Elizabeth Mercedes Cevallos Gorozabel*
Harold Stalin Quiñonez Francis**
Carolina Elizabeth Castillo Cevallos***
Universidad Técnica “Luis Vargas Torres” de Esmeraldas, Ecuador
Elizabeth.cevallos@utelvt.edu.ec
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RESUMEN
El presente artículo tiene como objetivo analizar el silencio administrativo positivo ya que ha sido objeto de muchas controversias en el campo del derecho, en nuestra legislación no existe un procedimiento claro, detallado y preestablecido de ejecución de esta institución, entonces recurrir a la Ley Contencioso administrativa para llenar los vacíos legales dentro de la institución del Silencio Administrativo es muy significativo, porque esa fuente de derecho aporta con elementos importantes para contestar de manera coherente y aplicarlo.
Key words: Aplicación, Silencio, Administrativo.
SUMMARY
The objective of this article is to analyze the positive administrative silence since it has been the subject of many controversies in the field of law, in our legislation there is no clear, detailed and pre-established procedure for the execution of this institution, then resorting to the Law Administrative contentious to fill the legal gaps within the institution of Administrative Silence is very significant, because that source of law contributes with important elements to answer coherently and apply it.
Key words: Application, Silence, Administrative.
Para citar este artículo puede uitlizar el siguiente formato:
Elizabeth Mercedes Cevallos Gorozabel, Harold Stalin Quiñonez Francis y Carolina Elizabeth Castillo Cevallos (2018): "El silencio administrativo positivo en la legislación ecuatoriana", Revista Observatorio de la Economía Latinoamericana, (octubre 2018). En línea:
https://www.eumed.net/rev/oel/2018/10/silencio-administrativo-ecuador.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/oel1810silencio-administrativo-ecuador
INTRODUCCION
El silencio administrativo positivo fue introducido en la legislación ecuatoriana a partir de la expedición de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por la Iniciativa Privada, publicada en el Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993. Con esta ley se produjo la inclusión del silencio administrativo positivo como una nueva institución jurídica administrativa, hasta esa fecha inexistente en nuestro sistema1 De acuerdo a la Ley de Modernización del Estado, el Silencio Administrativo se configura al haber transcurrido 15 días término (días hábiles), sin que se haya resuelto la petición realizada a las instituciones del sector público, sin embargo, deja abierta la posibilidad de que las leyes de diferentes materias, puedan determinar un tiempo diferente.
Es decir, desde la expedición de la Ley de Modernización del Estado, el legislador incorporó en otras normas la institución del silencio administrativo positivo: Ley de Régimen Tributario Interno2 ; (II) Ley Orgánica de Aduanas; y, (III) Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Estas normas, contienen disposiciones para la aplicación del silencio administrativo positivo. Así el Art. 28 de la Ley de Modernización, referente al derecho de petición3 , establece un término de 15 días para recibir una respuesta de la Administración, caso contrario, se entenderá que la solicitud, pedido o reclamo ha sido aprobado.
Por su parte los artículos 69 y 127 del Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva establecen que el plazo máximo para resolver las peticiones y procedimientos sometidos a las entidades sujetas al Estatuto será de 60 días, luego de lo cual la petición se entenderá aceptada.
El derecho de petición se encuentra en el artículo 66, numeral 23 de la Carta Magna Ecuatoriana, el cual se hace efectivo a través de un pedido o solicitud que un particular, persona natural o jurídica, presenta a determinado funcionario público que tenga competencia para resolver lo requerido. A esta solicitud se le debe dar el trámite legal correspondiente, ya sea mediante su aceptación o su rechazo.
El silencio administrativo es una herramienta para facilitar trámites y vencer la inoperancia, es necesario advertir que tiene algunas limitaciones que, a pesar de ser obvias, no han sido tomadas en cuenta […]”4 ya que tiene algunos vacíos legales en lo referente a su aplicación, que afortunadamente se han ido cubriendo gracias a la legislación emitida bajo la figura de resoluciones o absoluciones de consultas de algunos órganos del Estado. Recordemos que la Jurisprudencia es, después de la ley, es la más importante fuente del Derecho Administrativo, y según nuestra legislación en unos casos es fuente primaria y obligatoria, mientras que en otros es solo secundaria y referencial.
