1. Introducción.

El delito tiene su manifestación como consecuencia de las relaciones que se suscitan en la sociedad, las cuales responden a las condiciones de cada etapa en que se desarrollan. Aun cuando no puede hablarse de delito desde el origen del ser humano,1 desde los tiempos primitivos el hombre manifestaba conductas contrarias a sus semejantes. Su denominación proviene del Derecho Penal Romano, en el cual fue concebido inicialmente como el quebrantamiento de la voluntad divina.2
Según Quirós Pírez en los códigos antiguos como el Manú, el Corán y el Pentateuco existían diversas prohibiciones basadas en las ofensas a los seres divinos.3 Posteriormente, en los inicios de la legislación romana, fueron castigados aquellos comportamientos del hombre que violaban las obligaciones morales implícitas en el ordenamiento jurídico. 4 El autor citado sostiene que el Tabú, mediante la interdicción del pecado, constituyó de alguna forma la premisa para la institución del delito. 5
Han existido en su entorno diferentes concepciones a lo largo de la historia. Actualmente, existe diversidad de criterios en la doctrina en relación a su definición.6 Según Vera toste el Código Penal cubano ofrece un concepto mixto del delito, pues establece tanto sus elementos formales como el material. 7 En dicho cuerpo legal, en el artículo 8.1 se define como: toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal.8
Del precepto citado se infiere que la peligrosidad social del hecho constituye el rasgo esencial para determinar que una conducta humana ha accedido al terreno de lo delictivo. En cuanto a su denominación existen varias categorías, es identificada con los términos dañosidad social, nocividad social, peligrosidad social o necesidad de pena. 9
Tanto la nocividad como dañosidad social, están relacionadas con el daño ocasionado a la colectividad mediante el comportamiento delictivo, ambas se refieren a los hechos ya cometidos. Por el contrario, la expresión peligrosidad social abarca todas las posibles variantes del fenómeno delictivo. Es suficiente la mera puesta en peligro de un bien jurídico protegido penalmente, para que le sea exigida punibilidad.10 En cuanto a la categoría: necesidad de pena, Vera toste considera que toda conducta socialmente peligrosa, merece una pena.11 De la explicación anterior se deduce, el por qué de la utilización de la expresión peligrosidad social por la doctrina cubana. Al realizarse un análisis gramatical, la expresión aludida implica la posibilidad de daño en el futuro, a pesar de que cada delito ocasiona perjuicio en el presente.12 Es por ello que la peligrosidad social del hecho se identifica con el Estado Peligroso, o sea la proclividad para delinquir.
La peligrosidad social debe analizarse desde dos puntos de vista, como fenómeno objetivo y fenómeno subjetivo. El primero, debe entenderse en relación al hecho, es decir, de acuerdo al riesgo que signifique determinado acto para las relaciones sociales protegidas por el Derecho Penal. Como fenómeno subjetivo se refiere al estado peligroso como se le denomina en el Derecho Penal cubano, o sea, al peligro que encierra la persona en sí.
Para Quirós, la peligrosidad social es “la cualidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algún perjuicio significativo a las relaciones sociales. Se trata de un perjuicio actual o potencial.”13 De la definición ofrecida, se entiende que el autor se refiere a la manifestada en el hecho. En cambio, la peligrosidad del sujeto, en palabras de jiménez de asúa “consiste en la probabilidad de que un individuo cometerá o volverá a cometer un delito.”14 Mientras Carrara concibe al estado peligroso como aquel peligro que no ha presentado jamás un estado de hecho que hiciera inminente la violación de un derecho.15
El Código Penal cubano, a pesar de regular la peligrosidad social del acto,16 no precisa qué se entiende como tal, en cambio, sí define la peligrosidad de sujeto. En el artículo 72 estipula que el estado peligroso es la especial proclividad en que se haya una persona para cometer delitos. La inclinación del individuo para delinquir quedará demostrada por la manifestación de su conducta contraria con las normas de la moral socialista.17
Existen dos concepciones opuestas con respecto a la peligrosidad social. Para la concepción materialista lo que resulta peligroso es el hecho, en razón al valor del bien lesionado y la magnitud del peligro o daño ocasionado al mismo. También se basa en la significación social de la participación subjetiva del transgresor, no en su autor. Razón por la cual se sanciona al sujeto por lo que hizo, se tiene en cuenta el daño provocado a los demás o al Estado.18 Para el Positivismo la peligrosidad social es una cualidad inmanente propia del sujeto transgresor. De la cual, la sociedad debe defenderse y el hecho delictivo es, únicamente, su manifestación. En razón a ello no se sanciona al individuo por lo que hizo sino por lo que es.19
Resulta difícil determinar cuál es la posición adoptada por el Código Penal cubano, pues carece de un precepto en el cual se establezca específicamente qué interpretar como peligrosidad social. En la norma en que se regula no existe claridad en relación a lo que se considera socialmente peligroso, si es el acto o el sujeto. Al definir el delito como la acción u omisión socialmente peligrosa, hace alusión al hecho. En cambio, se refiere al individuo, al señalar sus condiciones personales relacionadas a la peligrosidad social del hecho.
