Cícero Krupp Da Luz *
Thatiana Mara Dorigati **
Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINO, Brasil
Email: ciceroluz@gmail.com
RESUMO
A responsabilidade civil é uma das matérias mais pertinente ao direito, perfazendo a obrigação de um indivíduo (devedor) ao outro (credor). Por esta inserção, gera o dever de indenizar quando decorrente de ação ou omissão que gere um dano a outrem. Aplicado ao direito de família, especificamente pela ausência do cuidado e do afeto, insere-se a responsabilidade civil por abandono afetivo (ou por negligência/omissão no dever de cuidado).
Palavras-chave: Omissão. Abandono Afetivo. Dever de Cuidado. Responsabilidade Civil.
ABSTRACT
Liability is one of the issues most pertinent to the right, making the obligation of an individual (debtor) to another (creditors). For this insertion, generates the duty to indemnify when resulting from action or inaction that generates a harm to others. Applied to family law, specifically the lack of care and affection, is part of the civil liability for abandonment affective (or neglect / failure in duty of care).
Keywords: Omission. Affective abandonment. Duty of Care. Liability.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Cícero Krupp Da Luz y Thatiana Mara Dorigati (2019): “Responsabilidade civil sobre abandono afetivo”, Revista Contribuciones a las Ciencias Sociales, (septiembre 2019). En línea:
https://www.eumed.net/rev/cccss/2019/09/responsabilidade-civil-abandono.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/cccss1909responsabilidade-civil-abandono
A responsabilidade civil, tal qual preconizado no artigo 186 e 927 do Código Civil1 é objeto de grande utilização no direito civil brasileiro.
Decorre de uma ação ou omissão voluntária de um indivíduo que, com tal ato, acaba por transgredir um direito alheio, nascendo uma obrigação decorrente de força legal e, portanto, não convencionada pelas partes, embora o modo de execução desta obrigação possa vir a ser objeto de transação entre credor e devedor 2.
Aplicando-se tal instituto ao Direito das Famílias 3, tem-se a incontestável possibilidade de caracterização de atos ilícitos dentro do seio familiar, sendo, notadamente, os aspectos psicológicos os danos mais severos que se pode visualizar, devendo-se, entretanto, filtrar os elementos fáticos de modo a não banalizar o instituto aplicado ao seio afetivo, necessitando adequar os entendimentos da doutrina e da práxis aos casos concretos, devido às peculiaridades que se pode encontrar no âmbito familiar.
A aplicação das regras da responsabilidade civil na seara familiar, portanto, dependerá da ocorrência de um ato ilícito, devidamente comprovado. A simples violação de um dever decorrente de norma familiar não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano 4.
Tem-se a clara necessidade de averiguação, dentro de um caso específico, a possibilidade de aplicação das regras de responsabilidade civil descritas no codex civilis em vigor.
Em observância às normas constitucionais de tutela dos Menores, bem como o caráter protecionista das legislações infraconstitucionais em vigor 5, deve-se visualizar se é possível a caracterização da negativa de afeto como elemento ensejador da responsabilidade civil e, consequentemente, o dever de indenizar, seja este um dano patrimonial ou extrapatrimonial.
O tema causa divergência em pontos específicos, determinando uma cisão na doutrina e na jurisprudência, que ora admitem a possibilidade de ser caracterizado o abandono afetivo e, noutro giro entendem pela impossibilidade de caracterização de tal dano.
Neste prisma, tem-se o posicioidnto de Maria Berenice Dias 6:
Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais. A essência do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar. Daí a atual orientação jurisprudencial que reconhece a responsabilidade civil do genitor por abandono afetivo, em face do descumprimento do dever inerente à autoridade parental de conviver com o filho, gerando obrigação indenizatória por dano afetivo.
Estas questões encontram resistência quando colocadas à prova do Poder Judiciário, que preconiza a não possibilidade da caracterização de um dano moral por abandono afetivo:
A indenização por dano moral pressupõe a prática de um ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 (atual art. 186 do Código Civil de 2002) o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária7 .
Todavia, como decorrentes de uma sistemática Constitucional que impõe o dever de afeto na criação e formação dos filhos menores, como se visualizar a Responsabilidade Civil por abandono afetivo?
Os primórdios do dever de indenizar, nascidos da responsabilidade civil, delimitam, como fonte das obrigações, uma classificação sintética, denotando dois grandes grupos de fontes obrigacionais, sendo o negócio jurídico e os atos jurídicos não negociais8 .
Para o presente estudo, delimitar-se-á ao conjunto classificatório dos atos jurídicos não negociais, ou seja, tem-se a necessidade de se restringir a classificação acerca da responsabilidade civil extracontratual, nascida de um ato ou abstenção humana, que possui reflexos no ordeidnto jurídico.