El silencio administrativo positivo juega un papel muy importante en la Administración. Ya que ella puede o no ejercer un derecho, como es, el de vetar las peticiones de los administrados, Puede decirse por lo tanto, del silencio administrativo positivo es un verdadero acto administrativo, equivalente a esa autorización o aprobación a las que sustituye...”5 De esta manera, el silencio administrativo positivo constituye un acto administrativo que se ha producido por fuerza del derecho, ipsoiure. Este acto administrativo ostenta todas localidades de un acto expreso.
El método aplicar en esta investigación es el método científico, ya que se acudió a diferentes fuentes de valiosos tratadistas referentes a la materia, leyes que hablan del silencio administrativo: como es Ley de Modernización del Estado, Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva Finalmente, con todos los datos que se acopien, se verificará si la institución jurídica del Silencio Administrativo es eficaz en su generación y aplicación, tomando en cuenta los conceptos y elementos de cada uno de los temas que se detallarán en el presente trabajo.
Finalmente, con todos los datos que se acopien, se verificará si la institución jurídica del Silencio Administrativo es eficaz en su generación y aplicación, tomando en cuenta los conceptos y elementos de cada uno de los temas que se detallarán en el presente trabajo. Jurisprudencia.
DESARROLLO
La institución del silencio administrativo tiene su precedente inmediato en la legislación francesa y, en este sentido, es indiscutible que el surgimiento de la mencionada institución en el País Galo aparece estrechamente justificado con la configuración del ‘contencioso-administrativo francés’ bajo el requisito denominado por los autores franceses de la ‘decisión preáble’ (Guillén Pérez, 1997).
De conformidad al artículo 3 de la Ley Francesa del 17 de julio de 1900 6 donde se encuentra el origen de la institución del Silencio Administrativo, de acuerdo a ella, al transcurrir un determinado tiempo sin el pronunciamiento expreso de la Administración, dicha Ley presumía que la pretensión del administrado ha sido denegada con el objetivo de otorgarle una oportunidad para continuar por medio de la vía jurisdiccional.
En este contexto histórico, existía la necesidad ciudadana, dentro del Estado de Derecho, de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para defender determinados derechos, para lo cual era necesaria la configuración de un acto administrativo previo. Sin embargo, el sistema administrativo mantenía una grieta estructural, ya que “la administración podía eludir el control jurisdiccional con sólo permanecer inactiva.” (Enterría, 1998) de esta manera, El artículo 3 de la Ley Francesa del 17 de julio de 1900, textualmente manifestaba: “En los asuntos contenciosos que no pueden plantearse ante el Consejo de Estado, sino en forma de recurso contra una resolución administrativa, cuando transcurra un plazo superior a cuatro meses sin que haya recaído resolución, la parte interesada podrá considerar como desestimada su petición y recurrir ante el Consejo de Estado.” al no existir un acto administrativo previo (resolución), el administrado quedaba en indefensión.
El ciudadano, frente a la inactividad de la administración pública, consideraba desestimada su pretensión, lo cual lo habilitaba únicamente para recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa, con el objetivo de que su pretensión fuese de alguna manera satisfecha. El objetivo del silencio administrativo de la época no era el garantizar el derecho de petición a los administrados, simplemente evitaba la inercia administrativa.
El silencio administrativo, nace en nuestra legislación un poco tarde en comparación con otros países, a raíz de la vigencia de la Ley de Modernización del Estado, dictada en el Gobierno del Arq. Sixto Durán Ballén, mediante la cual se da importancia y aplicación preferencial al derecho básico conocido como “Derecho de Petición y atención inmediata de los poderes públicos”, que rige desde épocas inmemoriales y forma parte de la Declaración de Derechos Humanos, contemplada en la Carta de la ONU, de la OEA y en casi todas las Constituciones Políticas de las Repúblicas democráticas, como Ecuador, incluso en el Art. 66 numeral 23 de la Constitución de la Republica conocida como Constitución Garantista de Derechos (2008), así también en las Leyes secundarias como el Art. 28 de dicha Ley de Modernización del Estado que establece que si transcurren 15 días después de ejercer el Derecho Constitucional de Petición, solicitando a una Autoridad Pública, por escrito algún pronunciamiento o acto administrativo sobre un tema determinado, y el administrado no ha obtenido respuesta oportuna, legal y adecuada conforme a derecho, se considerará que existe silencio administrativo y en consecuencia ha sido aceptada la petición favorablemente a favor del peticionario.
