Juan Ignacio Leo-Castela*
Universidad de Salamanca, España
Email: leocastela@usal.es.
Resumen
La creciente criminalidad transnacional en el contexto de los delitos económicos pone de manifiesto la necesidad de regular medidas preventivas en el seno interno de las organizaciones. En este sentido, el tratamiento legal de la responsabilidad de la persona jurídica permite la articulación de incentivos de compliance mediante el diseño y puesta en marcha de modelos de organización y gestión del riesgo penal. En este trabajo, se abordan los avances más significativos observados en el espacio latinoamericano. Sobre todo, tras la aprobación de nuevos instrumentos normativos que, sin lugar a duda, están contribuyendo a la generación de una nueva cultura ética y de respeto a la ley en el mundo empresarial.
Palabras clave: Compliance - América Latina – Modelos – Organización – Gestión - Riesgo penal.
Abstract
Transnational crime and economic offenses highlights the need to regulate preventive measures within organizations. In this line, the legal regulation of legal entities' liability allows the articulation of compliance incentives through the design and implementation of organization and management criminal risk models. The main objective of this work, is to explain significant advances observed in Latin America after new normative instruments in force that, without a doubt, are contributing to generate a new business ethics culture and law commitments in the business world.
Key-Words: Compliance - Latin America – Models – Organisation – Management - Criminal risk.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Juan Ignacio Leo-Castela (2019): “Compliance y modelos de organización y gestión del riesgo penal en América latina”, Revista Contribuciones a las Ciencias Sociales, (mayo 2019). En línea:
https://www.eumed.net/rev/cccss/2019/05/compliance-modelos-organizacion.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/cccss1905compliance-modelos-organizacion
Actualmente, el cumplimiento normativo cobra un interés creciente desde el punto de vista jurídico-económico en buena parte de los países de América Latina. Las exigencias de transparencia, probidad y buen gobierno conforman demandas sociales, en muchos casos, acuciadas por escándalos de corrupción o prácticas ilegales. Incluso, por la simple ausencia de mecanismos preventivos o sancionadores que eviten o disuadan la comisión de delitos en el seno interno de organizaciones, empresas o administraciones públicas (Aneiros, 2016).
Países como Chile, Colombia, Perú, Brasil o Ecuador han impulsado novedosas estrategias de gobernanza, cambios institucionales y reformas legislativas de gran calado en este sentido. En algunos casos, implicando a los organismos públicos y autoridades nacionales y, en otros, adquiriendo nuevos compromisos internacionales. En esta línea, las políticas de compliance representan aspectos económicos interesantes al permitir el establecimiento de controles o mecanismos de supervisión que contribuyen a mejorar tanto la eficacia de la gestión pública como la prevención criminal en el sector privado (Bravo y Cerina, 2009).
La lucha contra la corrupción, el fraude fiscal y los delitos económicos encuentran, a su vez, un nuevo impulso a través de la consideración de la responsabilidad legal de las personas jurídicas (Becker et al., 2011). Especialmente, en España y América Latina (Pérez, 2016).
Tradicionalmente las entidades colectivas gozaban de un amplio margen de impunidad en contextos criminales tan destacados como los delitos medioambientales, el blanqueo de capitales o el cohecho transnacional (“societas delinquere non potest”).
Sin embargo, en el panorama latinoamericano se viene observando una clara tendencia a considerar a las empresas, organizaciones, partidos políticos y demás entidades como sujetos responsables; bien sea en la vía civil, penal o administrativa. La intervención legal de la persona jurídica permite la incorporación de incentivos (atenuantes o eximentes) orientados a que sea la propia organización la que implemente mecanismos internos de prevención para reducir, significativamente, el riesgo de comisión de delitos. Por las características de su regulación y por la aproximación que se advierte entre los elementos que definen esta responsabilidad se abordarán brevemente los casos de Chile, Perú, Colombia, Brasil y Ecuador así como algunas similitudes con otros Estados.
