Específicamente la Ley 25.675, bajo el titulo "Seguro ambiental y fondo de restauración" prevé en su articulo 22 "Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación"

Sabido es que desde la sanción de la Ley Nacional de Preexpuestos mínimos 25.675, tanto la doctrina nacional, las aseguradoras, como los sectores empresariales se cuestionan sobre la operatividad o no del mentado Art. 22 de dicha ley, así como también la posibilidad o no de su implementación.

Ante la ausencia de una iniciativa emanada del poder competente para regular los lineamientos para la implementación de los "seguros ambientales", y aunque mucho se ha discutido sobre la cuestión formal en torno a las facultades de reglamentar lo atinente en materia de seguros por parte de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación junto con la Superintendencia de Seguros de la Nación, dependiente del, las mismas han sido un paso mas que importante a la hora de allanar las dificultades planteadas..

Así el presente trabajo tendrá como objetivo analizar las recientes normas que se han dictado con el fin de venir a reglamentar el seguro ambiental.

Para adentrarnos en el estudio del tema es necesario realizar una breve reseña acerca del concepto "seguro" y las consideraciones específicas en torno al "seguro ambiental".

El régimen de seguros se rige en nuestro ordenamiento por la Ley 17.418 (3) de seguros que integra el Código de Comercio de la Nación, por la ley 20.091, sobre entidades de seguros y su control y por las restantes normas complementarias.

En materia de seguros no esta expresamente previsto el seguro de responsabilidad por contaminación o daños derivados del daño ambiental. Sin embargo nada obsta a la contratación de este tipo de seguros, que cubran la responsabilidad por daño ambiental, ya que en su Art. 2 la mencionada ley establece " el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos siempre que exista un interés asegurable".

Definición de Seguro:

Stiglitz sostiene que el "seguro es un contrato por adhesión por el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, contra el pago o la promesa de pago del premio efectuado por el asegurado, a pagar este o a un tercero la prestación convenida, subordinada a la eventual realización (siniestro) del riesgo, tal como ha sido determinada, durante la duración material del contrato"(4).

La ley Nacional de Seguros da una definición poco precisa sobre éste. Así en su Art. 1 establece "Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto".

El concepto de seguro esta íntimamente vinculado al concepto de daño. El seguro ambiental podría definirse como aquel que esta destinado a cubrir los gastos ocasionados por un daño ambiental.

El DAÑOAMBIENTAL es aquel que afecta al ambiente o a alguno de sus elementos incluyendo los daños sufridos por el hombre en su persona y sobre sus cosas a través de algún elemento del ambiente.

Jurídicamente el daño ambiental puede dividirse en:

• DAÑOAMBIENTAL CIVIL____________Indirecto

• DAÑO AMBIENTAL COLECTIVO_____ Directo

El daño ambiental civil es aquel que sufre una persona sobre si misma, o sobre sus bienes patrimoniales a través de un elemento del ambiente. Se lo llama INDIRECTO porque supone la preexistencia de un daño directo sobre algún elemento del ambiente.

Para estos supuestos se prevé la indemnización o reparación civil en dinero o en especie (Art. 1083 del Código Civil).

El daño ambiental colectivo es aquel que ocurre sobre algún elemento del ambiente con prescindencia de que este se traduzca en un daño sobre una persona o sus bienes, es por ello que se lo llama DIRECTO.

Este daño a un bien público, como es el ambiente en conjunto o cualquiera de sus elementos, genera la obligación constitucional prioritaria de recomponer, según lo establezca la ley (Art. 41 CN), como lo mencionamos anteriormente.

La Constitución Nacional reformada en 1994 innova en materia de responsabilidad ambiental al establecer en su artículo 41 que: “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de su recomponer, según lo establezca la ley”.

Al establecer la obligación de recomponer el texto constitucional utiliza un concepto distinto a los ya conocidos reparar, resarcir o indemnizar del derecho civil para el caso particular del daño ambiental.