Pero como existe la discusión dialéctica si el Silencio Administrativo, favorece al administrado o a la administración pública, se piensa que los efectos de este pueden ser a favor o en contra de las pretensiones del administrado o de la administración pública, por lo que existen dos doctrinas jurídicas primordiales en el mundo que alimentan y sirven de fuente a estas teorías jurídicas:
“a) Silencio Administrativo Positivo, cuando este ocurre se considera que ha sido aceptada la petición (favorable al administrado); y, b) Silencio Administrativo Negativo, cuando este ocurra se considera negada la petición (favorable a la administración pública).” 7
En el caso ecuatoriano opera el silencio administrativo positivo, es decir que si transcurridos 15 días desde la presentación de una solicitud que impugne un acto administrativo y pida dejarlo insubsistente (Ej. una multa), y no existe respuesta o pronunciamiento de la autoridad pública competente, se considera aceptada la petición. Pero para que el silencio administrativo positivo cause efectos legales, nazca y sea reconocido por el ordenamiento jurídico, requiere en la legislación administrativa un requisito previo, cual es que la autoridad judicial respectiva, en este caso el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie favorablemente y declare mediante fallo y previo trámite legal, que se respete la seguridad jurídica observando especialmente el legítimo derecho a la defensa de actores y demandados, que efectivamente se ha configurado el silencio administrativo positivo.
“El proceso hacia la conclusión del procedimiento administrativo bien puede provenir de forma "normal" cuando concluye en un acto administrativo expreso a través de una resolución de fondo; y proviene de una terminación anormal o irregular cuando la conclusión del trámite no proviene de un acto expreso - resolutivo de la cuestión "sino de casos legalmente asimilados (silencio administrativo) o de hechos o actos del administrado interviniente (caducidad, desistimiento, etc.). El silencio administrativo tiene lugar como consecuencia de la inactividad y pasividad de la Administración, que "con su inercia no expide en tiempo y forma las peticiones formuladas, por lo que, por vía legal y presuntiva se equipara la omisión a la resolución tácita denegatoria". El silencio positivo es un medio de protección jurídica frente a la mora, retardo o inactividad o silencio de la Administración” 8.
A. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.
El silencio administrativo produce la caducidad de la competencia de la Administración, lo cual implica la pérdida de esa competencia por el transcurso del tiempo, y en consecuencia, la imposibilidad de la Administración para rever o revisar su propio acto.
El silencio administrativo, o de la administración, ha sido definido como una forma de manifestación o declaración tácita de la voluntad de la Administración Pública. “Dromi afirma que la voluntad de la Administración es tácita cuando el silencio administrativo, por expresa previsión del ordenamiento jurídico, es considerado como acto administrativo” 9.
Esta manifestación tácita de voluntad de la administración, cuando ha sido concebida en sentido positivo, supone que aquello solicitado a la Administración ha sido concedido. En este caso, se lo denomina silencio administrativo positivo. “Mediante el silencio administrativo positivo, se da un efecto práctico a la garantía o derecho de petición y oportuna respuesta, como se halla consagrado en la Constitución de la Republica. Por ello, el efecto positivo del silencio administrativo, no es una presunción de hecho que admite prueba en contrario, sino una presunción de derecho que da origen a un accionar procesal autónomo”10
B. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
“El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso, en sustitución del acto expreso; pero en beneficio del particular únicamente, así el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos [queda] abierto indefinidamente en tanto la Administración no (dicte) la resolución expresa.”11 .
En el caso del silencio administrativo negativo, la jurisprudencia entiende denegada la petición, es en realidad una ficción procesal, que permite acceder a la siguiente instancia administrativa, o en su caso, al proceso contencioso-administrativo.
La propia naturaleza del silencio administrativo negativo; establece que “el administrado, luego de haber impugnado un acto administrado y transcurrido el plazo para resolverlo, puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, sin que la opción por esta última alternativa genere la caducidad en el ejercicio del derecho de acción” 12
En conclusión, el silencio administrativo negativo o llamado también desestimatorio es no pronunciarse dentro de un determinado plazo acerca de algo solicitado, por lo cual la ley le da efecto desestimatorio a la petición. Si la administración no resuelve una petición del administrado su abstención o silencio equivale por mandato de la ley a una denegación o negativa.
