Maria Rossete Viana De Souza Brasil *
Claudio Carvalho **
Heriberto Wagner Amanajás Pena ***
UEPA, Brasil
Email: heriberto@uepa.br
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RESUMO
Este estudo analisa as possibilidades de contratação direta por parte da Administração Pública com os particulares, observando aspectos que justifiquem a obrigatoriedade e necessidade do processo licitatório. Além disso, destacam-se os dispositivos legais acerca da dispensa e inexigibilidade de licitação, demonstrando as principais diferenças entre os dois institutos. Ademais, comenta-se os princípios legais envolvidos na atividade administrativa quando afastada a obrigatoriedade de licitar. O método utilizado para a construção do estudo é o descritivo dedutivo a partir de pesquisa de abordagem qualitativa bibliográfica e documental.
Palavras-chave: Licitação; Gestão; Administração Pública; Inexigibilidade e Contratos
ABSTRACT
This study analyzes the possibilities of direct contracting by the Public Administration with individuals, observing aspects that justify the obligatoriness and necessity of the bidding process. In addition, the legal provisions regarding the waiver and unenforceability of bidding stand out, showing the main differences between the two institutes. In addition, the legal principles involved in administrative activity are discussed when the obligation to bid is removed. The method used to construct the study is the descriptive deductive from a qualitative bibliographical and documentary approach.
Keywords: Bidding; Management; Public administration; Inexigibility and Contracts
Para citar este artículo puede uitlizar el siguiente formato:
Maria Rossete Viana De Souza Brasil, Claudio Carvalho y Heriberto Wagner Amanajás Pena (2019): "Contratação direta sem licitação na administração pública", Revista Observatorio de la Economía Latinoamericana, (abril 2019). En línea:
https://www.eumed.net/rev/oel/2019/04/licitacao-administracao-publica.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/oel1904licitacao-administracao-publica
INTRODUÇÃO
O presente trabalho faz uma breve análise sobre as exceções que permitem a Administração Pública contratar diretamente com particulares, analisando as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, buscando rever o pensamento comum de que a licitação é um mandamento, e a contratação por dispensa ou inexigibilidade, a exceção. Nesse sentido, busca-se demonstrar que existe tanto o dever e licitar quanto o de não licitar, de acordo com o ordenamento jurídico, em outras palavras, tanto a realização da licitação quanto a contratação por dispensa ou inexigibilidade dependem da observação de pressupostos legais e de certos requisitos. É baseando-se nessas condições que se pode afirmar se a contratação, por licitação ou sem licitação, foi legal ou não.
A principal finalidade do processo de contratação pública é possibilitar a plena satisfação da necessidade da Administração, seja mediante licitação, seja através de dispensa ou inexigibilidade. Dessa forma, não se deve confundir tratamento isonômico com eficiência, pois nem sempre esta pode ser viabilizada por meio daquele. Portanto, é extremamente importante que se separe devidamente os dois caminhos para que se possa atingir a plena satisfação da finalidade pública.
No que diz respeito à eficiência contratual, esta depende da tomada de decisões adequadas em todas as fases do processo e nas diferentes etapas que as integram. Uma decisão inadequada em uma das etapas pode comprometer todas as anteriores e inviabilizar a prática de atos subsequentes, impedindo o sucesso da contratação e, muitas vezes, obrigando a Administração a ter de contratar de forma emergencial.
Para os fins deste estudo, a contratação direta será tratada de acordo com a Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 13.303/2017 (Lei das Estatais), já que especificamente sobre as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade não há distinção substancial entre os regimes. Nesse sentido, este trabalho busca fazer uma abordagem dos casos onde a Administração pública pode contratar de forma direta com o particular, comparando os institutos da dispensa e da inexigibilidade, demonstrando sua importância e os casos onde estas devem ser aplicadas, buscando analisar ainda seus benefícios e problemáticas visando ao aprofundamento específico do assunto.
O princípio constitucional de licitar, como veremos adiante, não tem valor absoluto, devendo ser coordenado com outros princípios jurídicos. Assim, em alguns casos previamente estabelecidos pelo legislador, o principio da licitação é substituído pelo princípio da economicidade ou ao da primazia da segurança nacional, ou ainda, para garantir o interesse público maior, concernente á necessidade de o Estado intervir na economia. Em todos os casos delineados pela Lei n° 8.666/1993, em que a licitação puder ser dispensada ou considerada inexigível, entende-se que há um confronto entre o principio jurídico da licitação e outros valores igualmente protegidos pela ordem jurídica.