La evolución de las políticas de cumplimiento normativo, aun no siendo homogénea en toda América Latina presenta algunas similitudes interesantes. Este hecho adquiere especial interés, como se verá a continuación, al contrastar los modelos de organización y gestión del riesgo en el contexto internacional.
En primer término, el caso de Chile viene avalado por la Ley Nº 20.393 de 2009 de responsabilidad penal de la persona jurídica. Se trata de una legislación pionera en América Latina, incluso anterior a la reforma del código penal español. De manera exhaustiva, aborda la regulación de las características del modelo de organización y gestión del riesgo penal a adoptar por la organización de cara a la consideración de la exoneración de responsabilidad que se contempla en el artículo 4 de esta ley. En este sentido, la exoneración de responsabilidad opera de manera similar a como se ha configurado en otros ordenamientos latinos (Lefort y González, 2008).
La norma tipifica penalmente la responsabilidad de las personas jurídicas privadas y estatales por delitos de cohecho (al funcionario nacional y extranjero), lavado de activos y financiamiento del terrorismo. En su estructura, se alude a la comisión de un hecho punible en interés o provecho de la persona jurídica, siempre que ésta hubiera incumplido su deber de dirección y supervisión siendo tal incumplimiento el que hubiera posibilitado la comisión del delito.
La idea que subyace bajo esta premisa es la de incentivar a la entidad hacia la auto organización de manera tal que, mediante la configuración y aplicación de modelos de gestión de compliance pueda reducirse el riesgo de la comisión de delitos (Artaza, 2013).
El legislador chileno, optando por la vía penal, introduce la apreciación de responsabilidad de la persona jurídica junto a la posibilidad de que ésta se vea exonerada de la misma en el caso de haber adoptado medidas internas de control, supervisión y gestión (Piña, 2012). Para ello, la propia Ley 20.393 de 2009 recoge la figura del “encargado de prevención de delitos” como la autoridad responsable de las labores de compliance en la organización.
Se trataría de un insider o vigilante interno cuyas características esenciales deben ser la imparcialidad y la independencia. Como se verá a continuación, a diferencia del modelo peruano, Chile apuesta por una responsabilidad de tipo penal poniendo de manifiesto la extraordinaria importancia que tendrá este encargado dentro de la organización (Gómez-Aller, 2013).
Su principal labor consiste en diseñar y ejecutar el modelo de prevención. Para lo cual, se exige que este encargado tenga acceso a la administración de la sociedad y pueda contar con los recursos necesarios y suficientes para el correcto ejercicio de la función de compliance. Establecerá los mecanismos sancionadores o medidas disciplinarias oportunas y deberá identificar los riesgos existentes en la entidad, así como establecer los medios de control necesarios para su inhibición y asegurar la revisión y actualización de tales controles (Beulke, 2011).
En cuanto a las consecuencias derivadas de la comisión de un hecho delictivo en los términos anteriormente descritos, en el contexto Latinoamericano, las sanciones son realmente similares. Podrían resumirse en: la cancelación de la personalidad jurídica o disolución de la sociedad, la prohibición de celebrar contratos con la Administración por un período determinado, la imposición de sanciones económicas, la posibilidad de perder beneficios fiscales, el cierre del establecimiento o cese de la actividad.
Conscientes del cambio de paradigma que supone para el ordenamiento jurídico y para la sociedad la consideración de la responsabilidad de las organizaciones (Gandulfo, 1999), las autoridades e instituciones públicas chilenas han realizado una labor de concienciación social mediante la publicación y difusión de “guías de cumplimiento”. Los casos de corrupción ocurridos recientemente (Caso Penta y Caso Odebrecht) han despertado una especial sensibilidad tanto en la sociedad chilena como en los poderes públicos, lo cual le ha permitido a Chile posicionarse con fuerza en la prevención de estas conductas delictivas a escala internacional.