Nuestra Legislación no existe normativa alguna sobre el silencio administrativo negativo, por lo cual, el tomare como referencia la ley del Silencio Administrativo, de la legislación chilena, de fecha Sábado, 07 de julio de 2007, denominada Ley Nº 29060. Dicha ley, nos dice que el silencio administrativo negativo implica las siguientes reglas:
-“Opera por mera decisión del particular. Es un derecho potestativo que surge a favor del particular: o espera a que la Administración se pronuncie o decide impugnar la inactividad administrativa, ante una instancia administrativa superior, o ante el Poder Judicial, mediante un proceso contencioso administrativo. No opera automáticamente.
- Es una ficción de efectos procesales, no genera un acto administrativo. Tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
- Aun cuando opere el Silencio Administrativo Negativo, la administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.
- El Silencio Administrativo Negativo, no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación.” 13
LA LEY DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO ECUATORIANO MANIFIESTA: En el art. 28.- “DERECHO DE PETICIÓN. - Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tradición ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante”.
El silencio Administrativo es un arma para hacer efectivo el derecho constitucional de petición y contra la negligencia, desidia, inoperancia y corrupción que, desgraciadamente, todavía no se logra imponer por la tenaz resistencia de directivos y servidores públicos.
El fundamento del silencio administrativo es lograr que en los casos en que la administración no se pronuncie de dictar una resolución, o no se encuentre al servicio de los administrados o bien la dictación de la resolución no sea dentro de los plazos máximos que establece la ley, ese silencio, esa inactividad será valorada como una decisión para evitar así el quiebre del sistema jurídico administrativo. Es decir, su fundamento es lograr que aun en inactividad la Administración cumpla con su deber de poner fin a los procedimientos administrativos para lograr así el acto terminal.
En este caso se entregan dos conceptos de silencio administrativo, estableciendo discrepancias entre uno y otro, ya que uno dice que el silencio administrativo es un hecho jurídico y el otro concepto establece que el hecho jurídico no es el silencio administrativo si no la falta de actividad de la Administración; partiendo de la base que en la inactividad debido a que no hay voluntad (que es uno de los elementos de los actos administrativos) por parte de la Administración estaríamos frente a un hecho jurídico
No olvidemos que la administración está obligada a dictar resolución expresa, y a notificarla, en el plazo máximo que señale la norma reguladora de cada tipo de procedimiento.
Hay que poner de manifiesto que a los efectos de entender cumplida la obligación de resolver y de notificar en plazo, -para evitar que surja el silencio- basta con la notificación defectuosa o el intento de notificación debidamente acreditado. Por último, la obligación de resolver y notificar persiste incluso aunque haya surgido el silencio, si bien con el sentido y limitaciones.
En el caso del silencio positivo, se da lugar a un auténtico acto presunto estimatorio que no puede ser desconocido por la administración. En el del silencio negativo surge un acto ficticio con los solos efectos de posibilitar el acceso a los recursos administrativos o jurisdiccionales, según proceda. “La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, mientras que la desestimación por silencio administrativo tiene solos los efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente”14 . Es más, su distinta naturaleza condiciona también las posibilidades de actuación de la administración una vez que surgen los dos tipos de actos, pues en los casos de estimación por silencio administrativo la resolución expresa posterior a la producción del acto presunto estimatorio sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo, mientras que en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.
Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.
El problema del silencio administrativo ha sido objeto de vivas controversias en el campo del derecho y de la doctrina. Existe silencio cuando la administración asume una actitud de inercia respecto a una conducta que requiere un pronunciamiento concreto. El derecho canónico y la filosofía popular han sentado el aforismo de que “quien calla, otorga” pero tal axioma no tiene valor de un principio jurídico en el campo del derecho.
El silencio no es la decisión de la voluntad administrativa, necesariamente querida, sino un hecho negativo. El silencio suple a la decisión. Ante la imposibilidad material de que la administración resuelva positiva o negativamente, reclamos, peticiones, quejas, recursos, consultas, formuladas por los particulares, y ante la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la certeza de sus derechos, derivados de las relaciones con los órganos de la administración, la doctrina y algunas legislaciones han previsto el remedio del “silencio administrativo”.