Esta diferenciación expresa permite entender mientras una ley especifica no lo disponga de otra manera, que no se trata de la opción entre la reparación en especie o en dinero señalada por el Art. 1083 del Código Civil (5), sino de la sumatoria de ambas cuando se trata de un daño al ambiente. En consecuencia, el daño ambiental genera una doble obligación en cabeza de quien lo genera o permite: en primer termino y con prioridad: (a) la de recomponer el ambiente a su estado anterior (obligación similar a la reparación en especie del Código Civil) y, adicionalmente, (b) la de resarcir los perjuicios económicos sufridos -que no hubieren sido resarcidos por medio de la recomposición efectuada- por la vía civil ordinaria.

La ley 25.675, denominada Ley General del Ambiente, es la que contempla el llamado "seguro ambiental".

Así el Art. 27 define el daño ambiental como "toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos".

El Art. 28 establece que " el que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción".

Ya vinculado específicamente al tema que nos ocupa en su Art. 22 dispone "Toda persona física o jurídica publica, o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación".

Luego de promulgada la LGA, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 2413/2002 donde se indica que diversos artículos de la mencionada Ley requieren de reglamentación para convertirse en normas operativas, por lo que eliminaron la palabra "operativa" incluida en el Art. 3 de la citada norma.

Sin embargo, posteriormente a la sanción de la mentada norma, entre otras que también establecen la obligación de contratar resguardos de este tipo según el tipo de actividad que realicen, se han suscitado innumerables inconvenientes para poder ofertarlos en el mercado nacional frente al vacío legal que existía sobre estos.

Así el panorama en torno a la exigibilidad del seguro ambiental de incidencia colectiva era muy confuso. Por ejemplo algunas provincias habían comenzado a exigirlo a las empresas.

Más allá de la norma, para que se contratara un seguro ambiental en los términos del Art. 22, Ley 25.675, debían existir empresas aseguradoras que estén dispuestas a asumir los riesgos que esos seguros podrían implicar si se produce el evento dañoso.

Desde el sector empresario también pusieron de manifiesto la necesidad de reglamentar la citada norma.

Debe destacarse también el papel fundamental que tuvo nuevamente la jurisprudencia en torno a esta cuestión, así en el marco de las causas Superficiarios de la Patagonia (ASSUPA) y Mendoza, la CSJN solicitó a las empresas demandadas que informaran si..."tienen seguros contratados en los términos de la Ley 25.675...", lo que se respondió que...no había pólizas en el mercado (6).

También la Superintendencia de Seguros de la Nación, como órgano encargado de aprobar las pólizas, en reiteradas oportunidades había manifestado que dichas pólizas todavía no estaban disponibles.

Frente a este panorama fue la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, la que se vio en la obligación de reglamentar los seguros ambientales frente a la ausencia de actividad legislativa que trate de llenar la laguna normativa.

Así las distintas resoluciones que analizaré seguidamente han venido a instaurar los lineamientos generales aplicables a los seguros ambientales, tanto para hacer frente a los daños ocasionados a este, como también establecer el resguardo a los bienes de incidencia colectiva y poner limites a la responsabilidad de las aseguradoras.

La Resolución N° 177/07 y su modificatoria N° 3003/07(7), dictadas por la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, establecen cuales son las actividades riesgosas que deben contratar el seguro, dando prioridad a aquellas de mayor potencial contaminante.

Por medio del articulo 2 de dicha Resolución se fijan los parámetros para establecer cuales son las “actividades riesgosas” para el ambiente que deben contratar un seguro de riesgo por daño ambiental, mediante la aplicación de dos Anexos que integran la Resolución. El Anexo I detalla las actividades alcanzadas por la norma, en tanto en el Anexo II se establece la categorización de industrias y actividades de servicios según su nivel de complejidad ambiental. Eso se logra a través de la aplicación de una formula polinómica en donde se adicionan los siguientes elementos: el rubro de actividad; los efluentes y residuos; el riesgo; la dimensión del emprendimiento y por ultimo su localización. El resultado de la misma determina el nivel de complejidad ambiental, expresado en tres categorías.