No obstante, la lucha chilena en materia de prevención de delitos no se limita al ámbito del compliance ni a la regulación de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Pues, además de ello, se ve reforzada con instrumentos normativos interesantes como la Ley 20.205 de 24 de julio de 2007 de modificación del Decreto con fuerza de Ley N° 29 de 2004 por el que se fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre el Estatuto Administrativo. Esta nueva norma, presenta una clara orientación hacia la detección e investigación de actos de corrupción acaecidos en el contexto de las Administraciones Públicas.
Los mecanismos de whistleblowing que incorpora la disposición, en virtud del principio de probidad administrativa, obligan al funcionario público a denunciar cualquier irregularidad o ilegalidad de la que haya podido tener conocimiento en el ejercicio de su cargo (Near y Miceli, 1985). Para estimular la denuncia de este tipo de ilegalidades y evitar los desincentivos a la comunicación de información sensible por el miedo a sufrir represalias, la propia norma incorpora (artículo 90A) una cláusula de protección para el denunciante.
Por último, conviene recordar que Chile es el primer país de América Latina incorporado a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, entre otras cuestiones, gracias a la supresión del secreto bancario como medida de prevención para la evasión fiscal y a los esfuerzos que en general han realizado las autoridades y los organismos chilenos para la adopción e integración del acervo de la O.C.D.E. en su normativa interna. Entre lo cual destaca la prevención de delitos, mediante el establecimiento de modelos de organización y gestión del riesgo penal.
El marco de referencia establecido para el tratamiento legal de la persona jurídica peruana es la Ley 30.424, de 21 de abril de 2016 donde se sientan las bases de su modelo de compliance (Jave, 2014). De esta norma pueden extraerse, al menos, tres elementos diferenciadores en relación con el modelo chileno: a) En primer lugar, la persona jurídica peruana se incardina en un modelo administrativo de responsabilidad, no penal (Caro, 2001), b) el elemento objetivo de la responsabilidad gira en torno a una única figura delictiva: el cohecho activo transnacional y c) en Perú se ha optado por un modelo autónomo de responsabilidad que contempla, por un lado, la extinción de la responsabilidad de la persona jurídica (por prescripción, cosa juzgada, amnistía o derecho de gracia) y, por otro, su exoneración.
Como ocurre con carácter general en derecho comparado, la condición que exige el artículo 17 de la ley peruana para la exoneración de responsabilidad consiste en haber adoptado en el seno interno de la persona jurídica, con carácter previo a la comisión del delito, un modelo de organización y gestión de compliance. Este modelo habrá de ser adecuado a la naturaleza de la entidad, sus riesgos, características y necesidades. Al estilo chileno, se exige la incorporación de medidas idóneas de vigilancia y control interno, o bien, que la aplicación del modelo permita reducir significativamente el riesgo delictivo.
Junto a la normativa anterior, como respuesta estatal frente al riesgo de corrupción en la Administración Pública, Perú ha aprobado el Reglamento de Ley de Contrataciones del Estado 30.225, de 11 de julio de 2014 y el Decreto Legislativo 1.341, de 3 abril de 2017, regulador de los contratos con el sector público (por el que se modifica dicha ley). El aspecto más interesante de esta reforma incide precisamente en la responsabilidad de las personas jurídicas al impedir que puedan participar, contratar y subcontratar con el Estado peruano aquellas cuyos representantes o personas vinculadas hayan sido condenados (en Perú o en el extranjero) por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias o similares (artículo 11 n).
De esta forma, el legislador se posiciona recalcando la importancia que el ordenamiento peruano confiere a la organización interna de las personas colectivas y a la prevención organizativa de los delitos económicos (Castro, 2016). De hecho, la misma prohibición o impedimento para contratar se establece además para las personas jurídicas que hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de estos delitos.
