológicas e históricas, los buceadores, las compañías explotadoras de recursos minerales o las flotas de pesca, entre otros muchos.

Es evidente, a la vista de lo anterior, que existen lagunas en la regulación del patrimonio cultural subacuático que posibilitan la proliferación de empresas “cazatesoros” dedicadas a extraer objetos arqueológicos o históricos y obtener beneficios económicos con ello. Y tampoco está adecuadamente resuelta la cuestión de los derechos del Estado del pabellón en el caso de buques hallados en aguas de terceros países.

2.3. La protección penal del patrimonio histórico

Como ya se ha apuntado, el artículo 46, en el ámbito de los principios rectores y programáticos de la Constitución Española, establece que “la Ley penal sancionará los atentados” contra el patrimonio histórico, cultural y artístico y los bienes que lo integran. La obligación de tutelar penalmente el Patrimonio cultural dimana, por tanto, del mencionado artículo 46 CE. En definitiva, la Constitución convierte en prioritaria 29, a través de las normas que desarrollan el artículo 46, la defensa de nuestros valores culturales. Esto ha supuesto la incriminación penal de las conductas mas graves contra el patrimonio cultural tipificándolos como delito 30 en el Código Penal de 1995 (Cp) y en la Ley de Contrabando, 12/1998 de 12 de diciembre.

El Código penal consagra un capítulo específico, el capítulo II del Título XVI, a la regulación de los “delitos sobre el patrimonio histórico”, y el resto de los artículos en los que se mencionan bienes del Patrimonio cultural se encuentran diseminados a la largo del código Penal entre diversos delitos.

La inclusión de un Capítulo específico para la protección penal del Patrimonio histórico no se contenía en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal inicialmente presentado por el Gobierno, y fue en el trámite de enmiendas del Senado donde se decidió, de manera un tanto imprevista y sin debate alguno, su inclusión. Esta ausencia de previsión, en opinión de García Calderón 31,  puede explicar en parte la inadecuada redacción de su articulado.

Es preciso tener en cuenta que el Patrimonio Cultural se configura como un valor jurídico esencialmente colectivo, que exige un incremento de las fórmulas de control 32, porque en demasiadas ocasiones, el incumplimiento de la normativa protectora afecta a intereses difusos que escapan del ámbito puramente local o autonómico y afectan al interés de la ciudadanía en su conjunto.

El artículo 323 Cp castiga con prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses al “que cause daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga, o bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos”. Estamos en presencia de un delito de resultado que requiere lesión -cualquiera que sea su cuantía- del bien material que se protege. Esta lesión habrá de recaer en los bienes que se describen y se realizará el tipo lo mismo si afecta a muebles que a inmuebles.

La única exigencia típica es que llegue a acreditarse de alguna manera válida en Derecho que nos encontramos ante bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o ante yacimientos arqueológicos, para lo cual habremos necesariamente de acudir a la normativa administrativa 33.

En cuanto a los daños causados en “archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, o institución análoga” la descripción realizada en el tipo parece no exigir que estos bienes tengan valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, y aunque la naturaleza de algunos de ellos pueda indicar que sí lo posean (museo o biblioteca) en otros resulta claramente cuestionable que así sea en todos los casos (centro docente, archivo, registro, o gabinete científico). En todo caso, la ubicación sistemática del precepto, aclara López del Moral 34, dentro del Capítulo correspondiente a los delitos sobre el patrimonio histórico parece indicar que ha de exigirse que todos estos bienes ostenten cierto valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental para que el daño a los mismos se considere típico conforme al artículo 323 del Código Penal. En este mismo sentido se pronuncia Rufino Rus 35 cuando apunta que a lo que “se debe atender no es tanto al valor económico del daño como al carácter ínsito en los bienes lesionados, de modo que el desvalor de la acción y del resultado no irían referidos tanto a lo pecuniario como a la significación de la conducta, atendiendo al valor histórico y cultural de los bienes afectados”. En definitiva, lo importante no es la titularidad pública o privada de los bienes, sino la naturaleza o función de los mismos. Y en relación con esta cuestión, el Tribunal Supremo 36 ya señaló claramente que la ausencia de declaración previa por el órgano administrativo correspondiente no impide que se aplique la normativa protectora al respecto. Ahora bien, advierte López del Moral 37 que optar por este criterio supone una cierta inseguridad jurídica por cuanto se deja la valoración del carácter histórico-cultural de los bienes a los Tribunales del orden jurisdiccional penal que pueden carecer de conocimientos especializados en materia administrativa sobre patrimonio histórico.