La peligrosidad del sujeto y la peligrosidad social del hecho son diferentes instituciones, para las cuales la ley establece efectos distintos. La confusión de las mismas conlleva la aplicación inadecuada del Derecho, por lo que es importante que sean distinguidas tanto en la legislación como en la jurisprudencia, lo que contribuye a que sean impuestas las penas correspondientes, o medidas de seguridad, en dependencia del tipo de peligrosidad manifestada.
Es propósito de la investigación distinguir la peligrosidad social del hecho de la peligrosidad del sujeto.

2. La peligrosidad social del hecho como elemento esencial del delito en el Código Penal cubano.
La manifestación de una conducta humana puede ser contraria a las costumbres de la comunidad, e incluso contravenir la ley. Sin embargo, incluso al reunir esas características no puede ser penada. “La característica fundamental de un comportamiento para invadir la esfera jurídico-penal consiste en la peligrosidad social que el hecho entraña.”20
La definición de delito expuesta en el artículo 8.1 del Código Penal cubano destaca los aspectos formales y sustantivos que requiere una conducta para que sea concebida delictiva. Establece que es toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal.21 De acuerdo al precepto anterior, Quirós Pírez sostiene que la antijuricidad, la peligrosidad social y la punibilidad constituyen los rasgos característicos del delito. 22 Otros autores 23 fundamentan también la conducta, la tipicidad y la culpabilidad.
La conducta es el elemento básico del delito y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito. La voluntariedad de la conducta se afirma porque su manifestación es decisión libre del sujeto. 24 El comportamiento es positivo cuando consiste en una actividad, un hacer del individuo, que produce consecuencias en el mundo jurídico. Es negativo cuando existe una omisión, cuando la ley espera una conducta de la persona y la misma deja de hacerla. Cuello Calón expresa que es “la inactividad voluntaria cuando existe el deber jurídico de obrar.”25
La antijuricidad es el actuar en contra a lo estipulado en la ley para la protección de los intereses de la sociedad en general. Consiste en una relación de contradicción entre dos fenómenos o procesos: los comportamientos sociales del hombre y las normas jurídicas.26 Según Welzel, la antijuricidad constituye una mera relación de contradicción entre un hecho y una norma. 27
Para un sector de la doctrina no existe una diferencia conceptual entre la antijuricidad y la tipicidad. 28 Beling niega tal similitud conceptual, considera que son aspectos de la conducta que deben tratarse con total independencia.29 Plantea que existen acciones típicas que no son antijurídicas, otras en las que coinciden ambas categorías y otras que no son típicas y sí antijurídicas.30
Antes de hablar de la tipicidad es necesario dilucidar qué es el  tipo penal, el cual constituye la descripción, en una norma penal, del comportamiento que el Estado desea prohibir.31 La tipicidad es el encuadramiento de la conducta humana al tipo previsto en el precepto penal. 32 Una conducta es típica cuando las características del hecho se ajustan a los elementos establecidos en la figura delictiva.