Para determinar cuales son las actividades riesgosas, comprendidas en el Art. 22 de la LGA, utiliza un criterio restrictivo, comprendiendo las actividades con mayor potencial contaminante, principalmente industriales.

El listado del Anexo I antes mencionado, establece una clasificación conforme con el C.I.I.U. (Código industrial internacional unificado).

Por otro lado, por intermedio del articulo 4 se crea la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA), en el ámbito de la SAyDS, cuyos objetivos son: i) abordar las garantías financieras con un enfoque preventivo y generar pautas técnicas para la reparación de los daños ambientales. En virtud de ello , en esa primera etapa preventiva , la UERA deberá : fijar criterios de inclusión ( actualización de anexos); organizar una base de datos siniestrales y de pólizas aprobadas; determinar los mínimos asegurables; regular los fondos privados de autoseguro y fijar la metodología para líneas de base ambiental. En la segunda etapa, es decir aquella posterior al daño, se deberá: elaborar guías técnicas para la implantación de medidas preventivas (mitigación; respuesta y remediación); asesorar técnicamente a las jurisdicciones locales respecto de planes de remediación; efectuar el seguimiento siniestral de incidencia ambiental y realizar el informe anual de las respuestas de las garantías.

Por último la resolución declara admisible la modalidad del AUTOSEGURO como opción valida y adecuada para responder por los daños ocasionados al ambiente, siempre y cuando los titulares de las actividades riesgosas sujetos a la obligación de contratar un seguro por daño ambiental, acrediten solvencia económica y financiera. Esta incorporación del "autoseguro" tuvo su antecedente en las leyes de presupuestos mínimos N° 25.612 de "Residuos Industriales" y la N° 25.670 de PCBs, que al establecer la imposición de contratar seguros ambientales, establecieron un sistema mas amplio frente a las garantías financieras, entre los cuales una de las alternativas fijadas fue el autoseguro. Cabe destacar que esta fue una de las tantas críticas que recibió la redacción del Art. 22 de la LGA ya que había seguido un criterio restringido-limitado, acotando sin necesidad ciertas garantías que en muchos casos podrían ser de utilidad, sobre todo para las pequeñas y medianas empresas.

Cabe destacar que con fecha 31/10/2007 la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable por medio de la resolución N ° 1639/2007 sustituye los Anexos I y Anexo II de las Resoluciones N ° 177/2007 y 303/2007.

A los efectos de establecer un ámbito de trabajo conjunto la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable por medio de la Resolución Conjunta N ° 178/2007 y 12/2007 se crea la Comisión Asesora en Garantías Financieras Ambientales (CAGFA), conformada por un representante titular y un suplente de la Subsecretaria de Servicios Financieros de la Secretaria de Finanzas del Ministerio de Economía y Producción y un representante titular y un suplente de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con el fin de asesorar a la Autoridad de Aplicación de la Ley General del Ambiente Nº 25.675.

La norma establece sus funciones serán analizar y formular propuestas referidas a : a) Las normas generales reguladoras de las condiciones contractuales de las pólizas de seguro de riesgo por daño ambiental; b) Los requisitos mínimos necesarios y la instrumentación de su acreditación para la admisibilidad de los autoseguros; c) La instrumentación de los fondos de restauración a que se refiere el último párrafo del artículo 22 de la Ley Nº 25.675; d) Otras cuestiones operativas relacionadas con la implementación de los seguros y fondos previstos por la Ley Nº 25.675.