En el año 2017, Perú optó por incidir aún más en la importancia de la autorresponsabilidad de las personas jurídicas a través del Decreto Supremo Nº 056-2017 (por el que también se modifica la ley 30.225). Este decreto estableció la obligación de que el contrato celebrado con la Administración Pública deba incorporar como parte necesaria de su contenido, bajo sanción de nulidad, las llamadas clausulas anticorrupción (Ruesta y Saavedra, 2017). La importancia de estas cláusulas reside en su utilidad para activar mecanismos de whistleblowing o canales para la denuncia de irregularidades (García Moreno, 2015).
En resumen, mediante estas cláusulas se establece contractualmente la obligación del contratista de comunicar o denunciar a las autoridades competentes, de manera directa y oportuna, cualquier acto o conducta ilícita o corrupta de la que tuviera conocimiento. Sin embargo, más relevante aún desde el punto de vista del compliance es la obligación que exige también el artículo 116 de que el contratista adopte las medidas técnicas, organizativas y/o de personal apropiadas para evitar dichos actos o prácticas no deseadas (igualmente, bajo sanción de nulidad). Lo cual, ubica al contratista en una posición muy similar a la descrita anteriormente para el “encargado de prevención” en el modelo chileno (Peschiera, 2015). Pues, su labor consistirá en la gestión, aplicación y evaluación del modelo preventivo con todas las responsabilidades y deberes que conlleva esta función (Alfaro, 2015).
Tanto la designación de un individuo u organismo responsable de la aplicación del modelo como el establecimiento de canales efectivos de denuncia resultan fundamentales para la prevención de delitos. No en vano, son elementos comunes a cualquier modelo preventivo en derecho comparado.
En el contexto de la cooperación internacional para la lucha contra la corrupción transnacional, conviene recalcar el progresivo avance de Perú en su proceso para la adhesión a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Olivares, 2009). Con fecha 8 de diciembre de 2014, Perú acordó con esta organización un importante programa de estudios sobre políticas públicas, encaminado a la participación del Perú en los Comités de la O.C.D.E. así como su incorporación a ciertos instrumentos legales de esta organización. Por lo que se refiere a los acuerdos bilaterales firmados con otros Estados, uno de los más recientes es el Pacto por la Integridad y Lucha contra la Corrupción firmado con Suecia el 8 de junio de 2017. Este pacto se suscribió tomando como base el Pacto Mundial de Naciones Unidas e iniciativas suecas como el Business Anti-Corruption Portal y el marco de la O.C.D.E. y su Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales.
La evolución de la lucha contra los delitos económicos en Colombia mediante la adopción de modelos de prevención de delitos en la persona jurídica es algo más lenta e incompleta que en Perú o en Chile. En primer lugar, un problema esencial del modelo colombiano es la supervisión del cumplimiento de las medidas anticorrupción. Pues, aun existiendo regulación y mecanismos de vigilancia, su efectividad en la práctica termina resultando escasa o nula.
Los primeros síntomas de prevención criminal mediante la intervención de la persona jurídica en Colombia se remontan a finales del siglo XX, concretamente a la Ley 491 de 1999. Esta normativa, modificó el código penal colombiano para permitir que el juez competente pudiera valorar la confluencia de penas privativas de libertad para los representantes legales de una persona colectiva con la correspondiente sanción de multa o cese de actividad a imponer sobre la misma.
Sin embargo, esta cuestión no llegará a abordarse en profundidad hasta la llegada del Estatuto Anticorrupción colombiano de 2011. Se trata de una norma administrativa dirigida hacia la prevención del riesgo de corrupción en entidades, instituciones o personas jurídicas de derecho público. Para este tipo de entidades, se diseña la figura del “responsable del control interno” (similar al “encargado de prevención” señalado en el modelo chileno).
Esta figura, que ya se había introducido de manera sucinta en la Ley 87 de 1993, se reformula en el Estatuto de 2011 para ampliar las obligaciones de este responsable del riesgo interno incluyendo, entre otros aspectos, la obligación de reportar a los organismos de control cualquier indicio de posibles actos de corrupción o irregularidad que haya podido conocer en el ejercicio habitual de sus funciones.