En relación con los daños a bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será preciso, primero, que dicho bien sea abarcado por el dolo del autor, y, en segundo término, que dichos bienes tengan tal condición conforme a la Ley del Patrimonio histórico español, pues de otro modo peligraría la seguridad jurídica si fueran los tribunales los que a su arbitrio calificaran la condición jurídica del bien dañado. En cuanto a la culpabilidad, hay que significar que el precepto sólo castiga comportamientos dolosos. Los supuestos imprudentes vienen descritos en el siguiente artículo 324.

También en otros títulos del Código Penal, como se ha apuntado supra, se contempla la realización de actos delictivos respecto a bienes del patrimonio histórico artístico. Así, el artículo 235 tipifica el delito de hurto, castigando con penas de prisión de uno a tres años, si se sustraen cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. Además, debe tenerse en cuenta que en la regulación de otros delitos se considera circunstancia agravante el hecho de que el delito se proyecte sobre bienes que integren el patrimonio histórico artístico cultural o científico, como en el delito de estafa (artículo 250.1.5 Cp), o el de apropiación indebida, regulado en el artículo 253 Cp.

Por otra parte, es la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del Contrabando, la que establece en su artículo 2.1.e), que constituye delito de contrabando sacar del territorio español bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración General del Estado cuando esta sea necesaria.

Ahora bien, en opinión de Fidalgo Martín 38, la sanción administrativa resulta en ocasiones más eficaz, más rápida, las multas a imponer suelen ser más elevadas y en el ámbito administrativo se amplían considerablemente los plazos de prescripción. Y esto también porque el necesario garantismo del Derecho Penal puede tener como efecto en ocasiones que la tutela penal resulte menos eficaz, en términos represivos, que el Derecho Administrativo sancionador. No obstante lo anterior, hoy puede considerarse irrenunciable la tutela penal en esta materia.

En todo caso, resulta necesario determinar en qué supuestos habrá que acudir al Derecho Penal y cuales habrán de ser objeto de protección mediante la mera descripción de un régimen de infracciones y sanciones administrativas. Y aquí entra en juego el denominado “principio de intervención mínima” del Derecho Penal según el cual sólo ante los ataques más intolerables al bien jurídico será legítimo el recurso al ordenamiento penal. Este principio debe de ser completado con el “principio de legalidad”, y sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Supremo al considerar que el principio de intervención mínima “es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto que no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal” (Sentencia núm. 96/2002 de 30 enero. RJ 2002\3065).

2.4. Algunas cuestiones jurídico-procesales relacionadas con la protección del patrimonio histórico

Desde la perspectiva jurídico-procesal, hay que recordar que la instrucción y enjuiciamiento de los delitos contra el Patrimonio histórico viene encomendado a los juzgados de instrucción y a los juzgados de lo penal para cuya determinación existen criterios de atribución de competencia que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, podemos resumir en que el Juzgado de Instrucción lo será el del partido en que el delito se hubiese cometido, y el Juzgado de lo Penal el de la circunscripción donde el delito fue cometido (generalmente éstos lo son de circunscripción provincial, aunque existen excepciones a esta regla) 39.