La culpabilidad consiste en la relación subjetiva entre el acto y el autor.33 Pérez de Agreda expone que es la atribución, el reproche, la imputación subjetiva de un hecho antijurídico a su autor.” 34 La razón profunda del reproche de culpabilidad radica en que el hombre está en disposición de autodeterminarse libre, responsable y moralmente y está capacitado, por tanto, para decidirse por el Derecho y contra el injusto. En el ámbito del Derecho Penal la culpabilidad sólo puede significar que el autor ha actuado ilícitamente, mientras podía haberse comportado conforme a Derecho.35
La culpabilidad es la reprochabilidad al sujeto por un hacer doloso o imprudente.36 La conducta del individuo se manifiesta de forma dolosa cuando tiene la intención voluntaria de cometer un hecho a pesar de conocer las consecuencias que apareja. Lo que se reprocha es la decisión de cometer el hecho.37
La forma imprudente se exterioriza cuando los resultados del comportamiento del sujeto no llevan intrínseco su voluntad.38 La acción u omisión del individuo no dolosa es reprochable por no haber evitado el resultado. De ahí que welzel establezca que la culpa no es un tipo psíquico, sino el juiciode valor sobre un tipo psíquico que existe o falta.39
La punibilidad consiste en el merecimiento de un castigo, por razón de la comisión de un acto contrario al bienestar social. “Es la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se viole una norma penal.40 Constituye la reacción del poder público frente al acto que ataca las relaciones sociales.

La peligrosidad social del hecho es, según vera toste, el elemento esencial de un comportamiento para establecer que se está en presencia de un delito. Consiste en la cualidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algún perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales.41 La conducta carente de la misma, aún cuando presente todos los elementos del delito, no es considerada como tal.
A partir del análisis de los rasgos del delito aludidos, se considera que el mismo se caracteriza por ser una conducta humana que representa peligro para la colectividad, tipificada en la norma penal, en la cual se aprecia culpabilidad y en consecuencia merece una pena. No es posible dejar de mencionar la conducta del hombre cuando son abordados los elementos del delito. El hecho delictivo se manifiesta en el contexto de las relaciones sociales, las cuales solo pueden desarrollarse mediante el comportamiento de los individuos.
El elemento antijurídico ha sido señalado por varios de los autores referidos, no obstante, puede estar presente en un hecho sin concebirse delito. La antijuricidad es lo contrario al Derecho, por tanto se manifiesta en cualquiera de sus ramas. De lo anterior se infiere que no todas las acciones anti normativas requieren la intervención del Derecho penal. Para la constatación de un delito las acciones antijurídicas atípicas quedan fuera de consideración,42 pues nadie puede ser penado por un acto no previsto en la ley penal. De la explicación anterior se colige que la tipicidad constituye el tercer rasgo de la acción u omisión delictiva.
Un principio del Derecho Penal establece que no hay pena sin culpabilidad, por lo que necesariamente la conducta debe estar impregnada de dicho elemento para constituirse delictiva. Todo comportamiento típico, culpable y peligroso para la sociedad  merece una pena. En relación a la cuestión planteada, Jiménez de Asúa y Muñoz Conde aducen que la punibilidad es un componente del delito.43 Sin embargo existen criterios discrepantes en la doctrina. Se sostiene por algunos que constituye sólo una consecuencia del hecho repudiado socialmente, ajena a su concepto; para otros, con su exclusión la conducta no pertenecería al terreno de lo delictuoso.44
De las posiciones señaladas, Villalobos adopta  la primera. El mismo afirma que “una acción o una abstención humana son penadas  cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren dicho carácter porque se les sancione penalmente.” 45 Quirós Pírez es partidario de la segunda posición, considera la punibilidad como un rasgo de la conducta delictiva, dado por la estructura de la norma jurídico-penal.46 A pesar de la divergencia que existe sobre la punibilidad como elemento o consecuencia del delito, lo que sí queda claro es que constituye una característica del mismo.
El principal rasgo característico de la acción u omisión delictiva es la peligrosidad social que trae consigo el hecho producido. Se considera acto socialmente peligroso aquel que infrinja las normas sociales que respaldan y fortalecen el sistema de relaciones.47 Las conductas consideradas como tal son aquellas que atenten contra el régimen estatal, el sistema económico, y los derechos e intereses de las personas protegidos por el Derecho Penal. 48
Para la concepción materialista lo que resulta peligroso es el hecho, en razón al valor del bien lesionado y la magnitud del peligro o daño ocasionado al mismo. Se basa en la significación social de la participación subjetiva del transgresor, no en su autor. Razón por la cual se sanciona al sujeto por lo que hizo, se tiene en cuenta el daño provocado a los demás o al Estado.49
Para el Positivismo la peligrosidad social es una cualidad inmanente propia del sujeto transgresor. La sociedad debe defenderse frente a la condición peligrosa del delincuente y el hecho delictivo es, únicamente, su manifestación. En razón a ello no se sanciona al individuo por lo que hizo sino por lo que es.50
El Código Penal cubano en su artículo 8, adopta una posición tanto materialista como positivista en relación a la peligrosidad social. El apartado segundo, le atribuye un papel esencial a la peligrosidad social,  al no considerar delito la conducta en la cual no sea apreciada.51 El precepto mencionado es una consecuencia de la esencia del delito dada en la peligrosidad social del hecho. Lo cuestionable es que adjunta un elemento totalmente extraño o ajeno a esa peligrosidad social del acto: las condiciones personales del autor, las cuales niegan la esencia que parcialmente se revela en la norma.