Dichas pautas fueron aprobadas por la Resolución Conjunta 98/2007 y 1973/2007(8) publicada el 10 de diciembre de 2007 en el boletín oficial .Es importante destacar que dichas pautas se elaboraron a través de un proceso de consulta del cual participaron activamente representantes de los sectores alcanzados por la regulación, a saber, el sector asegurado, el sector reasegurado y el sector industrial.

Así las mencionadas normas establecieron las "pautas básicas para las condiciones contractuales de las pólizas de seguro de daño ambiental de incidencia colectiva”.

Los Sujetos del Contrato de Seguro : La norma antes mencionada estableció los sujetos del contrato de seguro ambiental, así: (a) Asegurador: Persona jurídica que cubre el riesgo pactado contractualmente en la Póliza;(b) Asegurado: Titular de la actividad riesgosa asegurada y responsable por el daño ambiental causado; (c) Tomador: Titular de la actividad riesgosa asegurada que celebra el contrato de seguro con el Asegurador.

La Autoridad de Aplicación :La resolución conjunta desdobló la competencia en lo que al control respecta, ya que por un lado la norma establece que compete a la Superintendencia de Seguros de la Nación la aprobación previa de las pólizas a emplear. Con buen criterio a mi entender se siguió lo establecido en la Ley 20.091. Por otro lado, en materia ambiental establece que son competentes las autoridades de cada jurisdicción. En el ámbito nacional la autoridad de aplicación es la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable

Interés Asegurable: En relación con el interés asegurable la resolución conjunta en su Art. 3 establece el alcance y objeto de la cobertura al determinar "La cobertura tiene por objeto garantizar la disponibilidad de los fondos necesarios para recomponer el daño ambiental de incidencia colectiva, causado en forma accidental, independientemente que el mismo se manifieste en forma súbita o gradual”.. Es decir frente a un posible riesgo o daño al ambiente, se busca su incolumidad recayendo sobre el asegurador la obligación de recomponer, desviando de este modo la responsabilidad del que ocasiono el perjuicio sobre aquel que se obliga a garantir la disponibilidad de fondos para recomponer el daño ambiental.

A los efectos de la cobertura se considerará configurado el daño ambiental cuando este implique:

a) un riesgo inaceptable para la salud humana,

b) la destrucción de un recurso natural o un deterioro del mismo que limite su capacidad de auto regeneración.

La recomposición consistirá en restablecer las condiciones del ambiente afectado, hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y para la auto regeneración de los recursos naturales, de modo que la alteración negativa deje de ser relevante.

El seguro sólo cubrirá los daños cuya primera manifestación o descubrimiento se produzcan con posterioridad a la contratación. A tal efecto, el Asegurador, podrá realizar un estudio de la situación ambiental inicial a fin de detectar daños preexistentes, los cuales serán asumidos exclusivamente por el titular de la actividad riesgosa

La Situación Ambiental Inicial de un sitio: Las resolución da una definición a dicho concepto, así la S.A.I. es “el diagnóstico realizado en forma previa a la contratación de la cobertura a fin de establecer la existencia de sustancias y concentraciones de las mismas, en condiciones que impliquen una contaminación del suelo, subsuelo, aguas superficiales o aguas subterráneas, determinando, en su caso, la naturaleza, el grado, la extensión y la distribución de los contaminantes”.

Así la Resolución conjunta ha venido a delimitar el alcance de la "recomposición" exigida en el Art. 22 de la Ley 25.675. El seguro solo cubrirá los daños cuya primera manifestación o descubrimiento se produzcan con posterioridad a la contratación. A tal efecto el asegurador podrá realizar un estudio de la situación ambiental inicial, antes definida, a fin de detectar daños preexistentes, los cuales serán asumidos exclusivamente por el titular de la actividad riesgosa. Es decir que los daños existentes con anterioridad quedan sin cobertura y será el propio titular de la actividad riesgosa quien deba repararlos. En estos casos considero que deberá ser el Estado subsidiariamente quien debería hacerse cargo de la recomposición del daño ambiental, ante la insolvencia económica de las empresas.

