Melissa Michell Coveña Bravo*
EstudianteRolando Colorado Aguirre**
DocenteUniversidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, Ecuador
Email: mellissa_14bombonsit@hotmail.com
RESUMEN
Dentro de las distintas formas de comercio que existen en la actualidad, se ha popularizado el marketing multinivel. Esta forma de comercio consiste en un plan de ventas que retribuye beneficios a los vendedores por la venta de sus productos y la cantidad de personas que ingresen al plan de ventas, claro está que previo al ingreso del plan de ventas los futuros vendedores deben adquirir los productos, lo que los convierte en consumidores. Sin embargo, la codicia desmedida de los comerciantes y el descontrol por parte de las autoridades, ha dado como resultado de que la venta multinivel, que es un esquema de ventas que es válido y legal en muchos países, derive en un negocio perjudicial para la sociedad, como lo es el sistema de ventas piramidal. El sistema de ventas piramidal consiste en una organización de ventas que funciona de manera similar a las ventas en multinivel.
Palabras Claves: Estafa; Venta Multinivel; Venta Piramidal; Estafa Ponzi; Competencias Desleales.
ABSTRACT
Among the different forms of commerce that exist today, multilevel marketing has become popular. This form of trade consists of a sales plan that rewards benefits to sellers for the sale of their products and the number of people entering the sales plan, of course, prior to the entry of the sales plan, future sellers must acquire the products, which makes them consumers. However, the excessive greed of the merchants and the lack of control on the part of the authorities, has resulted in the multi-level sale, which is a sales scheme that is valid and legal in many countries, resulting in a business harmful to the society, as is the pyramid sales system. The pyramid sales system consists of a sales organization that works similarly to multi-level sales.
Keywords: Fraud; Multilevel Sale; Pyramid Sale; Ponzi scam; Unfair competitions.
Keywords: local development, consulting, projects, procedure, guide
Para citar este artículo puede uitlizar el siguiente formato:
Melissa Michell Coveña Bravo y Rolando Colorado Aguirre (2020): "Tipificación del modelo de negocio de ventas de bienes o servicios en esquema piramidal dentro del Código Orgánico Integral Penal", Revista Observatorio de la Economía Latinoamericana, (febrero 2020). En línea:
https://www.eumed.net/rev/oel/2020/02/modelo-negocio-ventas.html
http://hdl.handle.net/20.500.11763/oel2002modelo-negocio-ventas
1. INTRODUCCIÓN
Dentro del mundo de los negocios y el libre comercio existen muchas técnicas para la distribución de bienes y servicios dentro del mercado, es claro que los negocios y las técnicas de ventas constituyen una nueva disciplina científica que maneja sus propios tecnicismo y particularidades que no son de fácil comprensión para el público en general por lo cual se crea una diferenciación clara entre los que conocen cómo funciona el comercio, los que desconocen y los que aparentan conocer para obtener ventajas económicas y personales.
Existen dos conceptos claves para entender este problema, uno de estos es el esquema de ponzi en el cual se opera por medio de una intermediación financiera masiva, en la cual existe la promesa de que luego de una inversión inicial se obtenga ganancias superiores a la banca por concepto de intereses lo cual lo hace muy atractivo este negocio. El esquema de organización financiera consiste captar el mayor número de participantes y con el dinero que ingresa de nuevos participantes ir pagando sucesivamente los anteriores intereses (muchas veces irreales), el colapso sucede cuando no existe nuevas personas interesadas en ingresar porque se ha saturado el mercado, cuando esto sucede la pirámide colapsa y la persona que manejaba este sistema escapa con el dinero de los últimos participantes sin que estos puedan obtener algún beneficio.
La relación que tiene estos dos esquemas de negocios en la actualidad es que se han fusionado ocasionando que exista un modelo de ventas multinivel que funciona a manera de estafa piramidal, ya que toma los conceptos de mercadeo de los negocios multinivel pero en el fondo funciona con una estafa piramidal, sólo que a diferencia de la estafa tipo ponzi ya no sé realiza intermediación financiera directa sino que bajo el esquema de una empresa constituida como negocio multinivel bajo la premisa de vender un producto o servicio de dudosa calidad o procedencia, se buscará ingresar la mayor cantidad de personas en un corto periodo de tiempo que de igual forma que un esquema ponzi cuando se sature el mercado y no existan nuevos participantes, el sistema entra en crisis y colapsa, por esta forma de funcionar se lo puede denominar como un negocio de venta piramidal.
