Desarrollo.

I. Antecedentes Históricos.

Con posterioridad al derrumbe del campo socialista, en los inicios de la década de los años noventa, el sistema capitalista surgió en apariencia, doblemente triunfante: como el único sistema posible de sociabilización y a su vez por dicho triunfo como el mejor de todos los sistemas  sin importar si era bueno o malo y las consecuencias que traía aparejadas para la humanidad. Con más de dos décadas de tales sucesos cabe preguntarse ¿por qué la “paz posmoderna” no es tal? Si el actual modelo hegemónico es el único y mejor posible ¿por qué la explotación, la miseria, el hambre, la indignidad de tantas personas, el trabajo infantil, el desempleo, la creciente criminalidad organizada o no, el analfabetismo, las guerras y el terrorismo, las crisis económicas?.
La violación constante de los derechos humanos y del derecho penal y procesal, obliga a la aplicación de legislaciones de excepción y por tanto a no respetar las  garantías individuales del ciudadano.
El Derecho Penal del Enemigo surge como una postura teórica en la dogmática penal que justifica la existencia de un derecho penal y procesal penal sin las mencionadas garantías. Uno de sus sostenedores es el pensador alemán Günther Jakobs, quien a los fines de construir su teoría del delito se basa en el estructuralismo-funcional de Luhmann. Para nada son ajenos a estas teorías los fenómenos del terrorismo, narcotráfico internacional, lavado de dinero,  el tráfico de personas y el tráfico de armas, que incluye como sujetos los niños, niñas y las mujeres, resultando solo justificación para que en él estén presentes elementos del Derecho Penal del Enemigo.
En los últimos años, la doctrina del Derecho penal dirige su mirada a ciertas regulaciones del Derecho positivo que parecen diferenciarse del Derecho penal general en virtud de determinadas características peculiares, las cuales podrían motivar su agrupamiento como un particular corpus punitivo que podría identificarse con la denominación “Derecho penal del enemigo”.
Desde una perspectiva general, se podría decir que este Derecho penal del enemigo sería una clara manifestación de los rasgos característicos del llamado Derecho penal moderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del Derecho penal que, en general, da lugar formalmente, a una ampliación de los ámbitos de intervención de aquél, y materialmente, según la opinión mayoritaria, a un desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilización y por que no, relajación de los principios y de las garantías jurídico-penales del Estado de Derecho,  dicho en otras palabras, a un grave problema social: La inseguridad ciudadana.
Es evidente que en estas circunstancias resulta  importante conocer la diferenciación pretendida de algunos miembros de la sociedad como “enemigos”. Tratamos de indagar si en las sociedades democráticas existe un derecho penal especial para extraños a la comunidad, al respecto Mezger  advierte que se trata de un régimen totalitario, en el que se da por sentado que existiera un Derecho penal de este tipo para los enemigos o extraños a la comunidad.
La criminalidad aumenta cada día  y se hace mas evidente la alarma social que esta provoca en  las personas, lo primero que se ofrece desde el sector político es una serie de reformas sustanciales a los Códigos Penales y a Institutos Procesales y Penitenciarios, olvidando que  los males sociales no los resuelven cambios legislativos, hay que trabajar sobre los efectos que produce el derecho penal del enemigo en los ciudadanos y la sociedad en general y no sobre la causa del problema que lo engendra, es decir, el delito.
II. El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes.
Intentaremos aproximarnos a esta teoría, a la situación política en la que surge, a su relación con los positivizados derechos humanos y a la permanente necesidad de responder a “fenómenos excepcionales”.
Apreciamos que bajo la creciente legislación de excepción encuadrada dentro de la construcción teórica Derecho Penal del Enemigo se están violando permanentemente derechos fundamentales pacíficamente consagrados por el ser humano. Esta construcción teórica ya tiene su anclaje en la realidad que acontece, en especial, por la situación de los presos talibanes en la base naval de Guantánamo, Cuba,  en donde, como refiere Portilla Contreras, la traslación a la realidad de la ficción jurídica de las “no-personas”, en definitiva, de los “enemigos” sin derechos, tiene plena eficacia, violándose todo tipo de derechos y garantías, donde permanecen por mas de diez años sin proceso o sin juicio alguno.