A matéria constitui um dos mais importantes capítulos do Direito Civil. A teoria da responsabilidade civil, a que se tem dado largo desenvolvimento, estuda precisamente as obrigações provenientes de atos ilícitos. Embora tenham conteúdo diverso de outras obrigações oriundas de fontes diversas, reduzindo-se praticamente, sob esse aspecto, ao dever de indenizar, seu exame deve proceder-se com maior profundidade devido pelo relevo doutrinário e interesse prático da matéria 9.
A óptica civilista que se verifica no ordeidnto jurídico brasileiro, conquanto advindo de um ato ilícito praticado por outrem, delimita a responsabilidade civil subjetiva.
Pela adoção da responsabilidade civil subjetiva, é necessária a verificação de três pressupostos, cumulativamente presentes, quais sejam.
Infere-se, desta forma, a subdivisão acerca dos elementos que compõem o ato ilícito em si, sendo um objetivo, transparecido no dano causado, e um elemento subjetivo, consubstanciado pelo grau de culpabilidade que se pode atribuir à conduta do agente, estando estes dois elementos ligados pelo nexo de causalidade.
Assim, inexistindo qualquer um dos elementos, seja de caráter objetivo ou subjetivo, bem como a ausência do elemento de ligação entre a conduta e o dano, não há de se falar na responsabilidade civil e, deste modo, inexiste qualquer dever de indenizar.
Conforme a lição de Orlando Gomes, o elemento objetivo é de vital importância para o Direito Civil, pois é nele que se consubstanciará eventual indenização.
Não interessa ao Direito Civil a atividade ilícita que não resulte prejuízo. Por isso, o dano integra-se na própria estrutura do ilícito civil. [...] Talvez fosse preferível dizer que a produção do dano é, antes, um requisito da responsabilidade do que do ato ilícito10 .
Neste mesmo prisma, a culpa (o elemento subjetivo) se mostra indispensável, pois é no ato ou na omissão voluntária que, havendo prejuízo, residirá na conduta reprimível pelo Direito.
A culpa integra necessariamente o conceito de ato ilícito. Não basta, com efeito, que alguém pratique ato contra jus, ou que cause dano a outrem. Para que esses atos sejam ilícitos, necessário se torna que o agente viole direitos de outrem, causando-lhe prejuízo por desvio de conduta11 .
É esta a modalidade de responsabilidade civil que preceitua o Código Civil de 2002, que estabelece em seu artigo 186 a regra para a caracterização do ato ilícito civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”12 .
Cumpre, antes de se adentrar aos princípios delimitados pela Constituição da República como pertinentes ao Direito de Família, entender as balizas e as funcionalidades dos princípios.
A atual conceituação dos princípios aplicados à norma positiva delimita uma integração dos valores abstratos para complementação e direcioidnto quanto advindos de um caso concreto.
Assim, tem-se a necessidade de integrar os valores abstratos com as formas positivas existentes na dogmática jurídica, conforme preceituado pelo professor Ruy Samuel Espíndola:
Assim, na ciência jurídica tem-se usado o termo princípio ora para designar a formulação dogmática de conceitos estruturados por sobre o direito positivo, ora para designar determinado tipo de normas jurídicas e ora para estabelecer os postulados teóricos, as proposições jurídicas construídas independentemente de uma ordem jurídica concreta ou de institutos de direito ou normas legais vigentes13 .
Dadas as considerações iniciais, tem-se uma contextualização necessária para a delimitação dos princípios atinentes ao Direito de Família, conforme elencados pela Constituição da República.
A igualdade entre o homem e a mulher perfaz os ideais a que as mulheres, em sua constante revolução silenciosa, buscaram nos últimos séculos.
Não que o texto constitucional, estampado em seu artigo 5º caput, seria igual aos gêneros em um patamar nivelado, longe disso, ele reduz as desigualdades mediante as desigualdades visivelmente existentes em ambos, mas denotando o tratamento desigual aos desiguais.
Denota-se que a necessidade imperiosa de estabelecer limites igualitários, mediante o desprendimento físico e psicológico de cada um em uma sociedade conjugal.
Deve-se buscar a contextualização das formas, neste sentido, quando aplicados aos filhos, em que ambos possuem o poder de direcionar as decisões da sociedade conjugal de forma igualitária, figurando ambos como sujeitos de obrigações em relação à prole.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
Art. 226 – (...)
§5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Os dispostos constitucionais devem ser delineados de forma integradora com as normas infraconstitucionais vigentes14 .
A Constituição de 1988 estabelece de modo cristalino a isonomia absoluta entre os filhos, sejam eles oriundos de quais relações forem, advindos de vínculos biológicos ou afetivos.