Ecuador tiene un vacío muy notable con respecto a este tema ya que ni en el código de comercio, ni en la ley de defensa al consumidor existe algún tipo de definición de este tipo de negocios que ya existen en nuestro país hace mucho tiempo, esto ocasiona que la falta de conceptos y definiciones complique mucho más sancionar ese tipo de negocios nocivos para el público. Otros países de nuestra región como el vecino Colombia ya ha dictado normativa definiendo este tipo de negocio y regulando de forma clara para que no existan perjudicados a futuro; por lo cual es una necesidad en la sociedad que se plantee que esta conducta de organizar planes de venta piramidal de antemano se encuentre tipificada en el Código Orgánico Integral Penal como estafa, para que de esta forma no exista la mínima posibilidad que se defienda a estas empresas con el argumento de negocios legítimos y que el daño que ocasionan a los participantes proviene de un riesgo legítimo.
2. IMPORTANCIA DE TIPIFICAR LA VENTA EN ESQUEMA PIRAMIDAL COMO DELITO
En los últimos años en el Ecuador se han observado casos de empresas que ofrecen oportunidades de negocio con grandes márgenes de ganancias y promesas de beneficios desmedidos, esto en la actual situación económica del país ha ocasionado que muchas personas se vean motivadas a participar en las oportunidades de negocio que les ofrecen estas empresas sin tomar precaución alguna, para finalmente darse cuenta que han participado en un modelo de negocio que les ha ocasionado pérdidas y no beneficios económicos.
En los medios se ha podido observar casos como el conocido caso “Publifast” en el cual una empresa ofrecía la oportunidad de trabajar en publicidad por internet a cambio de una cuota de entrada y en el cual una población significativa fue víctima de este modelo de negocio, en muchos casos luego de gran tiempo de esperar beneficios los perjudicados cayeron en cuenta de que habían sido víctimas de una supuesta estafa.
Casos como el de “Organo Gold” una empresa de venta de café que a pesar de haber tenido gran repercusión en el público no llegó a instancias judiciales pero sí dejó a sus participantes con pérdidas y la duda de si eran parte de un negocio fallido o una potencial estafa, sin embargo llamar estafa a un modelo de negocio que se dedica a la venta de bienes o servicios puede ser un poco confuso y problemático para las autoridades, ya que el modelo de negocio es usado como distractor y protección para la conducta que se busca sancionar.
3. DE LA ESTAFA PIRAMIDAL
La estafa piramidal o pirámide de Ponzi es una modalidad de estafa que se organiza de forma jerárquica, siendo la mejor forma de comprender su funcionamiento graficarlo en forma de pirámide. El origen de esta modalidad de estafa la encontramos en Estados Unidos en el año 1920 de mano del inmigrante italiano Carlo Ponzi, aunque existen otros antecedentes históricos sobre este esquema. Es importante destacar cómo estos esquemas se disfrazan de modelos de inversión legítimos, pero por sus altas tasas de retorno los participantes no se molestan en investigar si en realidad existen documentos que respalden la situación legal del negocio, muchas veces la ambición de las víctimas los ciega al momento de tomar decisiones y en la mayoría de los casos los participantes optan por continuar dentro del esquema lo cual produce que la existencia de este esquema perdure en el tiempo. Una explicación más técnica sobre este modelo puede ser el siguiente:
Este tipo de negocios se trata de un problema de optimización de las utilidades de corto plazo de una empresa, modelo estudiado en microeconomía. El equilibrio de este modelo señala que el óptimo se encuentra cuando se iguala el costo marginal con el ingreso marginal. En este caso el costo marginal corresponde al pago mensual por intereses ganados a los inversionistas. En cambio, el ingreso marginal corresponde a los fondos recaudados por el ingreso de nuevos inversionistas y ahorrantes a la empresa. Como en realidad no existe inversión real, los pagos de intereses a los clientes ahorristas deben ser solventados con la recaudación obtenida de los nuevos fondos recaudados. Por lo tanto, el esquema se cae cuando comienza a disminuir la cantidad de aportes adicionales, al mismo tiempo que los intereses por pagar a los clientes antiguos crecen en forma exponencial. (Gormaz Arancibia, 2017, pág. 9).