A partir de determinadas coyunturas políticas, que no se puede analizar sin tener en cuenta la tendencia a la hegemonía, a la totalización del capitalismo y sus necesidades de acumulación, las legislaciones nacionales e internacionales ampliaron el concepto de terrorismo a extremos inverificables en clara y franca violación a los principios de Derecho Penal en su formulación típica y a principios de derecho procesal penal en su instrumentación procesal.
En este sentido, no podemos dejar de recordar la teoría Hobbesiana, en el sentido de que quien no acepta las normas que surgen del contrato social, puede ser “eliminado sin injusticia”. La noción del Derecho Penal del Enemigo se emparenta con este extremo al negarle el carácter de “personas” a la justificación teórica que le aporta la teoría estructural funcionalista de Luhman. Otros como Jakobs se inclinan por la innecesaridad de respetar los derechos humanos –traducidos en garantías individuales en el proceso penal– de quienes participen de dicho subgrupo, es decir determinados sujetos, al quedar  al margen de las normas de funcionamiento de la sociedad, son no personas, podríamos agregar, pasibles de ser eliminados sin injusticia.
Pensamos que estas teorías no pueden ser analizadas sin profundizar en las necesidades del sistema capitalista de crear “excepciones” a la aplicación masiva de la normativa positiva en materia de derechos humanos, toda vez que si tales derechos se cumplieran efectivamente serían inviables las condiciones en que se puede desarrollar dicho sistema.
De este modo avizoraba el futuro del Derecho penal moderno, el jurista alemán Edmund Mezger, cuando en 1943 redactaba un informe para el Régimen nacional socialista; profecía que no era otra cosa que la traslación, al ámbito del Derecho Penal, de la dicotomía amigo- enemigo con que Carl Schmitt definía lo político. Actualmente, dicha profecía parece plasmarse en la dogmática penal, que distingue dos tipos o vías del Derecho penal; a saber, uno del ciudadano y otro del enemigo.
 Así, el Derecho penal del enemigo surge como una postura teórica que justifica, o al menos constata, la existencia de un Derecho penal, material y procesal, de distintas características al Derecho penal tradicional, o del ciudadano. Este otro Derecho penal consiste, básicamente, en una legislación de excepción en la que se flexibiliza, e incluso suprimen, las garantías jurídicas- penales consagradas en un Estado de Derecho, respecto de algunos individuos que son despojados de su condición de ciudadano: Los denominados “enemigos”.
Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en EE.UU., ha sido Günther Jakobs quien recientemente reintroduce  el debate acerca de este otro derecho penal. El "terrorismo" es una de las bases sobre las cuales se ha reformulado el Derecho penal del enemigo; los terroristas, son los enemigos por antonomasia.
En los últimos años ha surgido una serie de legislaciones antiterroristas, que suspenden los derechos de los sujetos considerados "sospechosos", no obstante, ninguna de ellas ha sido capaz de definir lo que se entiende por terrorismo, más bien, pareciera que hoy los términos terroristas, musulmanes y árabes significan lo mismo, pues el retrato más profundo de lo otro que ha construido Occidente, hoy se llama terrorista, ese otro es también el enemigo y, por lo tanto, se le aplica otro derecho.
El Derecho penal del enemigo, no sólo se expresa en el derecho material o sustantivo, pues también se produciría esta polarización en el derecho procesal penal. En este sentido, Jakobs advierte: " al igual que en derecho penal del enemigo sustantivo, también en este ámbito lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del derecho, pero los imputados, en la medida en que se interviene en su ámbito, son excluidos de su derecho: el Estado elimina derechos de modo jurídicamente ordenado. Con ello, Jakobs nos indica que el derecho incluye a los "enemigos" en el ordenamiento jurídico, precisamente para excluirlos, pues es una inclusión-exclusiva.