Tal princípio se desdobra em duas vertentes:
É este entendimento que se extrai do parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição da República: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
A partir dessas ideias, vale afirmar que todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, seja em nível patrimonial, seja mesmo na esfera pessoal. Com isso, todos os dispositivos legais que, de algum modo, direta ou indiretamente, determine tratamento discriminatório entre os filhos terão de ser repelidos do sistema jurídico 15.
A dignidade da pessoa humana é corolário da Constituição da República e valor de enorme relevância na aplicação das normas, devendo ser o primado das leis para o alcance da felicidade e harmonia entre os indivíduos.
Conforme preceituado no artigo 1º, inciso III, da Constituição, a dignidade se perfaz como finalidade estatal.
Ao transportar o princípio, aplicando-o no ramo específico do Direito de Família, tem-se a inserção da dignidade como forma de exteriorizar os anseios microssociais, posto que a família constitui célula específica da desenvoltura social para alcançar a felicidade e a autodeterminação dos povos, mediante a liberdade individual de se correlacionarem de forma íntima e afetuosa com seus semelhantes.
O dever constante na Constituição de modo genérico, consoante a leitura do artigo 227, caput, denota o dever da família na manutenção da vida do menor, propiciando-o melhores condições e salvaguardando-o dos intempéries da vida.
In literis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Nota-se não apenas um conteúdo programático, mas uma norma expressa que impõe deveres em relação às crianças e adolescentes e [a]“ssim, merece destaque, a nosso ver, o fato de que os direitos aqui elencados dependem sim da convivência familiar [...]”16 .
Dissociam-se aqui os pareceres acerca da obrigatoriedade de sentimentos em relação entre uns e outros, embora a norma legal tenha por finalidade a inserção dos membros familiares de modo a primar pelas relações de afeto e de solidariedade.
Busca-se a dignidade da pessoa humana, elencada pela possibilidade de crescimento saudável no seio familiar. É um dever-ser e, embora a realidade possa se mostrar de modo distinto, busca-se ao menos o mínimo acerca das responsabilidades ao gerar um infante.
Diversos diplomas delimitam os deveres existentes em relação às crianças e aos adolescentes.
Notadamente, tem-se o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, sem prejuízo de tipos penais específicos para o resguardo do bem juridicamente tutelado (integridade) dos menores de idade, derivados do [mau] uso do poder familiar.
No presente estudo, restringir-se-á ao delineamento das normas cíveis incidentes, não partindo para o campo do direito penal.
De forma objetiva, o Código Civil estabelece determinadas premissas para o efetivo exercício do poder familiar, conforme elencado nos 7 incisos que compõem o núcleo do artigo 1634.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação;
Podem-se extrair do dispositivo legal os direitos e deveres inerentes ao exercício do poder familiar (outrora chamado de pátrio poder), a partir dos quais os pais devem representar os filhos e dirigindo sua educação, garantindo sustento e cuidado. Significa, “a um só tempo, poder-dever e direito”17 .
É dever dos pais, em igualdade de condições entre pai e mãe, assistir, criar e educar os filhos menores (CF 229). O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres que o Estado comete aos pais, como múnus público, de velar pela pessoa e bens de seus filhos menores. Os pais tem que zelar pela formação moral, material e intelectual dos filhos, criando-os em ambiente sadio. O exemplo dos pais é fatos preponderante na criação e na educação dos filhos, pois estes seguramente os seguirão18 .
Em casos de separação, onde um dos pais vive em ambiente separado do menor, tem-se a necessidade de se verificar a relativização (mas não exclusão) dos direitos-deveres constantes no Código Civil, denotando a maior participação, ainda que esporádica, daquele genitor que não detém a guarda direita.
A guarda indica a necessidade do genitor guardião, de modo imediato, nos deveres de guarda, de sustento e assistência em relação ao menor, não excluindo os deveres do guardião indireto em exercê-los, pelo contrário: perfaz-se a necessidade de uma maior participação do genitor na formação do indivíduo, bem como ao pagamento de valores monetários periódicos de modo a auxiliar materialmente no desenvolvimento do infante, sob pena de incorrer na tipificação prevista nos artigos 244 a 246 do Código Penal 19.
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece o princípio da proteção integral, denotando não apenas deveres da família, mas do Estado e de toda a sociedade, transparecidos em conformidade com o texto constitucional que delimita a imperativa elevação dos menores aos status de destinatário das normas e das políticas sociais20 , conforme se estabelece em leitura do artigo 4º da referida lei:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
O seio familiar é de vital importância para o bom crescimento psicológico e fisiológico da criança e do adolescente, de modo que as primeiras percepções acerca da convivência social, de afeto e de atenção, partem das premissas de um desenvolvimento dentro da família.