No obstante, casos conocidos que llegan a ser considerados como una especie de evolución de este modelo de estafa piramidal básico, es en el cual las ganancias ya no se obtienen por medio de inversiones en negocios desconocidos para las futuras víctimas sino que se intenta respaldar la supuesta inversión en algún bien tangible que puede ser objeto de algún tipo de apreciación continua a través del tiempo, esto da como resultado que los inversores confíen en mayor medida en los organizadores del esquema y proporciona herramientas para la defensa de la legalidad del supuesto negocio por medio de contratos de compraventa, mutuos y mandatos.
4. MODELOS DE VENTAS EN FORMAS JERÁRQUICAS
4.1. VENTA MULTINIVEL
El sistema de ventas multinivel es un modelo que tuvo sus orígenes en las ventas puerta a puerta que desarrollaban los vendedores en las colonias Europeas en América, posteriormente esta modalidad se vio afectada por el desarrollo del transporte y la imprenta por lo que en conjunto con la gran distribución de productos, los vendedores empezaron a comercializar productos de un solo fabricante y los fabricantes comenzaron a realizar lo que se conoce por ventas por catálogo actuando los vendedores como mediadores entre la empresa y el consumidor, sin la necesidad de grandes distribuidores y complejas estrategias publicitarias.
Con respecto a las ventas directas se puede definir como una actividad en la cual el vendedor encara al consumidor final del producto o servicio, sin necesidad que existan más agentes intermediarios o de distribución del producto; (Abella del Valle, 2015) afirma que “es innegable el carácter personal que estas ostentan a venta directa o venta puerta a puerta consiste en disponer de una red de vendedores o personas no profesionales, que trabajan a comisión, que realizan las transacciones bien sea al público en general, o bien a las personas que conocen” (Pág.9).
Entre las características más notables de la venta directa encontramos las siguientes: Venta realizada fuera de un local comercial: Esto supone que el vendedor adquiera una posición más activa con respecto a la futura venta acudiendo a los lugares donde puede encontrar a posibles compradores; Encuentro Personalizado: Existe una interacción más interpersonal con el potencial consumidor por lo cual es más probable que se logre una relación comercial duradera, ya que existen elementos que generan confianza en el consumidor; y la Eliminación de intermediarios: en la que se debe considerar que al ser una venta sin la existencias de distribuidores y mayoristas, los valores de los productos pueden ser menores a los que se encuentran en el mercado.
4.2. VENTA PIRAMIDAL
La venta piramidal tiene un origen común en los conceptos analizados anteriormente ya que es una combinación del modo financiero de operar las estafas piramidales, pero usando un sistema de distribución de bienes o servicios similar a la del marketing multinivel con sus respectivas promesas y recompensas. La definición de venta piramidal formalmente aparece actualmente dentro de las Directrices de la Unión Europea con respecto a las prácticas de comercio desleales en el año 2005 en el punto N.º 14 del ANEXO de la DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior define como práctica desleal como:
Crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan, y no de la venta o el consumo de productos (PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, 2005, pág. 36)
Esta definición se divide en tres elementos para llegar al presupuesto establecido: el consumidor realiza una contraprestación; la contraprestación debe estar condicionada por la oportunidad de recibir una compensación que se origina mayormente en la entrada de otros consumidores al plan; y esta compensación no se origina de la venta de productos. El punto a destacar de esta definición es señalar como desleal que se obtengan beneficios netamente de la entrada de nuevos consumidores y no de la facturación de la empresa; un vacío que deja la legislación es la diferenciación entre consumidor y vendedor, ya que si bien los consumidores pueden participar de este tipo de plan de igual forma participan los distribuidores que vienen a adquirir el producto con el fin de participar del esquema; la situación de las víctimas bajo este punto no está muy clara ya que si con el simple hecho de promocionar el plan piramidal se incurre en competencia desleal esto también afecta a los distribuidores recién ligados al esquema.
5. LEGISLACIÓN ECUATORIANA
Dentro de nuestra legislación nacional, tenemos en nuestro (Código Orgánico Integral Penal, 2014)la siguiente tipificación del delito de estafa:
Art. 186.- Estafa. - La persona que, para obtener un beneficio patrimonial para sí misma o para una tercera persona, mediante la simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La pena máxima se aplicará a la persona que:
La persona que perjudique a más de dos personas o el monto de su perjuicio sea igual o mayor a cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La estafa cometida a través de una institución del Sistema Financiero Nacional, de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera mediante el empleo de fondos privados públicos o de la Seguridad Social, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La persona que emita boletos o entradas para eventos en escenarios públicos o de concentración masiva por sobre el número del aforo autorizado por la autoridad pública competente, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a noventa días.