Base de Cobertura: La norma establece que en los casos de seguros de Responsabilidad Ambiental, se consideran cubiertos por el seguro los daños cuya primera manifestación o descubrimiento se produzca durante la vigencia de la póliza y se notifique fehacientemente al asegurador durante la vigencia de la póliza o en el período extendido de reclamo, que como mínimo deberá ser de 2 años, a contar desde el final de la vigencia de la póliza.

En este artículo se observa la "ultractividad" de las pólizas ambientales, diferencia esencial con otro tipo de seguiros que expiran en determinado plazo. Así no hay un tiempo definido para reclamar frente a posibles daños al ambiente. Considero que debió establecerse dicho plazo en aras de otorgar seguridad jurídica a las aseguradoras.

En los fundamentos de la resolución se explica la adopción del sistema de cobertura temporal basado en el reclamo " claims made". En esa línea establecen que "la experiencia internacional ha demostrado que la cobertura que se activa sobre la base de la ocurrencia del siniestro resulta inadecuada respecto de la naturaleza del riesgo ambiental". Además el criterio acorde con la experiencia comparada es dar cobertura a todo hecho accidental cuya primera manifestación o descubrimiento se presente durante la vigencia de la póliza, prescindiendo de la determinación de ocurrencia del daño.

Así en el sistema basado en el reclamo "CLAIMS MADE”, el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado dentro de los limites del contrato de seguro, SOLO si el hecho por el que se hace valer la responsabilidad del asegurado, y además, el reclamo del tercero se materializan ambos dentro del plazo convenido durante el cual el asegurador asume el riesgo( en este caso 2 años).

Cabe mencionar que la Ley de Responsabilidad Medioambiental Española, Ley 26/2007, establece 3 años como "periodo extendido de cobertura".

La suma Asegurada: En su Art. 6 la norma establece " La suma asegurada es el limite máximo y único que el asegurador se compromete a pagar por el total de los siniestros cubiertos por la póliza".

Dicha norma se condice con las bases técnicas del seguro, pues en coberturas de responsabilidad ambiental es impracticable un seguro ilimitado, y más aún poder contar con un "reaseguro" de tales características.

Sin embargo, la pauta propuesta por la resolución conjunta, se contrapone con los lineamientos dictados en la Ley General del Ambiente, ya que en su Art. 22 instaura la obligación de "contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir.

La disparidad de textos entre las normas de distinto rango, entre la Resolución Conjunta Nº 98/2007 y 1973/2007 y el Art. 22 de la LGA, deriva en una gran incertidumbre legal que deberá ser allanada, a mi entender, por una ley emanada del congreso de la Nación. De lo contrario, podrán sucederse planteos de inconstitucionalidad.

En relación a este tema es importante mencionar la postura que adoptó la CSJN. Así la Corte en el fallo “Gauna” y remitiendo en las cuestiones análogas a los fallos “Cuello”, “Obarrio” y “Villarreal” del 7 agosto de 2007, aclara cuestiones atinentes al alcance de los contratos en general y de la franquicia prevista por el contrato de seguro, en particular. Asimismo, referencia las normas reglamentarias de la Ley Nº 17.418, dictadas por la autoridad competente en la materia, como parte del ordenamiento jurídico vigente aplicable al caso en cuestión. Remite a sus propios precedentes al reafirmar que los contratos y la propiedad tienen protección constitucional, concluyendo que toda interpretación del alcance de los mismos, debe hacerse con carácter restrictivo. En cuanto a la franquicia entiende la Corte que, a través de la misma se introduce una limitación al riesgo de la actividad que se traslada, realizada en el marco de la libertad de contratar y de ejercer industria lícita. Su fundamento jurídico radica en la prevención. Afirma que si el asegurado traslada el riesgo de su actividad en forma total al asegurador, se satisface el objetivo de la reparación de la victima pero no se generan estímulos para la prevención o evitación de accidentes. Si una parte de la indemnización por daño repercute en el patrimonio, tendrá efecto disuasivo, promoviendo las acciones preventivas necesarias tendientes a evitar el daño)