Es preciso resaltar que la instrucción de estos delitos constituye la fase de mayor dificultad, dada la estructura judicial y la función de investigación tan particular a desempeñar en estos procedimientos caracterizados por su complejidad técnica. Además, el juez instructor debe adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria. Dentro de estas medidas se incluyen aquéllas tendentes a evitar que el eventual daño se prolongue, así como iniciar las primeras medidas que procuren consolidar el bien (o lo que quede del mismo), o dar comienzo a las que se dirigirán a su restauración, y en estos casos será frecuente que el juez dirija un oficio a la Administración competente en materia de patrimonio cultural para que adopte las medidas adecuadas, puesto que es la Administración la que cuenta con el conocimiento y la especialización para resolver de la manera más adecuada, incoando el correspondiente expediente de reposición de la legalidad quebrantada 40.

Por lo que respecta al enjuiciamiento, fase en la que la exigencia de la prueba es muy rigurosa, en el caso de los delitos contra el Patrimonio histórico la prueba viene asentada, esencialmente, sobre la base de los informes técnicos. Dichos informes pueden ser sometidos a contradicción y, por tanto, la labor del perito no termina al realizar unas conclusiones fundadas en criterios administrativos, sino que abarca la defensa de las mismas de acuerdo al sistema de garantías penales 41.

En todo caso, y aunque podamos y debamos recurrir a la vía judicial cuando nuestro patrimonio es expoliado, la cooperación internacional resulta esencial  a la hora de mantener un esfuerzo sostenido que trate de proteger el Patrimonio cultural subacuático de nuestro país en el exterior. Sin embargo, como apunta Bárbara Gómez 42, salvo por unas discretas menciones, el Plan Nacional de Protección del Patrimonio Arqueológico Subacuático apenas contempla la dimensión internacional de la cuestión.

Finalmente, hay que resaltar que el concepto de Patrimonio Histórico es un concepto expansivo que viene añadiendo desde su creación nuevas categorías conceptuales 43 de extraordinario valor que deben ser protegidas. Esta expansión tiene lugar también en el espacio físico al relacionar, cada vez con una mayor intensidad 44, al Patrimonio con su entorno, de ahí que se hable de una “nueva retórica de los bienes culturales”que propone al territorio como uno de sus elementos definidores de mayor relevancia 45.

3. FENOMENOLOGÍA CRIMINAL: EL EXPOLIO DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO

3.1. El estudio del delito como fenómeno

Las actividades contra el patrimonio histórico descritas en el apartado anterior son contrarias a las leyes de un buen número de países, y también a los principios de la Convención de la UNESCO para la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, firmada en 2001 y en vigor desde 2009. Dichas actividades pueden manifestarse de muy diferentes maneras, por lo que para conocer sus diversas formas de presentación interesa acudir a la Fenomenología criminal. Dicha disciplina trata del estudio de las formas de aparición de la conducta divergente, en su génesis y desarrollo. En otras palabras, la Fenomenología criminal se dirige a comprender las diversas conductas criminales en sus más amplios espectros, tanto en lo referente a su etiología, como a sus diversas tipologías, formas de presentación y casuística

Herrero Herrero define la Fenomenología criminal 46 como la parte de la Criminología que tiene por función ofrecer, sistematizadamente, el conocimiento sobre las figuras o tipos de aparecer la delincuencia, sobre sus modos o formas de ejecución por parte de los sujetos activos, así como ofrecer la descripción del perfil criminológico de éstos, tal como procede deducirlo de los elementos precedentes, proporcionando a la vez, en lo posible, oportuna referencia de las víctimas.

El concepto genérico de Fenomenología criminal engloba varios campos multidisciplinares, como es el aspecto puramente empírico, así como el registro, descripción y análisis de los nuevos modus operandi -importados o exportados- y la metodología delictiva desde un planteamiento evolutivo (qué, quién, cómo, cuándo, dónde...) 47.

Y, por lo que respecta a los delitos contra el Patrimonio histórico, resulta de especial relevancia su estudio desde esta disciplina, ya que nos permitirá aproximarnos a las figuras delictivas, sus protagonistas -infractores y víctimas-, los modos en que dichas figuras delictivas se ejecutan -medios empleados-,  y los modus operandi –forma de actuar-.  