Una particularidad que puede destacarse del delito de estafa en la legislación ecuatoriana es el hecho de que en nuestra tipificación del delito además de la tipificación general del delito, especificamos los casos en concreto en los cuales se debe aplicar el máximo de la pena y con esto también se da una tipificación detallada de lo que se considera estafa para nuestra legislación, obligando en un inicio al juzgador a interpretar estos hechos como un delito.
Al parecer el legislador al redactar la norma quiso evitar que casos específicos que pueden ser alegados como simples errores o complicaciones sean considerado estafa, por ejemplo, en el caso de operaciones de una empresas en un juicio un contador o encargado podría alegar que con tantas operaciones de una empresa humanamente puede haberse equivocado en unas cuantas sin haber actuado de mala fe, sin embargo la norma no realiza aclaración sobre este punto y lo deja a la libre apreciación del juez que deberá considerar si el hecho se adecua al tipo general de la estafa, a pesar de esto es claro que la descripción de la conducta típica se encuentra en la norma y la simple adecuación de esta constituirá delito en un principio.
6. LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL PODER DE MERCADO
En nuestra legislación en el ámbito del Derecho de Competencias, la (Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, 2011), regula ciertos aspectos de competencia desleal, estas regulaciones pueden resultar equiparables a las regulaciones en otros países que pretenden prohibir las ventas piramidales.
Art. 25.- Definición. - Se considera desleal a todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria. La expresión actividades económicas se entenderá en sentido amplio, que abarque actividades de comercio, profesionales, de servicio y otras.
La definición de nuestra legislación para considerar que son prácticas desleales se encuentra muy comprometida con la apreciación de lo que se consideran prácticas de comercio honestas según el uso y costumbre, un inconveniente de este punto es que la libre apreciación de las prácticas de comercio a criterio del juzgador puede dejar en impunidad ciertas prácticas que aparenten ser negocios válidos.
Art. 25.- (…) La determinación de la existencia de una práctica desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización, sino que se asume como cuasidelito de conformidad con el Código Civil. Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial, de acuerdo a lo establecido en esta Ley.
Las sanciones impuestas a los infractores de la presente ley no obstan el derecho de los particulares de demandar la indemnización de daños y perjuicios que corresponda de conformidad con las normas del derecho común, así como la imposición de sanciones de índole penal, en caso de constituir delitos.
Se aplicará las sanciones previstas en esta ley, siempre que la práctica no esté tipificada como infracción administrativa con una sanción mayor en otra norma legal, sin perjuicio de otras medidas que se puedan tomar para prevenir o impedir que las prácticas afecten a la competencia.
A pesar de que la determinación de prácticas desleales conforme a las costumbres y usos del comercio es un término no específico para determinar prácticas desleales, la ley si realiza un aporte claro con respecto a la consideración del hecho, indicando que para los casos en que se demuestre la existencia de práctica desleal se deberá considerar cuasidelitos en todos los casos independientemente del grado de participación, esto sin desmedro de las acciones que en otras vías se puedan plantear como acciones penales.
Art. 26.- Prohibición. - Quedan prohibidos y serán sancionados en los términos de la presente Ley, los hechos, actos o prácticas desleales, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en que se manifiesten, cuando impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios. (...)
En este punto de la ley se detalla la prohibición expresa para este tipo de actividades desleales, además se indica el resultado que deben causar para que sean consideradas prácticas desleales, no se aclara si necesariamente se debe producir este resultado para que pueda considerarse susceptible de sanción.
Como último punto se deja sentado que las prácticas desleales de comercio incurren en infracciones administrativas conforme a esta ley, con sus respectivas sanciones, pero se aclara que además de esta sanción las infracciones graves o muy graves no quedan exentas de ser sancionadas por el ámbito penal, con este punto la norma sugiere para este tipo de infracciones no es suficiente que el órgano administrativo tome conocimiento sino también el respectivo órgano judicial.