Otros Códigos Penales de países socialistas también reconocen la peligrosidad social objetiva, pero ninguno hace referencia a las características del delincuente. 52 A partir de lo preceptuado en el artículo 8.1del Código Penal cubano, al considerar delito toda acción u omisión socialmente peligrosa se deduce que se hace referencia al acto y no al sujeto. No se mantiene la misma posición en los apartados segundo y tercero, al tratar las condiciones personales del autor refiriéndose a peligrosidad social.
No se discrepa en cuanto a la existencia de peligrosidad social en el sujeto, sin embargo, como elemento característico del delito, al Derecho Penal solo le incumbe la referida al hecho. “La fuente generadora de la delincuencia no radica en la peligrosidad social del sujeto.” 53 Es poco probable conocer con certeza si el individuo considerado peligroso, llegará algún día a delinquir.
La peligrosidad social del hecho constituye la esencia del delito, 54 pues le permite al legislador conocer cuáles son las formas del comportamiento humano que requieren ser prohibidas penalmente. La necesidad de prohibir una conducta está determinada por el hecho de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos penalmente. El bien jurídico es entendido como el interés vital del individuo o de la comunidad protegido jurídicamente. 55
Lo que hace al bien jurídico digno de protección penal, es el hecho de que no sea suficiente su amparo en otras ramas del Derecho. Según el principio de subsidiaridad, el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar.56 Solo debe intervenir cuando no existan otros mecanismos para prevenir la producción de conflictos sociales o para solucionar los ocurridos. De ahí que no sean penadas todas las conductas que afecten bienes jurídicos, sino que el Derecho penal selecciona sólo aquellas que revistan mayor peligrosidad social.
De lo anterior se colige que el carácter esencial de la peligrosidad social está dado porque no existe delito si no son puestos en peligro o lesionados los intereses de la sociedad tutelados por el Derecho Penal. Cuya protección se debe a la insuficiencia de otras ramas del Derecho para amparar tales relaciones sociales. De los elementos del delito señalados solo la peligrosidad social del hecho es material. Únicamente ésta le permite al legislador conocer cuándo prohibir determinada acción u omisión mediante la norma penal. La manifestación de la conducta contraria a tal prohibición sería entonces típica, culpable, y consecuentemente merecedora de una pena.
2.1. Antecedentes históricos de su regulación en el Derecho Penal cubano.
Desde el inicio de la conquista española en 1512 hasta 1879 no existía propiamente Derecho Penal en Cuba, en forma codificada. 57 Durante los primeros años de colonización fueron aplicadas las disposiciones del Fuero Juzgo,58 Fuero Real,59 las Siete Partidas, 60 y la Novísima Recopilación.61 Las Ordenanzas Reales de Castilla y las leyes de India, concernientes también al mismo período, solo rigieron en apariencia, pues la justicia penal se administraba según la costumbre.62 Las disposiciones establecidas en aquel tiempo, a pesar de condenar determinadas conductas, no exponían un elemento material para determinar cuáles requerían ser castigadas.63 La justicia penal se aplicaba por los órganos instaurados 64 con ese  fin, de forma arbitraria.65
En la etapa posterior, las normativas en la esfera penal fueron de muy limitadas proporciones.66 En 1870 se aprobó un nuevo Código Penal67 que sustituía, en España, al Código de 1848.68   Por Real Decreto de 23 de mayo de 1879 se dispuso que el Código Penal español de 1870 se aplicara  en los territorios  jurisdiccionales de las Islas de Cuba y Puerto Rico. Así, entraba en vigor en Cuba una codificación penal que intentaba unificar todo el ámbito jurídico-penal existente.