De esta manera, el Derecho penal del enemigo, se ha caracterizado por lo siguiente:
Amplio adelantamiento de la punibilidad, pues se criminalizan actos preparatorios de hecho futuros, es decir conductas que tienen carácter previo a la comisión de un hecho delictivo ejemplo:

• por la pertenencia a una organización terrorista;
• desproporcionalidad de las penas en relación a dicho adelantamiento, debido a que la punibilidad de actos preparatorios no iría acompañada de ninguna reducción de la pena fijada para hechos consumados y además la pertenencia del autor a una organización es tomada para agravar las penas que resultan ser considerablemente desproporcionadas;
•  restricción o supresión de las garantías de derechos procesales de los imputados, así, no se respeta la presunción de inocencia hasta demostrarse lo contrario, no se consideran las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba, ni los requisitos para una detención, aumentan los plazos de prisión preventiva, amplias medidas de intervención de comunicaciones, realización de investigaciones clandestinas, incomunicación del reo, entre otras.

Podemos decir que los enemigos (hoy, terroristas, narcotraficantes y, en general, la criminalidad organizada), al ser considerados no-ciudadanos son vida desnuda, o sencillamente están sin vidas. Así, al ser despojados del estatuto jurídico, son incluidos en el ordenamiento jurídico a través de su exclusión: se les excluye del derecho penal de los "ciudadanos", pero son incluidos en el ordenamiento jurídico, a través de la legislación especial de excepción del Derecho penal del enemigo.

III. Derecho Penal del Enemigo de Jakobs.
 “Derecho Penal del enemigo”, expresión puesta en boga en los últimos tiempos por Günther Jakobs, no es nueva pues con palabras similares expresadas ya en 1882, por   Von Liszt, en su célebre “Programa de Marburgo”, fue empleada por la concepción belicista propia de la civilización industrial para explicar el ejercicio de la potestad punitiva estatal como una guerra a la criminalidad y a los criminales.
 La distinción entre un Derecho penal para la generalidad y un Derecho penal especial para los “enemigos” -o sea, los “extraños a la comunidad”- que fue formulada por Edmund Mezger en el marco de un régimen totalitario como el nazi, fueron retomadas en Alemania por Jakobs, en 1985 bajo la vigencia plena del Estado de Derecho.
 Quizás lo novedoso sea la implicación que tiene su actual uso, que en su forma más extrema, en el plano de las relaciones internacionales se aplica con la pretensión de convalidar la tesis de la guerra preventiva abierta desatada, luego del 11 de septiembre de 2001, por el “imperio americano” erigido en superpotencia militar, tecnológica y económica que domina el escenario de la globalización de los comienzos del nuevo milenio, contra cualquiera que pueda poner en riesgo su seguridad y hegemonía.
Por su parte el ex catedrático de la Universidad de Bonn (Alemania), también preocupado por los peligros de la nueva sociedad de riesgos, y partiendo de las construcciones contractualitas del Estado de Hobbes y Kant, propone el Derecho penal del enemigo en oposición al de los ciudadanos. Según este autor, el “enemigo” es un individuo que, mediante su comportamiento individual o como parte de una organización, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no sólo de manera incidental; es alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta ese déficit a través de su conducta. El tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad, a la que habría que hacer frente de modo expeditivo a través de un ordenamiento jurídico especial. Así, esta modalidad de Derecho podría interpretarse como un Derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos.
Las características de este Derecho serían, según Jakobs, la amplia anticipación de la protección penal (lo que representa el cambio de perspectiva del hecho pasado al futuro; el aumento sensible de las escalas penales; el tránsito de la legislación jurídico-penal a la legislación de lucha; y el socavamiento de garantías procesales.
Estaríamos así ante un derecho de emergencia, en la que la sociedad ante la situación excepcional de conflicto creada, renuncia a sus garantías personales. Estas características del derecho material punitivo también se trasladan al Derecho Procesal y se hacen visibles ante determinados imputados “peligrosos” mediante institutos como la prisión preventiva, la incomunicación, las intervenciones telefónicas, los investigadores encubiertos.
Ello, lleva a Silva Sánchez a preguntarse si ante esta postura nos encontramos ante Derecho penal de Tercera Velocidad, el cual pareciera que va tendiendo a estabilizarse y crecer indiscriminadamente.
Más allá de su postura, Jakobs afirma que “un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo.