7. DERECHO COMPARADO
Para tener un mayor panorama de cómo diversos Estados mediante sus sistemas jurídicos han abordado el tema de las ventas piramidales, es necesario revisar diferentes aspectos de su legislación para poder entender cómo comprenden y manejan el problema dentro de su sociedad. Un punto clave es observar cómo cada Estado dentro de su código penal tipifica el delito de estafa, ya que este es el delito materia de nuestra investigación y en la mayoría de casos donde se ha dado un plan de ventas piramidales las víctimas buscan no solamente las sanciones civiles y administrativas correspondientes, sino que primero eligen que se impongan las penas correspondientes por lo general aplicando el delito de estafa. Además se debe revisar cómo considera cada Estado en su legislación los diversos esquemas de ventas existentes, ya que es imposible que se logre prohibir o sancionar una conducta que no es considerado ilegal o lesivo a derechos de los ciudadanos, por lo cual se debe observar leyes de defensa al consumidor y que regulen el comercio en todos sus estratos, esto para poder obtener alguna respuesta sobre el estatus que tienen los modelos de ventas dentro de cada sociedad y en caso de estar regulado observar cuales son las características necesarias quienes son las autoridades llamadas a regular. Tradicionalmente se llega a observar que las legislaciones además de establecer cuáles son las prácticas de comercio desleales o injustas, por otra parte, hace una clara diferenciación entre lo que es un esquema de ventas multinivel y un esquema de ventas piramidal, el ámbito de la regulación del estado suele llegar hasta a afectar el cómo debe manejarse los esquemas de multinivel para no considerarse planes de venta piramidal.
Sin embargo, así como existen países con una amplia regulación también existen otros donde el fenómeno de las ventas piramidales no llega a ser comprendido dentro de la esfera pública como un problema que debe ser abarcado por las autoridades para lograr salvaguardar el bienestar de los ciudadanos y economía nacional.
7.1. LEGISLACIÓN COLOMBIANA
En Colombia tenemos en el (Código Penal Colombiano, Ley 599, 2000) que en el título VII de delitos contra el patrimonio económico, en el capítulo III, en su artículo 246, establece que: Artículo 246. Estafa. - El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En este artículo, se menciona sobre la estafa como el actuar que tiene la persona cuando recurre a engaños o a otras maneras para sacar beneficio ilícito para sí mismo o para otra persona, esto se lo puede asociar con el negocio multinivel o conocido también como red de mercadeo, que de forma intencionada persuaden a las personas para obtener su dinero y así dejarlos en crisis financiera. Esto sucedió en este país en el año 1982, donde se identificó este tipo de negocios como un delito debido a la crisis financiera que dejó con las captaciones masivas de dinero a miles de personas en el país. Por tanto, en Colombia se establece la Ley 1700 del 2013 (Comercialización en Red o Mercadeo Multinivel) y el decreto 24 del 2016 (Reglamento a la Ley 1700 - Comercialización en Red o Mercadeo Multinivel), en donde se estructuran parámetros, criterios, requisitos, elementos principales que deben contener en el ejercicio de una empresa multinivel, en la cual, se mencionan de los productos que debe producir la empresa, su distribución, entre otras cosas. Sin embargo, la finalidad de la creación de estas leyes fue proteger el derecho de los consumidores, de los trabajadores en ese tipo de negocios, para no caer en este tipo de delitos en donde la captación masiva de dinero, por medio de los negocios piramidales dejan en la quiebra a miles de personas, basándose en la Ley de Protección especial del Estatuto de los consumidores. Por tanto, desde 1982 se penaliza este tipo de negocios y se considera delito para el sistema de “ponzi” y la pirámide, en la cual, es considerada solamente legales las que estén registradas por la Superintendencia Financiera.
7.2. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
En el derecho español el delito de estafa se tipifica en el artículo 248 de la Ley Penal 10/1095(Código Penal Español - Ley Orgánica 10, 1995)como una conducta que efectivamente se reproduce al organizar una venta piramidal, ya que los elementos como ánimo de lucro y utilizar engaño para inducir error a otro se configuran cuando se organizan estos esquemas de ventas en los cuales las víctimas caen en un engaño sobre el funcionamiento del modelo de negocio, esto con la finalidad de que los líderes obtengan ganancias.
Al igual que en la legislación ecuatoriana en la ley española existen casos en que se especifica que hechos exactos se consideran casos de estafa y además se separa otros casos específicos en los cuales se indica la pena.
Artículo 251. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
En el último punto se indica una causa específica para que se considere delito de estafa como el simular contratos en perjuicio de otra persona, este último punto es relevante para la investigación ya que constituye un punto a favor de las víctimas de esquemas de ventas piramidales, esto debido a que como los hechos del sistema de ventas y recompensan no suelen ser reales con lo que está pactado muchas veces por contratos, estos contratos vienen a ser simulados.