3.2. El expolio desde la Fenomenología criminal

Partiendo de la concepción jurídico-penal de los delitos contra el Patrimonio histórico, y atendiendo a la distinción realizada desde la Fenomenología criminal entre delincuencia convencional y no-convencional, es en esta última categoría –delincuencia no-convencional- donde podrían enmarcarse estas infracciones.

La delincuencia no-convencional, conforme describe Herrero Herrero 48, se refiere a la criminalidad constituida por diversidad de áreas delincuenciales, caracterizadas por presentar algunas de las connotaciones siguientes: la relativa novedad de los bienes sociales jurídicos  quebrantados en ellas, por la influencia política, social o económica, de los sujetos activos intervinientes en las mismas, por las formas novedosas o técnicamente cualificadas del “modus operandi”, por la frecuente repercusión supranacional  y modos ambiguos de aparecer en los diversos espacios geográficos, por la escasa o insuficiente conciencia, de gran parte de la opinión pública, de su gran nocividad individual y, sobre todo, comunitaria. Muy a menudo, con deficiencias notables en su tipificación penal y, con igual frecuencia, castigada con penas no acordes ni con el principio de proporcionalidad, ni con la raíz motivante de la concreta conducta delincuencial, ni en sintonía con la personalidad criminal de los infractores 49. Este tipo de delincuencia es fuente de victimización colectiva o difusa, siendo la primera modalidad de las dos mencionadas la que se corresponde con los delitos contra el Patrimonio histórico.

Por lo que respecta a las actividades ilícitas en esta materia, han solido observarse 50 el uso de detectores de metales en zonas arqueológicas y prospecciones ilegales, daños en yacimientos arqueológicos, calzadas romanas, edificios protegidos, etc., mediante la realización de obras para la construcción de edificios o vías de comunicación; colocación de antenas de telefonía móvil; vertido de basuras, y la tenencia de objetos arqueológicos procedentes de expolio, para destinarlos al comercio ilícito, o bien para disfrute personal -expolio de yacimientos paleontológicos, subacuáticos y de pinturas rupestres en cuevas protegidas-, todo lo cual refleja la heterogeneidad de las conductas asociadas a los delitos contra el Patrimonio histórico.

Es importante destacar que, en los casos de expolio de yacimientos arqueológicos subacuáticos, existe una diferencia sustancial respecto de los casos cometidos en zona terrestre51. La dificultad para la vigilancia y control de las zonas arqueológicas marinas conlleva no solo que aquéllos resulten mucho más vulnerables, sino que el descubrimiento de que la destrucción y el despojo han tenido lugar sea mucho más difícil y que a veces nunca se produzca. De manera que, en muchas ocasiones, es la aparición de piezas de procedencia subacuática en poder de expoliadores o en el mercado el único vestigio de que la expoliación ha tenido lugar.

En cuanto al perfil de los infractores en este tipo de delitos, Núñez Sánchez 52 distingue entre los delincuentes ocasionales y los habituales. Los primeros –los ocasionales- serían aficionados que buscan restos arqueológicos en sus horas de ocio normalmente para su colección particular, empleando para ello medios rudimentarios, cuyo objetivo principal no tanto es el lucro sino atesorar o intercambiar lo hallado, y pueden llegar a mantener contactos puntuales con redes de traficantes. Mientras que los delincuentes habituales en los delitos contra el Patrimonio histórico se caracterizan por delinquir por motivos económicos, dedicándose totalmente a esta actividad, y actuando en amplias zonas, moviéndose en grupos de entre dos a cuatro individuos, disponen de medios técnicos y materiales que facilitan su actividad. Por lo demás, los expoliadores habituales, frecuentemente se integran dentro de una red, lo que les permite intercambiar experiencias, materiales y conocer los circuitos de comercialización más adecuados.