En uno de sus últimos escritos, Jakobs advierte que el Derecho penal del enemigo constituye el polo opuesto al del ciudadano. No obstante, se trata de dos polos dentro de un mismo contexto jurídico y rara vez aparecen es estado puro, de manera que en cada uno existirían elementos del otro. La distinción entre uno y otro radica en que el Derecho penal del ciudadano está destinado a mantener la vigencia de la norma, a través de la imposición de una pena, frente a hechos delictivos cotidianos cometidos por ciudadanos. Pues aquí " el delito no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino sólo como irritación de ésta, como desliz reparable, más aún, el hecho no dirige contra la permanencia del Estado, y ni siquiera contra sus instituciones. En este sentido, no se ve al autor del delito como un enemigo a quien ha de destruirse, sino como una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y, por ello, es llamado de modo coactivo, pero en tanto ciudadano. Ello, según Jakobs, porque el autor del delito da garantías suficientes de que se conducirá a grandes rasgos en fidelidad al ordenamiento jurídico.
De este modo, concluye que quien no da dicha garantía, y en consecuencia no comete delitos de modo incidental, como "desliz reparable", sino que -debido a su posición, su forma de vida, o la pertenencia a alguna organización- se aparta de modo duradero del derecho, no debe ser tratado ni considerado como ciudadano, sino como enemigo. Pues ya no garantiza las más mínima seguridad cognitiva necesaria para el tratamiento como persona. Esto argumenta Jakobs, porque " la personalidad es irreal como construcción exclusivamente normativa. Sólo será real en la medida que las expectativas que se dirijan a una persona también se cumplan en lo esencial” .Aquí, aparece el otro derecho penal, en que el legislador no dialoga con ciudadanos, sino con enemigos.
IV. Coexiste en un Estado de derecho, un Derecho penal del enemigo y un Derecho penal del ciudadano.
Según Roxin,  un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. Compartimos su criterio, pues el ordenamiento jurídico no sólo debe preocuparse de establecer las consecuencias jurídicas para aquellas personas que vulneran bienes jurídicos, sino también de establecer los límites al empleo de la potestad punitiva del Estado que no es mas que el ius puniendi, en busca de que el hecho justiciable no quede desprotegido ante probables abusos estatales, policiales o judiciales. El Estado de Derecho brinda a sus habitantes las llamadas garantías constitucionales como instrumentos de protección.
La realidad no ha sido objetada, pues incluso la mayoría de sus críticos no niega la existencia de legislaciones de excepción dirigidas a enemigos. Sin embargo, han encontrado un rechazo mayoritario en la doctrina, en cuanto a su legitimidad como discurso teórico y planteamiento político criminal. Así, la principal y más frecuente objeción a las legislaciones de excepción del Derecho penal del enemigo, es que su existencia es incompatible con un Estado de Derecho o una democracia.
La cuestión no es si, es que es posible o no que en un Estado de Derecho coexista un Derecho penal del enemigo y un Derecho penal del ciudadano, pues de hecho ha sido posible. Justamente las sociedades que han formulado las bases y los principios de la democracia y del Estado de Derecho han aplicado lo que se ha denominado Derecho penal del enemigo. Esta aporía, también tiene su reflejo en la historia intelectual, pues los pensadores a partir de cuyas ideas las democracias modernas han formulado sus principios, presentan las bases teóricas de un "Derecho penal del enemigo.
En consecuencia, una crítica al Derecho penal del enemigo implica preguntarse por las condiciones de posibilidad y por el lugar en que este surge, lo que nos remite al Estado de Derecho, puesto que es ahí donde nace el Derecho penal del enemigo, en el momento que se suspende.
De este modo, sin la violencia, la aplicación del derecho no puede resolverse, por ello la suspensión del derecho, una situación de excepción, permite su aplicación. Esta idea de Benjamin la retoma Agamben en "Estado de Excepción", pues su tesis base es que dicho momento, durante el siglo XX, se ha convertido en regla, en el paradigma de gobierno. En este sentido, alude tanto al régimen nazi como la situación que se vive en EE.UU., desde que se emitió en noviembre del 2001 la "military order", que autoriza la detención indefinida para los extranjeros sospechosos de actividades terroristas, una de las tantas legislaciones del Derecho penal del enemigo. Esto es justamente a lo que alude Jakobs al decirnos que, quienes no dan garantía suficiente de comportarse de acuerdo a derecho, es decir, quienes se han aparatado de modo duradero del Derecho  no deben considerarse personas sino enemigos, lo que trae como consecuencia una flexibilización o supresión de los principios y las garantías del derecho penal de un Estado de Derecho liberal. Pues, el Estado de Derecho se suspende frente a los sujetos peligrosos para el derecho, abriendo espacio a un estado de excepción, o sea, esa situación en que el derecho se suspende paradójicamente para garantizar su continuidad y su propia existencia, pues ésta es la aporía originaria del Estado de Derecho, de manera que una crítica a los estados de excepción, a las legislaciones para combatir enemigos, pasa necesariamente por una revisión del mismo Estado de Derecho liberal.