Sin embargo, al igual que Colombia la legislación española establece normas para regular la actividad multinivel en el país, pero a diferencia de la ley colombiana, solo se le otorga unos pocos artículos dentro de la legislación comercial para detallar el funcionamiento legal de las ventas multinivel. La Ley 7/1996 – Ordenación del comercio Minorista, establece que:
Artículo 22. Venta multinivel: La venta multinivel constituye una forma especial de comercio en la que un fabricante o un comerciante mayorista vende sus bienes o servicios a través de una red de comerciantes o agentes distribuidores independientes, pero coordinados dentro de una misma red comercial y cuyos beneficios económicos se obtienen mediante un único margen sobre el precio de venta al público, que se distribuye mediante la percepción de porcentajes variables sobre el total de la facturación generada por el conjunto de los vendedores integrados en la red comercial, y proporcionalmente al volumen de negocio que cada componente haya creado.
Un punto en común de la regulación multinivel entre Colombia y España es que comparten el punto en común que sirve para distinguir las ventas multinivel con las ventas piramidales el cual consiste en determinar que los ingresos provienen de la venta de los productos y no de la entrada de más personas al sistema. En otros aspectos impone legalmente cláusulas de protección a las personas que incursionan en esta actividad, pero sin llegar al extremo de Colombia de prácticamente regular la totalidad de los contratos y condiciones del multinivel.
8. DOCUMENTO DEL CONSEJO EUROPEO SOBRE PRÁCTICAS DESLEALES DE COMERCIO
En este documento de trabajo del Consejo Europeo se recogen diferentes ejemplos y casos de cómo se puede aplicar esta interpretación de la directiva a casos concretos de ventas piramidales.
En el primer caso la (Autoridad de la Competencia Italiana, XX), en uno de los asuntos determina que: “el sistema de compensación del plan de ventas no se basaba en los volúmenes de ventas, sino el número de nuevos agentes de ventas que cada uno de los revendedores era capaz de atraer al plan” Otro asunto (2012) versaba sobre: “un plan de venta cuya estructura de recompensas estaba destinada principalmente a atraer a nuevos consumidores mediante la recuperación de la tasa de registro a partir de la entrada de otros agentes”. En un tercer asunto (2014), “se proponía a los consumidores que adquirieron productos a través de mecanismos destinados a captar a otros vendedores, a quienes se le pedía una contribución inicial o la suscripción a un programa de compras personales”.
En estos casos se observa como existen esquemas que tiene una misma finalidad, la de obtener ganancias por medio de la entrada de más personas al esquema, sea bajo la figura de consumidores o vendedores de productos con opción o bajo promesa de poder obtener nuevas ganancias. Para las autoridades suele ser complicado poder descifrar cómo funcionaban realmente cada uno de los planes de ventas piramidales, que terminan siendo procesados por lo cual suele ser importante tomar en cuenta el volumen total de ventas contra los ingresos por nuevos participantes.
La Autoridad también tuvo en cuenta cómo funcionaban los planes en la práctica. Se centró en el número de agentes que realmente generaban ventas en comparación con el número total de consumidores captados y con la importancia diversa de los ingresos/adquisiciones procedentes de las ventas realizadas a los agentes o a personas externas. Las investigaciones pusieron de manifiesto que los mecanismos en cuestión impedían que el consumidor hiciera una contribución a cambio de la oportunidad de recibir la compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan, y no de la venta o el consumo de productos. (COMISIÓN EUROPEA, Documento de trabajo de los servicios de la comisión, 2016).
Entre otros casos, existe uno que difieren un poco de los que se ha visto mayoritariamente en estos esquemas, la Oficina Polaca de Competencia y Protección del Consumidor (2014) tomó medidas contra un plan piramidal cuyo organizador ofrecía a los participantes la oportunidad de recibir donaciones en efectivo a cambio de la introducción de nuevos miembros en el sistema, siendo el sistema de donaciones desconocidos dentro de este tipo de esquemas ya que típicamente se suele tratar de compraventas e inversiones.