Junto a los dos tipos anteriores, Núñez Sánchez menciona también a los “eruditos locales” que son “aficionados a la arqueología que movidos por su afición a la historia o a la cultura, se dedican a la búsqueda de este tipo de objetos, sin las autorizaciones correspondientes y con total desconocimiento de las técnicas de excavación actuales, erigiéndose en supuestos salvadores de la cultura local, llegando, en ocasiones, a acumular importantes colecciones” 53.

Este mismo autor 54 alerta sobre la destrucción del Patrimonio arqueológico subacuático advirtiendo que dicho Patrimonio se encuentra sometido a una creciente amenaza como consecuencia de los progresos alcanzados en las técnicas de exploración, lo que ha hecho que los fondos marinos resulten accesibles y que su exploración y el comercio con las piezas extraídas se haya convertido en una actividad ordinaria y altamente lucrativa, de suerte que aparece como un hecho que los yacimientos arqueológicos submarinos están siendo saqueados con la consiguiente pérdida irreemplazable de materiales de enorme valor.

Como motivo principal de la proliferación de los delitos contra el patrimonio histórico, Martín apunta a la ausencia de un buen control administrativo 55, y así en las zonas donde la Administración tenga una más pobre presencia se darán con más facilidad esta clase de hechos. Además, advierte este mismo autor, esa labor administrativa de control “resulta esencial para el ulterior curso del proceso penal, ya que la misma accederá a éste como prueba pericial o documental, y constituirá el núcleo del ulterior debate, de forma que sin un expediente administrativo correctamente formulado, con reflejo claro de los hechos, de por qué se establecen los mismos y de la identidad de sus responsables, difícilmente llegará a producirse la respuesta penal por el daño causado al patrimonio histórico” 56. Así pues, es en estas zonas, en las que se conjugan la más débil implantación administrativa y judicial, donde serán más frecuentes este tipo de delitos y, al mismo tiempo, y por ello mismo, donde será más difícil su represión.

4. LA PERSPECTIVA VICTIMOLÓGICA EN EL CASO ODYSSEY  

4.1. La victimación en los delitos contra el Patrimonio histórico

La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, de Naciones Unidas, de 29 de noviembre de 1985 (Resolución 40/34), comienza con la definición de víctima, entendiendo por víctimas de los delitos las personas que “individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder” (artículo 1A). 

Como ya se ha adelantado al comentar la Protección del patrimonio histórico en su vertiente jurídico-penal, éste se configura como un valor jurídico esencialmente colectivo. Nos hallamos claramente ante bienes jurídicos que rebasan el mero interés individual para afectar a la generalidad de los ciudadanos. Es decir, el sujeto pasivo lo conforma la colectividad, la propia sociedad. El bien jurídico protegido en estos delitos es reflejo de la evolución del moderno Derecho penal hacia la protección de bienes jurídicos reclamados por la colectividad, reconociéndose, junto a los valores individuales tradicionales, otra serie de valores de carácter colectivo y social que conforman auténticos bienes jurídicos dignos de protección y tutela, entre los que se encuentra, sin ninguna duda, el Patrimonio histórico.

Por su parte, desde la Victimología se han elaborado diversas tipologías victimales 57, entre ellas, la que distingue, en relación con su determinación e individualización, entre víctimas individuales, víctimas colectivas y víctimas difusas, en relación con la titularidad del bien jurídico lesionado por el hecho victimizante –el delito- 58. Las victimas son más numerosas en la criminalidad no convencional, como es la que se presenta en los crímenes contra el Patrimonio cultural subacuático.

En los delitos de victimación colectiva, como los delitos contra el Patrimonio histórico, las relaciones entre víctima y delincuente se caracterizan por la despersonalización y el anonimato. Esto no significa que nos encontremos ante delitos sin víctimas, sino que éstas no son una persona natural. Ahora bien, la dificultad de individualizar a la víctima determina un complejo mecanismo de neutralización del delito. 