Por força da Constituição Federal, art.37, inciso XXI, a regra no Brasil é que as contratações sejam precedidas de licitação. Somente a lei pode definir exceções. Segundo, Fernandes (2016), porém, é imperioso não iludir a sociedade com a informação de que, havendo rigoroso controle de licitação, haverá controle da despesa pública, porque a parcela dos recursos, em tese, licitável não ultrapassa, na melhor das hipóteses, a 10% da despesa pública. Assim, não é em si o fato de licitar ou deixar de licitar que revela a falta de ética, moral ou desonestidade do gestor público, a boa ou má gestão. A licitação é um instrumento de transparência pública.
Conforme Fernandes (2016), desde a Declaração dos Direito do Homem é dever do gestor público prestar contas à sociedade. Nesse sentido, a expressão “transparência” é um corolário desse dever, que a licitação torna mais objetiva. Quando não ocorre a licitação, pode o procedimento da contratação direta suprimir, em parte, esse dever de “transparência” com a publicação na forma exigida no artigo 26, da Lei n° 8.666/1993. Todavia, ainda falta ao gestor compreender que a contratação direta nem sempre é o meio mais adequado de adquirir um produto ou serviço, apresentando-se, muitas vezes, mais desvantajoso em relação a outras modalidades.
Atualmente, a literatura e a transparência demonstram que tem havido um evidente aumento da realização de procedimentos licitatórios no âmbito do Poder Público. Contudo, o fenômeno da dispensa de licitação continua em destaque no panorama brasileiro, já que o legislador cuidou de estabelecer um rol taxativo e sempre crescente das hipóteses, conforme disposto no artigo 24 Lei Licitações, conforme veremos a seguir.
Segundo Fernandes (2016) a maioria dos autores nacionais realiza a distinção entre licitação dispensada, dispensável e inexigível, seguindo a estrutura básica definida pela Lei Nº 8.666/1993. No entanto, vale salientar que não existe unanimidade de opiniões sobre o assunto. Assim, de maneira geral, a licitação dispensada é tratada no art. 17; a dispensável, no art. 24; e a inexigível, no art. 25 da Lei de Licitações.
A principal distinção entre licitação dispensada e as dispensas de licitação, baseia-se no ente que promove a alienação. Dessa forma, enquanto no primeiro caso figura a Administração agindo no interesse de ceder seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços, no segundo caso, a situação é oposta, estando a Administração, via de regra, na condição de compradora ou tomadora dos serviços.
Quando se fala em licitação dispensada é necessário destacar que se trata de hipóteses em que a dispensa é vinculada, isto é, são formas de dispensas estabelecidas na lei de forma taxativa. Além disso, tais hipóteses devem sempre levar em conta o princípio da indisponibilidade do interesse público, conforme podemos observar no caput do art. 17, o qual determina que “A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação (...)”. Nesse sentido, a alienação pode ser entendida como a transferência do domínio de bens da Administração Pública e, conforme descrito, tal transferência deve sempre ocorrer em prol do interesse público, além de vir sempre acompanhada de prévia avaliação.
No que diz respeito à avaliação prévia, Fernandez (2016) enfatiza que se trata de atividade de natureza técnica, não podendo ser realizada por qualquer pessoa. Dessa forma, o papel dos profissionais engenheiros e contadores é de extrema importância, pois em qualquer avaliação é essencial que o valor fixado pelo perito corresponda à realidade e à finalidade da perícia, apoiando-se em dados objetivos, comprovados e ponderados tecnicamente em laudo.
Para Oliveira (2015) a licitação dispensada apresenta três características básicas: a) rol taxativo; b) objeto do contrato restrito: alienação de bens; e c) ausência de discricionariedade do administrador, pois o próprio legislador já se encarregou de dispensar previamente a licitação. Ademais, o mesmo autor resume as hipóteses da licitação dispensada da seguinte forma:
A licitação dispensável, por sua vez, ao contrário das hipóteses em que a lei determina sua dispensa, trata de situações em que é facultado à Administração licitar ou não, deixando, pois, esta escolha a critério da competência discricionária desta. Tais hipóteses estão previstas na lei 8.666/1993 em um rol taxativo e, conforme entendimento de Di Pietro (2012), podem ser divididas em quatro categorias:
Em razão do pequeno valor, são dispensáveis a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo 23 da Lei 8.666/93, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente (atualmente, após a atualização monetária estabelecida pelo Decreto Nº 9.412/2018, este valor corresponde a R$ 33.000,00); para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo 23 (atualmente, após a atualização monetária estabelecida pelo Decreto Nº 9.412/2018, este valor corresponde a R$ 17.600,00), e para alienações, nos casos previstos na Lei de licitações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.