En virtud de esta doctrina, y a efectos de dar solución a un reclamo o a un pedido, se entiende que la petición ha sido considerada favorablemente. Al producirse el “silencio” se pone al descubierto la desidia, la dejadez, el descuido y la deficiencia administrativa. Ante la incertidumbre e inactividad de la administración se presume en favor del administrado que la petición ha sido aprobada o resuelta.
También podemos ver que los Administrados que no pueden acogerse al silencio administrativo Positivo, son en materia contractual por lo que esta materia rige por lo acordado por las partes, siendo el contrato la norma jurídica de obligatorio cumplimiento. “por lo cual resulta extraño pretender que mediante una falta de oportuna contestación sea modificado la normatividad contractual establecida”15 , De la misma manera la Procuraduría General del Estado ha señalado en pronunciamiento contenido en el oficio No. 13521 del 19 de abril de 2010, en el que ha concluido que “no procede referirse al efecto positivo del silencio administrativo, previsto en el Art. 28 de la ley de modernización,…por cuanto se trata de un contrato administrativo en el cual las relaciones se rigen por lo estipulado en el contrato, sin que proceda considerar al contratista como administrado para estos efectos”. Aun cuando el planteamiento de las dos instituciones tiene coherencia, en nuestra opinión no se ha considerado que los contratantes no están en igualdad de condiciones, ya que el Estado esta investido de facultades exhorbitantes que lo ponen en superioridad de circunstancias por sobre el particular, además de que no hay la posibilidad de negociación o esta está muy limitada, ya que en esencia los contratos públicos son de adhesión. La Corte Nacional de Justicia plantea una excepción que permitiría la aplicación de la institución del silencio administrativo en temas de contratación pública: en el caso de que “aparezcan materias o asuntos que no han sido objeto del convenio suscrito entre las partes ni contemplados o considerados en la ley de la materia que rige la contratación pública” 16.
CONCLUSIONES
El nacimiento del Silencio Administrativo da lugar a un derecho autónomo del administrado, constituye falta de pronunciamiento de los poderes públicos respecto a las solicitudes o reclamos formulados por los administrados y compone una ausencia de pronunciamiento de la administración que se constriñe o da efectos positivos o negativos. El silencio administrativo Ecuatoriano tiene su fundamento en el Derecho de Petición y surge con la promulgación de la Ley de Modernización del estado, Privatizaciones y Prestaciones de Servicios Públicos y se consagra en su Art. 28.
La contestación oportuna, pero no motivada, genera un acto administrativo nulo, consecuentemente no causa efecto y debe entenderse que la solicitud ha sido aprobada. Por tanto, nace el derecho, pero también nace un proceso de ejecución y no de conocimiento que tiene que ser tramitado por el Tribunal Contencioso Administrativo.
Conforme a la Constitución vigente los funcionarios públicos son responsables de los actos que cometen en ejercicio de su función. El administrado si bien tiene el derecho a su favor sigue en desigualdad con la administración y se ve forzado a iniciar un proceso judicial para el cumplimiento del derecho que le asiste.
Por lo tanto en el Ecuador debe reformarse el Art. 28 de la Ley de Modernización del estado y se suprima la parte final del Art. 28 de la ley de Modernización del Estado, la que habla respecto a que el administrado debe obtener la certificación por parte de la Administración respecto a que su solicitud no ha sido atendida, ya que como hemos visto dicha certificación en la práctica la administración jamás la otorga.
Además debe incluirse en dicho Art 28. Que una vez fenecido el término de quince días, en forma inmediata se debe hacer efectivo el derecho del administrado, nacido del silencio administrativo positivo, sin recurrir a la vía judicial y bajo responsabilidad civil y penal del funcionario que permitió dicho silencio. A su vez debe de promulgarse el Código Orgánico Integral Administrativo donde conste también el Procedimiento Administrativo, el mismo que no existe ya que los procesos contenciosos administrativos se tramitan utilizando como norma supletoria el Código de Procedimiento Civil, y el actual código general de procesos ya que constituye una necesidad imperiosa contar con un Código Orgánico Integral Administrativo.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS
Códigos y Leyes:
Doctrinarios.