Para obtener tales beneficios financieros, los participantes tenían que: pagar una cuota de registro, hacer una donación en efectivo a otro participante, hacer otras donaciones a otro participante y pagar una comisión al organizador del sistema, en fin, una organización distinta a lo que usualmente se observa en estos casos. Para los participantes la posibilidad de obtener donaciones en efectivo de un nuevo participante solo surgiría cuando se crease un “círculo azul” compuesto por participantes introducidos por personas introducidas previamente por un nuevo participante.
Luego de haber analizado ciertos casos de planes de venta piramidales es necesario observar el señalamiento que realiza el documento de trabajo sobre la cuestión en específico de poder determinar cómo se diferencian los planes de venta piramidal de las ventas multinivel.
Parece necesario distinguir entre la práctica comercial prohibida no 14, cuyos participantes ganan dinero mayoritaria o exclusivamente captando a nuevos participantes, y la comercialización multinivel, en la que los miembros del equipo de ventas obtienen su compensación, en su mayor parte, de las ventas que generan personalmente y también de las ventas de los demás miembros que han captado. (COMISIÓN EUROPEA, Documento de trabajo de los servicios de la comisión, 2016).
Otro punto muy importante de señalar es que los participantes de estos esquemas que ingresan al negocio sean bajo promesa o conocimiento pleno de su funcionamiento, al incorporarse al modelo de negocio también estarían incurriendo en actividades engañosa prohibidas o sancionadas por la ley.
Es difícil trazar la línea divisoria entre consumidores y comerciantes: tras entrar en un plan, un consumidor podría, a partir del momento en que comience su promoción, ser considerado un comerciante y verse también sujeto a la prohibición de la DPCD en lo que respecta a las conductas profesionales adoptadas en el marco del plan. (COMISIÓN EUROPEA, Documento de trabajo de los servicios de la comisión, 2016).
9. MARCO METODOLÒGICO
En nuestra investigación se aplicaron los siguientes métodos de investigación: Documental, Explicativo, Analítico, Descriptivo, Inductivo y Deductivo. Estos métodos se relacionan con nuestro tema de estudio de la siguiente forma.
10. PROPUESTA
Reforma a la Legislación Comercial y Penal, a fin de normar, regular y sancionar los negocios en esquema piramidal:
Que, el artículo 52 de la Constitución de la República garantiza a las personas el derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad;
Que, Que, el artículo 335 de la Constitución de la República, impone al Estado las obligaciones de regular, controlar e intervenir, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas, definir una política de precios orientada a proteger la producción nacional y establecer los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio u oligopolio privado o de abuso de posición de dominio en el mercado, así como otras prácticas de competencia desleal;
Que, el artículo 336 de la Carta Fundamental impone al Estado el deber de impulsar y velar por un comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promoción de su sustentabilidad;
Que, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, publicada en el Registro Oficial No. 555 del 13 de octubre de 2011, en su artículo 25 establece como prácticas desleales a todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestas en el desarrollo de actividades económicas;
Que, el Código de Comercio, publicado en el Registro Oficial No. 497 del 29 de mayo de 2019, estable en su artículo 3 como principios de la actividad comercial: la licitud de la actividad comercial; el comercio justo; y el respeto a los derechos del consumidor;
Que, el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Registro Oficial No. 180 del 10 de febrero de 2014, en su artículo 186 tipifica y sanciona el delito de estafa como una modalidad para obtener un beneficio patrimonial mediante la simulación de hechos falsos o la deformación o ocultamiento de hechos verdaderos;
Que, es necesario reformar las leyes mencionadas a efectos de optimizar su aplicación para normar, regular y sancionar los negocios en esquema piramidal.
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente:
LEY ORGÁNICA PARA SANCIONAR LAS VENTAS EN ESQUEMA PIRAMIDAL
Art. 1.- Reforma a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. -
1.- agréguese al artículo 27 el siguiente numeral:
“11.- Ventas piramidales: Se considera una práctica desleal y engañoso el crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal, que se caracteriza por ser un plan en el que el consumidor realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan, y no de la venta o el consumo de productos.”
Art. 2.- Reforma al Código de Comercio. -
1.- agréguese al final del artículo 8 el siguiente párrafo:
“La venta multinivel constituye una forma especial de comercio en la que un fabricante o un comerciante mayorista vende sus bienes o servicios a través de una red de comerciantes y/o agentes distribuidores independientes, pero coordinados dentro de una misma red comercial y cuyos beneficios económicos se obtienen mediante un único margen sobre el precio de venta al público, que se distribuye mediante la percepción de porcentajes variables sobre el total de la facturación generada por el conjunto de los vendedores integrados en la red comercial, y proporcionalmente al volumen de negocio que cada componente haya creado.”