Já a Lei nº 13.303/2016 diz em seu art. 29, inciso I, é dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjuntas e concomitantemente; inciso II, do art. 29, para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez.
Estas hipóteses tratam, basicamente, de possibilidades de dispensa baseadas em critérios de valor, todavia, se considerar mais conveniente, a administração pode optar por realizar licitação. Sobre esse aspecto, Pinto (2016) observa que a intenção da licitação é proporcionar a maior competição possível entre as empresas interessadas, a fim de selecionar a melhor proposta e, ao mesmo tempo, menos onerosa. Para isso, o legislador buscou abranger os princípios da economicidade e da eficiência administrativa.
Em razão de situações excepcionais, a possibilidade de dispensa ocorre em situações cuja demora do procedimento é inviável diante da urgência na celebração do contrato ou quando sua realização vir a contraria o interesse público, ou mesmo quando se comprovar falta de interesse dos particulares no objeto do contrato. Nessa esteira, segundo Di Pietro (2012), de forma geral, incluem-se nessa categoria as seguintes hipóteses:
As hipóteses de dispensa em razão do objeto são casos em que a finalidade de atender às necessidades do ente público é restrita a objetos e serviços específicos, além disso, estes devem ser indispensáveis à Administração. Di Pietro (2012), resume estas hipóteses nos seguintes casos:
Os casos de licitação dispensável em razão da pessoa, conforme entendimento de Di Pietro (2012), tratam de hipóteses em que a aquisição de bens ou serviços deve ocorrer através de órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico, sendo que o preço deve estar condicionado ao de mercado. A mesma autora ainda sugere que contratante e contratado sejam do mesmo nível de governo. Ao mesmo tempo, Fernandes (2016) adiciona que os casos que compõem a categoria de hipóteses de licitação dispensáveis em razão da pessoa devem observar todas as formalidades previstas no art. 26 da Lei 8.666. Nesse sentido, tais hipóteses podem ser listadas da seguinte forma:
Por fim, conforme se observa, de maneira geral, os casos de licitação dispensável devem ser executados de acordo os requisitos previstos na lei de licitações, ainda que exista ampla margem de discricionariedade por parte do administrador.
Após a análise dos principais casos de licitação dispensável, as quais tratam de situações em que pode haver a licitação, entretanto, sua realização deixa de ser conveniente, passa-se neste momento para o exame das hipóteses de inexigibilidade, outro modo de contratação direta, sem licitação.
Ao contrário das possibilidades de dispensa, basicamente, conforme ensinamento de D Pietro (2012) a inexigibilidade se embasa na inviabilidade da competição propriamente dita. Ao mesmo tempo, enquanto a dispensa apresenta um rol taxativo, a inexigibilidade porta um rol meramente exemplificativo, podendo exceder às opções expostas no art. 25 da Lei de licitações e art.30 da Lei das estatais, bastando haver a adequação do caso em questão.
Ao analisar a inviabilidade de competição Binenbojm (2008) afirma que este é um conceito relativo e contextual que se verifica diante das circunstâncias de cada caso concreto, quando a busca da solução mais vantajosa para a Administração não se mostrar possível através do procedimento licitatório. Para ele, essa inviabilidade de competição não apresenta um conceito absoluto e geral, carecendo da análise da situação em questão, reiterando que o objetivo da Administração Público deve ser sempre o de perseguir a maior vantagem. Por outro lado, Souto (1998) atrela a inexigibilidade à inviabilidade de competição e impossibilidade de comparações ao alegar que a licitação inexigível ocorre nas hipóteses em que a competição é inviável ante a inexistência de concorrentes ou da impossibilidade de serem comparados itens heterogêneos; assim, por exemplo, não se compara uma letra de música de Tom Jobim com uma de Vinicius de Moraes, ou um parecer de Celso Ribeira Bastos com uma de Celso Antônio Bandeira de Mello. Dessa forma, não havendo como se estabelecer a competição, não tem sentido a realização do procedimento licitatório.