Neste sentido, Carlos Alberto Brittar ensina que
[...] as decisões devem ser tomadas no núcleo e nas relações entre os seus integrantes em função da conciliação entre o interesse geral e os interesses individuais, ou seja, preservando-se a personalidade de cada qual, mas pondo-se a salvo, sempre e antes, os objetivos maiores da família, quanto à sua existência e à sua manutenção [...] Os filhos formam com os pais o núcleo familiar [...] 21.
A legislação infraconstitucional específica que delimita a proteção integral da Criança e do Adolescente, de modo positivar questões sociológicas que derivam das relações humanas afetivas, sendo notadamente a família o principal vetor de formação ética e moral22 .
Neste viés, tem-se a legislação protecionista:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
A omissão é modalidade de conduta capaz de gerar ilícitos civis, mediante a inserção da teoria da responsabilidade civil, aliada com a teoria da perda de uma chance.
O certo é que os seres humanos só possuem uma vida, uma existência e, deste modo, só podem possuir determinados ambientes uma única vez na vida, com condições saudáveis de desenvolvimento.
Quando determinado genitor, havendo consciência de sua responsabilidade, deliberadamente se omite nos deveres que lhe são inerentes, priva o infante da companhia e do seio familiar. Se este vem a se desenvolver de modo saudável sem o auxilio do genitor ausente, nada fará com que tal dano seja compensado.
O que é preciso distinguir é se o pai sabia ou não da existência do filho e se se negou ou não a reconhecê-lo. A responsabilidade, em todos esses casos, é subjetiva, e será preciso demonstrar a negligência do pai. Se este não tinha conhecimento da existência do filho, evidentemente não poderá ser responsabilizado pela falta de convivência; se fazia alguma vaga idéia, mas não se negou a reconhecê-lo, tampouco deverá ser responsabilizado pelo reconhecimento não espontâneo. Outra será a situação quando se prove (e a prova é imprescindível) que tinha conhecimento e se negou ao reconhecimento, quando então caberá a reparação por abandono afetivo23 .
A Ministra Nancy Andrighi, no Recurso Especial nº 1.159.242/SP 24, denotou a diferença entre o afeto e os deveres objetivos constantes tanto na Constituição e no Código Civil, sendo estes o elemento fundamental para a caracterização do “abandono afetivo”.
Tem-se a inserção de medidas de cunho objetivo, conforme voto proferido pela ministra, em que “(a)qui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos” 25.
E Ministra continua com sua exposição:
O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem
–, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.
Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.
Frisa-se que não há, contudo, posicioidnto pacífico da aceitação desta tese no Superior Tribunal de Justiça, havendo divergência de votos no REsp 1.159.242/SP, ora negando provimento, ora dando provimento ao recurso interposto, motivo pelo qual a matéria ainda não é pacífica nos tribunais superiores, havendo a interposição de Embargos de Divergência, que ainda aguarda julgamento.
Não obstante, tem-se reconhecido o dano moral aplicado ao direito de família, em particular quando decorrente da omissão voluntária nos deveres básicos advindos do poder familiar.
Mostra-se a integração de premissas constitucionais e infraconstitucionais, caracterizando, assim, o tripé que compõe o dever de indenizar pela responsabilidade civil comprovada.
Ao longo deste trabalho, buscou-se delinear as premissas objetivas e subjetivas existentes, ou seja, a teoria da responsabilidade civil (e seus desdobramentos), bem como os deveres objetivos dos pais em relação aos filhos.
Em nenhum momento, buscou-se integrar o amor e o afeto com base no dever de indenizar em caso de eventual omissão familiar no bom cuidado e sustento dos menores, longe disso, pois amar é uma faculdade do ser humano e, mesmo havendo um dispositivo legal implicando em depreender o amor para com o próximo, este seria de impossível aplicação.
Em analogia, em momento algum do Código Civil, nos dispostos em relação ao casamento, tem-se a mera citação da palavra “amor” ou “afeto”. Pelo contrário, tem-se unicamente formas de resolução em caso de desafeto, ou de impossibilidade de continuidade da vida conjugal.
Neste mesmo prisma, a legislação coloca de forma objetiva o dever de sustendo, de guarda, de criação, de assistência e de educação. O amor e o afeto são subjetivos.
De modo perfazer os ditames da vida em sociedade e a vida familiar, as normas de conduta objetiva, uma vez violadas, perfazem sim a necessidade de se responsabilizar o agente violador da norma civil.
Em casos extremos, onde a falta de amor e afeto geram problemas de ordem psíquica, também se configuram os ilícitos cíveis decorrentes da não observância de norma constitucional e violação de disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, perfazendo sim a necessidade de indenização proveniente da ausência voluntária do genitor causador do dano.
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