La Corte refiere además que el reconocimiento de la franquicia pactada entre asegurado y asegurador, tiene sustento legal en el artículo 118 de la Ley 17.418 que establece que, el damnificado tiene un crédito con privilegio “sobre la suma asegurada” y la sentencia que haga lugar al mismo será ejecutable contra el asegurador “en la medida del seguro”.

Cabe resaltar el criterio adoptado en la Ley de Responsabilidad medioambiental española antes citada, que estableció el límite cuantitativo de las garantías financieras al establecer que " la cobertura de la garantía financiera obligatoria no podrá ser superior a los 20.000.000 de euros".

Procedimiento del cobro del seguro: En su Art. 7 la norma establece:

El siniestro, su verificación y la correspondiente indemnización: Se considerará siniestro a todo hecho que, de acuerdo con el tipo de cobertura, determine el cumplimiento de la prestación a cargo del asegurador.

La Aseguradora, constatará el siniestro denunciado a través de su liquidador y deberá remitir el informe de verificación a la autoridad ambiental competente. El Asegurado podrá solicitar copia de los informes de la liquidación del siniestro.

La indemnización deberá hacerse efectiva a través del pago de sumas de dinero que solventen las tareas de recomposición establecidas, conforme las condiciones contractuales del riesgo que se asume y las disposiciones legales de la Ley N º 17.418.

El pago se materializará mediante un depósito en cuenta bancaria con asignación específica, para que el dinero sea direccionado exclusivamente a los gastos que demanden las acciones de recomposición del ambiente dañado.

Asimismo, la aseguradora podrá proponer al asegurado y ejecutar a través de terceros los planes de recomposición.

Por ultimo el 8 de septiembre de 2008, la SAyDS dictó la Resolución N° 1398/08 , que establece los Montos Mínimos Asegurables de Entidad Suficiente, en función de lo previsto en el artículo 22 de la Ley N° 25.675 y en el artículo 3 de la Resolución N° 177/2007. Con esto la SAyDS ha completado el proceso regulatorio en materia de seguros.

Habiendo analizado las normas que han venido a reglamentar el mencionado Art. 22 de la LGA, resta mencionar que al día de la fecha la Superintendencia de Seguros de la Nación a aprobado 5 pólizas de seguros ambientales. Así la primera póliza de seguro de caución que fue autorizada por la SSN fue el 26/08/08, para PRUDENCIA CIA. ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. Posteriormente, fueron autorizadas las siguientes compañías: ESCUDOS SEGUROS S.A., NACION SEGUROS S.A., TPC CIA. DE SEGUROS S.A., EL SURCO CIA. DE SEGUROS S.A.

CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO AL SEGURO AMBIENTAL:

Después de haber analizado el marco regulatorio actual en torno al "seguro ambiental", para concluir haré una breve referencia en torno a los beneficios del seguro como instrumento de prevención, así como las dificultades que aún existen para la implementación de los seguros ambientales.

La falta de prevención en materia ambiental constituye actualmente el principal problema a atacar por nuestro país y de él se desprenden otros tantos problemas ambientales.

En la práctica comparada la prevención está considerada la regla de oro en materia ambiental dado que cuando un daño al ambiente se produce, resulta muy difícil cuando no imposible, volver las cosas a su estado anterior. Ya sea por que estas resultan irrecomponibles en especie o bien, por que el costo de esa recomposición no puede ser económicamente asumido por sus responsables. El derecho ambiental debe centrar su atención en el énfasis preventivo ya que la vía sancionadora o coactiva se encuentre muy limitada en cuanto a su eficacia a posteriori.