Art. 2.- Reforma al Código Orgánico Integral Penal. -
1.- refórmese el numeral 4 del artículo 186:
“4. Induzca a la compra o venta publica de valores por medio de cualquier acto práctica, o mecanismo fraudulento o productos y servicios en esquema piramidal.”
11. CONCLUSIONES
En la actualidad a pesar de su gran proliferación, por parte de la población existe un gran desconocimiento de la existencia de este tipo de negocios y cómo funcionan, muchas veces incluso se los suele considerar válidos y beneficiosos para la sociedad. Sin embargo, como se ha demostrado en la presente investigación este tipo de negocios presentan un perjuicio y michas veces son un delito de estafa, deben ser regulados y sancionados.
Es claro que ambos conceptos como ventas multinivel y ventas piramidales tiene una estrecha relación, pero cada legislación ha marcado la línea de cuando termina el negocio legal y cuando comienza el modelo piramidal que perjudica a la población. No obstante, el delito de estafa es la primera impresión que se viene a la mente cuando existe personas perjudicadas económicamente por este tipo de negocios. Criterio secundado por los entrevistados que manifestaron que ligan el cometimiento de estos actos al tipo penal de estafa.
Existe un amplio vacío legal sobre los temas de ventas multinivel y ventas piramidales. En el ordenamiento jurídico nacional, la legislación comercial no regula este tipo de actividades; la Ley de Defensa del Consumidor no protege a los usuarios de este tipo de prácticas desleales; por su parte la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado no considera las ventas piramidales como prácticas desleales, por lo consiguiente el Código Orgánico Integral Penal no sanciona este tipo de negocios como una estafa, lo que permite una proliferación de este tipo de negocios perjudiciales para la sociedad. La falta de definición y de regulación sobre los dos términos contribuyen a invisibilizar el problema.
Es necesario llevar a cabo campañas de socialización de este problema y cómo poder prevenirlo, para esto es necesario que las campañas de inteligencia financiera desarrollen nuevos canales de comunicación, para que el mensaje a la población sea claro y específico sobre el tema de las estafas piramidales y sus efectos.
Se debe suplir el vacío legal que existe en la legislación ecuatoriana con respecto a la regulación en ventas dentro del mercado, esto puede ser por medio de regulaciones con respecto a cómo calificarse de agente de ventas, como controlar los beneficios que obtienen y buscar la protección necesaria para que la profesión de las ventas sea rentable y valorada; además que la Superentendía de Regulación y Control del Poder de Mercado, regule este tipo de prácticas desleales, y norme conceptos sobre ventas multinivel y piramidales con la finalidad de precisar cuando estos esquemas de ventas se convierten en el tipo penal de estafa y pasen a la sanción respectiva por el derecho penal; y que por lo consiguiente, dentro del Código Orgánico Integral Penal se considere a los negocios en venta piramidal como estafa, con la finalidad de erradicar este tipo de negocios y precautelar los derechos de los consumidores y su patrimonio.
12. RECOMENDACIONES
Producto del desarrollo de la investigación, análisis y conclusiones formuladas, es pertinente plantear las siguientes recomendaciones:
1. Es necesario llevar a cabo campañas de socialización de este problema y cómo poder prevenirlo, para esto es necesario que las campañas de inteligencia financiera desarrollen nuevos canales de comunicación, para que el mensaje a la población sea claro y específico sobre el tema de las estafas piramidales y sus efectos.
2. Se sugiere llenar el vacío legal que existe con respecto a la regulación en ventas dentro del mercado, esto puede ser por medio de regulaciones con respecto a cómo calificarse de agente de ventas, como controlar los beneficios que obtienen y buscar la protección necesaria para que la profesión de las ventas sea rentable y valorada.
3. Que la Superintendencia de Regulación y Control del Poder de Mercado, regule este tipo de prácticas desleales, y norme conceptos sobre ventas multinivel y piramidales con la finalidad de precisar cuando estos esquemas de ventas se convierten en el tipo penal de estafa y pasen a la sanción respectiva por el derecho penal.
4. Que dentro del Código Orgánico Integral Penal se considere a los negocios en venta piramidal como estafa, con la finalidad de erradicar este tipo de negocios y precautelar los derechos de los consumidores y su patrimonio.
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