En el ámbito de las medidas administrativas introducidas por el Estatuto, conviene subrayar también la obligación impuesta sobre los revisores fiscales de denunciar ante las autoridades cualquier acto de corrupción o contra la Administración del que tuvieran conocimiento. En el caso de personas jurídicas, esta obligación de información del revisor fiscal se hace extensiva, además, a los órganos sociales y de administración de la sociedad.
En definitiva, pueden verificarse en el modelo colombiano tanto el establecimiento de canales de denuncia como la designación de un responsable de control interno. Ambos elementos resurgen con más fuerza en la Ley 1.778 de 2016 reguladora de los actos de corrupción transnacional. En ella se configura una responsabilidad para personas jurídicas de tipo administrativo en la que se incurre cuando “cualquier empleado, contratista o administrador de la persona jurídica da, ofrece o promete a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, una suma de dinero o beneficio a cambio de que éste realice omita o retarde cualquier acto inherente al ejercicio de sus funciones en relación con un negocio o transacción internacional”. Las sanciones en estos casos son de tipo económico-administrativo y el organismo encargado de su imposición es la Superintendencia de Sociedades.
La propia normativa contempla un régimen interesante de beneficios por colaboración para aquellas empresas que pongan en conocimiento de la Superintendencia este tipo de conductas y colaboren en su investigación mediante la entrega de pruebas e información relevante. Pudiendo, en estos casos, lograr la exoneración total o parcial de la sanción. Con ello, se pone de manifiesto una vez más la intención del legislador de implicar a la organización en la prevención de las conductas delictivas y en su posible instrucción, al estilo de lo que se observa en derecho comparado.
Por lo que se refiere a la escena internacional, Colombia es miembro de la Convención Anti-cohecho de la OCDE, del Grupo de Trabajo sobre Cohecho y de la Convención de la OCDE para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales. Como señala la doctrina, el papel de los organismos internacionales está resultando clave en el fomento de la ética empresarial y la responsabilidad corporativa (Martín Velasco, 2009).
Finalmente, conviene referir brevemente los ejemplos de Brasil y de Ecuador. En el primer caso, el modelo brasileño se encuentra en la línea del peruano al optar por una responsabilidad de tipo administrativa para las personas jurídicas y centrada en los actos de corrupción contra la administración pública (nacional o extranjera). Este modelo, consagrado en la Ley 12.846 de 2013, se sustenta igualmente sobre el establecimiento de mecanismos de whistleblowing (Alencar, 2016); en coherencia con: a) los mecanismos de delación premiada que ya contemplaba el ordenamiento brasileño y b) la designación de un responsable interno de prevención.
Por su parte, el ejemplo ecuatoriano se encuentra más próximo a la línea del modelo chileno al optar por una responsabilidad de tipo penal para un catálogo plural de tipos delictivos (Bedoya, 2017). En este sentido, podríamos afirmar la existencia de dos grandes corrientes en materia de compliance y prevención de delitos económicos en el panorama latinoamericano. De un lado, los países que han optado por considerar una responsabilidad penal para la persona jurídica (generalmente, para un catálogo de tipos delictivos). Y, de otro lado, los que optan por una responsabilidad de tipo administrativo y focalizada en el delito de cohecho (en su vertiente nacional y transnacional).
Cotejando ambas corrientes con el continente europeo (Toso, 2009), observamos que los países ibéricos se encuadran precisamente en la primera opción (modelo de responsabilidad penal liderado por Chile). Tanto España en 2010 (y posteriormente en su reforma penal de 2015), como Portugal en 2007 optaron por intervenir la persona jurídica penalmente y, en el caso español, para un amplio catálogo de tipos delictivos (art. 31 bis y título II del código penal español).
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