Así el seguro ambiental viene a cumplir un papel fundamental como instrumento de control ambiental.

Para la concesión de un seguro las aseguradoras realizan una evaluación del riesgo a los fines de evaluar el costo de la prima y las posibles sumas a indemnizarse, consecuentemente, esto lo vincula a la calidad de la gestión de riesgos de la empresa lo que tendrá un efecto disuasorio y fomentará una prevención de accidentes más adecuada y otros tipos de controles ambientales de la actividad económica.

En este contexto el seguro ambiental pasaría a tener dos efectos, uno de garantía para el supuesto de accidentes y otro de prevención, por el análisis previo que debería realizar la aseguradora al evaluar el riesgo.

Las aseguradoras desarrollan un papel fundamental en torno a la prevención de riesgos ya que, en primer lugar, ninguna de ellas dará cobertura sin antes cerciorarse de que el asegurado haya tomado determinadas medidas para evitar la realización del siniestro. En segundo lugar, el monto de la prima descenderá sensiblemente en los casos en que se verifique una adecuada gestión ambiental por parte de la actividad del asegurado y, en contrapartida, ésta podrá alcanzar montos muy elevados y, hasta prever la posibilidad de no cubrir el riesgo.

Desde este punto de vista, la compañía aseguradora podría constituirse en un verdadero auditor en materia ambiental y la contratación de un seguro en una útil herramienta de gestión ambiental.

Cabe aclarar que si bien se ha avanzado notablemente en la implementación de los "seguros ambientales" siguen existiendo algunas dificultades, aunque esto no solo sucede en nuestro país, sino que internacionalmente existen también impedimentos para su plena operatividad.

Así, no solo en nuestro país, sino en todos los países las aseguradoras son reticentes a cubrir estos riesgos, ya que el riesgo asegurable presenta algunos problemas comunes de difícil resolución.

Antes que nada, debe destacarse que los "seguros ambientales" son novedosos (9) y todo lo no conocido en muchos casos ofrece resistencias por aquellos que deben adecuar su accionar a ello.

Existe una dificultad técnica para determinar la tasa de siniestralidad. En materia ambiental faltan elementos de referencia fiables ya que el riesgo de contaminación ha aparecido tradicionalmente unido a otros riesgos (daños y responsabilidad civil), sin que se haya identificado como tal riesgo autónomo.

Uno de los aspectos más importantes del seguro ambiental, que lo distingue de los demás seguros, es la excesiva incertidumbre que puede traer el daño ecológico. Así el sistema asegurador diferencia entre el daño que irrumpe con un daño continuo y permanente que debería ser conocido por parte de la empresa (10).

Otra dificultad surge con la contaminación gradual, ya que debe determinarse desde que momento comienza a producirse definidamente el daño, porque será esta la fecha a partir de la cual cabria la responsabilidad del asegurador.

Por último, resulta además extraordinariamente complicada la evaluación financiera de los daños derivados de la realización del siniestro, y muchas veces la magnitud del siniestro es tal que escapa a la propia capacidad financiera de las aseguradoras, lo que conlleva a las mismas a retirarse del mercado o establecer primas sumamente elevadas, imposibilitando a las pequeñas empresas a poder obtener dicha cobertura. Esto se ve reflejado en la tendencia actual que existe frente al "autoseguro"(11).

Teniendo en cuenta las dificultades recién indicadas para incentivar a la contratación de una cobertura de seguros por daños como consecuencia de siniestros ambientales, siendo además, sumamente beneficioso tanto para las empresas, como para la comunidad tener un seguro por posibles daños ambientales, es que se deberá lograr una formula económica que haga atractiva la contratación del seguro respecto de ambas partes (asegurador y asegurado). De este modo el gran desafío consistirá en la obtención de una ecuación que refleje el equilibrio justo entre la prima y el interés asegurable de modo que haga conveniente la celebración del contrato para ambas partes, a la vez, que se opere una adecuada protección al ambiente (12).