Precisamente, que a los enemigos no se les considere personas o ciudadanos hace que nos encontremos frente a una situación de excepción. Pues la suspensión de la ciudadanía significa ante todo la producción de un estado de excepción, pues en éste los derechos de los ciudadanos son suspendidos, sencillamente no existen. El despojo de la ciudadanía en el estado de excepción, supone la aparición Homo sacer, término que designa una figura jurídica del Derecho romano que, en cuanto vida desnuda- es decir, una vida excluida de todo estatuto jurídico, puede recibir incluso la muerte, y a la vez es insacrificable (su muerte no significa delito y tampoco celebra sacrificio).
La constante y sistemática violación de los derechos individuales, el desprecio al ser humano y a la ley, unidos al alarmante nivel de impunidad que se registra actualmente en muchas regiones del mundo, han creado la sensación dominante de ausencia de justicia y seguridad ciudadana y de inoperancia del Poder Judicial, dependiente este totalmente del poder político.
V. Conclusiones.
El debate sobre un Derecho penal del enemigo, sólo puede plantearse y tiene sentido en relación con el derecho de sociedades democráticas que reconocen y garantizan derechos y libertades fundamentales y que depositan el poder en auténticos Estados de Derecho, eso solo es posible en el socialismo donde se respetan los principios a la autodeterminación de los pueblos y a la no injerencia en los asuntos internos. Los Estados totalitarios no pueden reconocer a ningún Estado de Derecho.
Es responsabilidad de los Estados y de la comunidad internacional empezar a trabajar en serio y con urgencia, a través de la promoción de políticas sociales, económicas, educativas, sanitarias que generen igualdad de oportunidades y tengan como destinatario al ser humano.
No debemos olvidar que el Derecho Penal, como sistema de control social, sólo podrá  tener eficacia si va acompañado y apoyado por otros sistemas de control social, en específico el control informal, que tiene su inicio en el núcleo familiar, entendido como célula fundamental de la sociedad; en la comunidad; en la educación; en las asociaciones civiles; profesionales; religiosas; etc. 
El Derecho penal del enemigo está destinado a combatir peligros a través de medidas de seguridad y no a reestablecer la vigencia de la norma mediante una pena. Así mismo, la pena no es aplicable a los enemigos, porque su imposición supone de la vinculación del sujeto con la norma, es decir, el reconocimiento del sujeto como destinatario de la norma, y por lo tanto como ciudadano.
Se puede decir que el Derecho penal del enemigo es característico del llamado Derecho penal moderno,  por lo que, su tendencia en la actualidad es expansiva del Derecho penal y por tanto viola  los principios y las garantías jurídico-penales de un  Estado de Derecho,  lo que trae como consecuencia un grave problema social al estar presente un alto grado de inseguridad ciudadana.

VI. Bibliografía.
-Muñoz Conde, El nuevo Derecho penal autoritario (n. 3), p. 172
-Jakob, Günther-Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003.
- Jakobs, Günther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo,  Madrid, 2003. P. 35.
-Jescheck, Hans - Weingen, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Traducción de Olmedo Cardenette, Comares, Granada, 2002, p. 2.
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-Zaffaroni, Eugenio R., “La creciente legislación penal y los discursos de emergencia”, Teorías Actuales en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 618.
-Zaffaroni, Eugenio R., “El derecho penal liberal y sus enemigos”, Lectio Doctoralis, Universidad de Castilla-La Mancha, Enero, 2004.
- Sánchez Silva, La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 2º edición, 2001.