Es de resaltar que el legislador haya contemplado en el artículo 323 Cp la adopción de medidas encaminadas a restaurar el bien dañado, recogiendo de esta manera una actuación de carácter reparador hacia la víctima, en este caso, también la sociedad en su conjunto. Aunque, en la práctica, en muchas ocasiones difícilmente pueda llegar a producirse la restauración del daño producido, cuando el Patrimonio histórico haya sido destruido, o no haya podido ser recuperado.

4.2. Las víctimas del último viaje de la fragata Nuestra Señora de las Mercedes

Muchos de los pecios hundidos son cementerios de marinos que murieron en combate 59 y que deben ser respetados. Así lo reconoció también el Juez Mark A. Pizzo en las conclusiones de su informe en relación al caso Odyssey 60.

La UNESCO, cuando explica el contenido de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001, afirma que los vestigios de los navíos deben preservarse para que puedan testimoniar de acontecimientos históricos, ya que “con frecuencia se trata de acontecimientos trágicos, el final de un viaje y la pérdida de vidas humanas”, y rechaza la explotación comercial de los sitios subacuáticos subrayando que el patrimonio cultural subacuático no es un “tesoro” sino un “patrimonio cultural”, y que “un pecio no sólo es un cargamento, sino también los restos de un navío, de su tripulación, de sus pasajeros y de las vidas de los mismos” 61.

La fragata Nuestra Señora de las Mercedes fue atacada por una agrupación británica sin previa declaración de guerra y, como consecuencia del combate, fue hundida, y el resto de la Escuadra, las fragatas Medea, Fama y Santa Clara, resultaron apresadas.

Como resultado del ataque no provocado sobre la Escuadra española, fallecieron 249 marineros, y 51 supervivientes fueron hechos prisioneros y trasladados al Reino Unido. Este hecho tuvo como consecuencia el final del acuerdo de paz entre Inglaterra y España, ya que el Rey Carlos IV declaró la guerra a Gran Bretaña en diciembre de 1804 y fue el preludio de la Batalla de Trafalgar.

Entre los expedientes aportados por España a la causa contra la empresa Odyssey, se encuentran testimonios estremecedores, como el de Diego de Alvear, Mayor General, segundo comandante de la Escuadra que viajaba a bordo de la fragata Medea, a las órdenes del brigadier Bustamante, y que fue testigo de cómo su familia –mujer y ocho hijos- moría en la explosión y hundimiento del buque 62.

O la carta manuscrita del único superviviente, oficial de guerra, de la fragata Nuestra Señora de las Mercedes, Pedro Afán de Ribera, que se mantuvo asido y gravemente herido a un trozo de la proa hasta que fue rescatado, y, aunque sobrevivió, quedó considerablemente discapacitado y en la más absoluta pobreza 63.

Memorial de Pedro Afán de Ribera solicitando el grado de capitán de fragata. AGMAB. Ministerio de Marina. Oficiales. Asuntos personales. Leg. 620/9 64

Como afirma Rodríguez Manzanera 65, la literatura “viene típicamente transida por esenciales historias de vida y victimización, jalones de humanidad, cargados de expresión simbólica: narrativas testimoniales que, en suma, no menos intensamente que los hitos científicos, han tenido la virtud de perturbar la conciencia y provocar cambios de actitudes y perspectivas, así en las ciencias, las leyes y la propia sociedad”.

Los testimonios y documentos que descubren la historia de la fragata Nuestra Señora de las Mercedes ilustran el valor de los yacimientos subacuáticos, no sólo como fuentes de conocimiento científico, sino como fuente de saber acerca de nuestra Historia. Como bien expresa Bárbara Gómez, “su verdadero tesoro no son las monedas de oro y plata, los cañones, las cucharillas o los relojes de época, sino todos los secretos que atesoran sobre la historia de su tiempo, y que se desvanecen cuando los cazatesoros les aplican sus potentes mangas de succión desintegrando todo lo que no sea metálico, incluidos restos humanos” 66.