CONCLUSIÓN:

Habiendo realizado un análisis de la evolución que se ha producido en torno a la implementacion de los seguros ambientales, me permito concluir que debe resaltarse el valioso trabajo que han realizado la SAyDS junto con la Superintendencia de Seguros de la Nación, ya que la resolucion conjunta dictada por ambos organismos importó un avance muy grande en la regulacion de las mencionadas garantias financieras.Tal es asi que, como lo mencioné anteriormente, existe hoy dia en el mercado asegurador polizas de seguros ambiental de incidencia colectiva tal como lo exige el Art. 22.

Sin embargo, aunque no dejo de reconocer la utilidad que ha tenido dicha resolución para la implementacion de estos seguros en el mercado, tambien considero que con el fin de salvarguardar la constitucionalidad de las normas, a fin de evitar futuros litigios sobre facultades y competencias y evitar confusiones sobre las normas aplicables a este tipo de contratos, corresponde que el Congreso Nacional salga del ostracismo y dicte una ley que venga a regular los mentados "seguros ambientales", ya que esta materia es competencia del Congreso Federal, conforme lo manda el Art. 75 inc. 12 de la Constitucion Nacional.

REFERENCIAS:

(1)-BO del 28/11/2002, nro. 30.036, pag.2)

(2)-ADLA 2002-D-3966, ADLA 2002-E-5116, ADLA 2003-A-4, ADLA 2004-A-174, ADLA 2004-E-5385)

(3)-ADLA XXVII-B-1677)

(4)-Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, T1, 1° ed. , La Plata, 2005, Pág. 31)

(5)- el Art. 1083, Civ., dispone: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la fijación será en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero".

(6)-sorprendentemente en la causa "Asociación de Superficiario de la Patagonia c/ YPF S.A. y otros" (J.A. 2005-IV-307), algunos ministros de la CSJN fallando en minoría, habían considerado que las empresas demandadas debían contar con dicho seguro, intimando el cumplimiento en el plazo de 10 días

(7)- BO 13/03/07, nro. 31.114, Pág. 23) (BO 30/03/07, nro. 31.127, pag. 10.

(8)-BO del 10/12/07, NRO. 31.299, PAG. 23.

(9)- …En igual sentido en el consid. 9° de la resolución conjunta "Que tratándose de un tipo de cobertura novedoso, donde el bien jurídico tutelado es el ambiente colectivo, cuyo titular es la comunidad , corresponde establecer con claridad cuales son los sujetos del contrato, especificando las diferencias respecto de las distintas modalidades de seguros, como en el caso de seguro de caución.

(10)-En los consids. de la Resolución Conjunta de la SAyDS se establece" la nota distintiva del siniestro está dada por su producción en forma accidental, imprevista, inesperada o aleatoria....

(11)- Cabanillas Sanchez, Antonio, La Reparación de los daños al medio Ambiente, Aranzadi-Madrid, 1996.

(12)- Mariana Valls y Rossana Bril, "Prevención y Recomposición frente al daño ambiental- El Seguro Ambiental, J.A. 23/12/1998, pag. 60 y ss

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• -Argarañaz Luque, Martin, " Los seguros y la Ley General del Ambiente,¿ Es operativa la norma que establece el seguro obligatorio? ", El Dial.com biblioteca juridica online, Buenos Aires.

• -De Benedetis, Leonardo, " El seguro ambiental en la legislacion argentina, una vision desde el sector productivo", Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, enero-marzo 2006, pag. 175.

• -Malm Green Guillermo y Murgier Angeles," El Seguro Ambiental previsto por la ley general del ambiente y reflexiones adicionales", L.L. T 2007-C, Sec.doctrina, pag. 1131 y ss.

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• -Valls, Mariana y Bril, Rossana, " Prevencion y compensacion frente al daño ambiental. El seguro ambiental", J.A. 23/12/1998.

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