Nesse sentido a inexigibilidade de licitação ocorrerá sempre que houver a impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes nas mais diversas situações existentes, seja pelo tipo de produto ou serviço de que se necessite ou pelos objetivos sociais visados pela administração. Vale salientar, no entanto, que ainda está em processo de consolidação o adequado equilíbrio em torno do dever de licitar e o dever de contratar por inexigibilidade. Ainda existem muitas incertezas norteando a aceitação da inexigibilidade, principalmente porque, em parte, confunde-se impossibilidade de disputa com inviabilidade de competição, bem como é comum se dimensionar exageradamente a ideia de tratamento isonômico.
Para uma melhor análise e posterior comparação, cabe citar cada uma das hipóteses previstas expressamente nas leis 8.666/1993 e 13.303/2016, conforme descrito a seguir:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1° Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2° Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:
I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;
II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
§ 1° Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2° Na hipótese do caput e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.
§ 3o O processo de contratação direta será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou do executante;
III - justificativa do preço.
Diante do exposto, pela análise do caput do artigo 25 da Lei 8.666/1993 e do caput do artigo 30 da Lei 13.303/2016 nota-se que são enunciadas hipóteses genéricas (e casos específicos) de afastamento do dever de licitar, ou seja, é expressamente dito quando a licitação não pode ser exigida, dando assim sentido jurídico para a parte inicial do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal. Assim, a lógica adotada na estrutura do art. 25 da Lei 8.666/1993 e do art. 30 da Lei 3.303/2016 e a de que a licitação não deverá ser exigível se houver inviabilidade de competição.
Ademais, segundo entendimento de Mendes (2014), a inviabilidade de competição envolve uma realidade complexa que exige a análise conjunta e articulada de quatro realidades;
Portanto, para entender a inexigibilidade de licitação, é fundamental não confundir os principais aspectos que costumam provocar confusão: a possibilidade de disputa e a viabilidade de competência.
CONCLUSÃO
Este trabalho buscou apresentar aspectos gerais sobre as possibilidades de dispensa de licitação que, por sua vez, implicam em formas de contratação direta pela Administração Pública. Para isso, foram comentados conceitos legais e constitucionais através de visões individualizadas de diferentes autores. Dessa forma, foram abordadas as principais hipóteses presentes na Lei 8.666 e Lei 13.303 que caracterizam a inviabilidade de competição (inexigibilidade), a obrigação do Estado de não licitar em determinadas hipóteses (licitação dispensada) e os casos em que está presente a discricionariedade da Administração no ato de licitar ou não a partir de sua conveniência e oportunidade (licitação dispensável). Assim, foi possível concluir que dependendo do objeto a ser licitado é possível a utilização de uma ou mais modalidades na realização do procedimento executado pela Administração Pública.
Ressalta-se que foi de grande relevância o conhecimentos dos principais princípios que regem a obrigatoriedade da Administração no ato de licitar ou não, bem como a importância da ética na Administração Pública, já que sua falta costuma provocar fraudes e condutas amorais que atentam contra o uso devido dos recursos públicos, bem como o desvio da finalidade pública. No entanto, é importante relembrar que é equivocada a crença de que apenas o rigoroso controle das compras públicas via licitação implicará no devido controle da despesa pública.
Ademais, foi importante destacar o papel do princípio da economicidade no processo de licitação e compra direta, ao promover a regulação econômica das contas públicas, dado que a Administração deve sempre buscar minimizar seus gastos a fim de garantir os interesses sociais, não gerando, pois, investimentos excessivos que prejudiquem o equilíbrio financeiro das contas públicas.
Por fim, é possível concluir que da mesma forma que a licitação é uma ferramenta para se atingir o interesse público, a exceção ao dever de licitar também deve o ser. Nesse sentido a Administração Pública deve estabelecer correlações que identifiquem a importância da licitação ou sua dispensa e evidenciem fatores quantitativos e qualitativos com respaldos jurídicos e éticos que justifiquem a contratação direta.
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FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 10ª ed. Belo Horizonte, Ed. Horizonte, 2016.
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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
*Graduação em Ciências Contábeis pela FACULDADE IDEAL (FACI-WYDEN), conclusão em 2016. CRC-PA: 020028/O-8 Especialização em Orçamento, Finanças e Contabilidade Pública pela FACULDADE IDEAL (FACI-WYDEN), conclusão em 2019.