5. REFLEXIÓN FINAL A MODO DE CONCLUSIÓN

El caso Odyssey pone de manifiesto que los modelos de protección y gestión del patrimonio cultural subacuático están poco desarrollados, lo que puede deberse, entre otros motivos, a que a día de hoy todavía no se adquirido conciencia de que este patrimonio también debe ponerse al servicio de la Humanidad. Y es que Odyssey, como hace notar Bárbara Gómez 67, representa el intento de crear una “arqueología empresarial”, presentando las actividades de arqueología subacuática con fines comerciales como una actividad respetable y respetuosa con los yacimientos arqueológicos subacuáticos.

A esto hay que sumar que sobre la protección del patrimonio cultural subacuático inciden numerosos, y a veces contradictorios, ordenamientos jurídicos, y concierne a una pluralidad de actores con intereses dispares, situando a la humanidad ante el reto de preservar un patrimonio histórico común en peligro 68. La Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, adoptada en el seno de la UNESCO en 2001, pretende solucionar algunos de estos problemas, aunque la falta de acogida entre los Estados de dicha Convención pone en evidencia la necesidad de seguir trabajando para lograr una eficaz protección del Patrimonio cultural subacuático.

Aún y todo, los países firmantes de la Convención de la UNESCO, así como otros que no lo han hecho, han desarrollado políticas para proteger el patrimonio subacuático, y propugnan la protección de los yacimientos arqueológicos, su preservación, y la investigación al servicio de la ciencia y del interés público, tal y como sucede, por ejemplo, en la arqueología terrestre.

En opinión de Bárbara Gómez 69, a medio y largo plazo, la Convención de la UNESCO debe ser el referente de actuación, ya que consagra unos principios jurídicos compartidos, unos estándares científicos y un sistema de cooperación internacional que permiten trabajar conjuntamente en la defensa del patrimonio, resultando necesario que dicha Convención se universalice.

Por otra parte, las dificultades que presenta el ordenamiento jurídico actual para proteger de manera efectiva el patrimonio cultural subacuático son evidentes: una definición legal específica deficiente, problemas en el ámbito competencial y ausencia de un régimen jurídico específico para la protección del patrimonio cultural subacuático, entre otras cuestiones, revelan el camino que todavía queda por recorrer para alcanzar una efectiva protección en este ámbito.  

También urge abordar el reparto de competencias sobre la materia entre las Administraciones públicas. Y a este respecto parece muy acertada la propuesta de Álvarez González 70, cuando insta al legislador a realizar un esfuerzo para clarificar las funciones que sobre el patrimonio cultural subacuático corresponden al Estado, a las Comunidades Autónomas y a los entes locales, apuntando además que la Administración local es la más necesitada de concreción, siendo sobre todo los municipios los que necesitan una atribución específica de funciones sobre la materia.

Asimismo, hay que poner de manifiesto que la realidad judicial muestra la escasez de denuncias en relación al patrimonio cultural subacuático, incluso las de origen administrativo, lo que contrasta, como señala Rufino Rus 71, con el elevado número de agresiones que sufre, evidenciando de esta manera la falta de conciencia social e institucional sobre la necesidad de proteger los bienes amenazados.

A lo anterior debe añadirse la ausencia de una jurisprudencia uniforme y clarificadora sobre los distintos atentados contra al patrimonio histórico, ante la dificultad de que el examen de estos delitos acceda al Tribunal Supremo 72, por tratarse de delitos que, al no superar los 5 años de prisión, son enjuiciados, como ya se ha indicado en el apartado correspondiente, por los juzgados de lo penal, accediendo a las Audiencias Provinciales en segunda instancia.

En todo caso, no cabe duda de que el “caso Odyssey” ha supuesto un importante impulso en la protección de patrimonio histórico español, y es de desear que ayude a poner en práctica una auténtica política de protección del patrimonio cultural subacuático, que lo preserve del expolio, y que incluya no sólo acciones judiciales, sino también, y sobre todo, medidas preventivas que permitan defender mejor un patrimonio que a día de hoy todavía se encuentra en situación de riesgo.

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