El Código español de 1870 a pesar de ser superior a los que habían regido anteriormente, no se pronunció respecto a la peligrosidad social del hecho.69 A partir de la Guerra de Independencia iniciada por Carlos Manuel de Céspedes en 1868, y la liberación posterior por el Ejército Mambí de algunos territorios, resulta necesaria la elaboración de normas jurídicas que reconocieran los intereses de los cubanos. Después del reinicio de las luchas independentistas, en 1898 fue promulgada la Ley Penal de la  República en Armas.70
El cuerpo legal citado introduce de manera implícita el elemento de la peligrosidad social del hecho en uno de sus preceptos. Establece en el artículo 1540 que el tribunal para penar a los autores de los delitos de allanamiento, saqueo y daño, tendrá en cuenta: “…el escándalo y alarma producidos, la entidad del daño causado y el perjuicio producido por el hecho…” 71 El mismo, a pesar de significar un avance del poder revolucionario, solamente rigió hasta el 1ro de enero de 1899. A partir de esa fecha, en virtud de una proclama de las fuerzas de ocupación de los Estados Unidos, toma vigencia en todo el país el Código Penal español promulgado en 1879. Esta ley imperó en Cuba hasta 193872 al ser subrogada por el Código de Defensa Social.73
En el período comprendido entre 1903 y 1936, antes de la promulgación del Código de Defensa Social, se realizaron algunos proyectos de códigos penales sin que llegaran a tener vigencia. 74 Los mismos fueron presentados por Lanuza en 1910, vieites en 1922 y luego en 1928, ortiz en 1926, Kyrlenco en 1930, Fernández plá en el mismo año y tejera en 1936.75 El proyecto elaborado por Lanuza en 1910 no reconoce la institución de la peligrosidad social.76 En cambio los presentados con posterioridad sí la regulaban, pero visto desde un punto subjetivo, o sea, relacionado al sujeto delincuente. 77
El Código de Defensa Social también acoge en sus principios la institución de peligrosidad como base de la imposición de las sanciones y de las medidas de seguridad.78 Establece que la peligrosidad puede ser revelada por el delito cometido o por cualquier otro género de conducta.79 Se entendía peligrosidad social a la revelada por el individuo sin que hubiere aún delinquido, y peligrosidad criminal a la manifestada por el sujeto según hecho cometido.
A partir del triunfo de la Revolución, en la década del 60 la situación en el país sufre grandes transformaciones económicas, políticas, y sociales. Fueron quebradas las bases del estado burgués, se disolvió el viejo ejército y los demás cuerpos represivos. 80 Se confiscaron los bienes de los malversadores del tesoro nacional; pasaron a ser propiedad social la banca, el comercio, y las industrias privadas. 81 Se adoptó un modelo económico bastante similar al entonces vigente en la llamada Europa del Este Socialista y la Unión Soviética. 82
En la esfera jurídica también existieron cambios fundamentales, se eliminó el derecho y la legalidad burguesa para instaurar la socialista. El Estado y el Derecho debían representar los intereses del pueblo. Se proclamó el 24 de febrero de 1976 la Constitución Socialista de La República de Cuba. En consecuencia, fue modificado el Código de Defensa Social dominante en aquel momento, cuyos principios no correspondían con la realidad social existente.
Las reformas introducidas en esta ley fueron tan amplias que se consideró más conveniente la elaboración de un nuevo código. La nueva ley penal sería la expresión de las nuevas relaciones socialistas que se suscitaban en la sociedad. Así el 1ro de noviembre de 1979 entró en vigor la Ley No. 21: Código Penal Socialista cubano.83
En la elaboración del mismo, la doctrina cubana aprehendió los principios, definiciones y experiencias acumuladas por la ciencia del Derecho Penal soviético. 84 De ahí la introducción en su articulado de una definición tanto formal como materialista del delito. Como acota Quirós, el Derecho Penal del campo socialista a partir de sus primeras elaboraciones teóricas y previsiones normativas, destacó como rasgo esencial del delito la peligrosidad social del acto. 85
Así se evidencia en el primer Código Penal soviético de 1922, artículo 6, el cual definía al delito como “cualquier acción u omisión socialmente peligrosa que amenace los fundamentos del régimen soviético…” 86 Igualmente el artículo 7 de los fundamentos para la legislación penal de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas expresa: “se consideran delitos las conductas socialmente peligrosas, previstas por la ley penal que lesionan el orden jurídico socialista.”87 La Ley Penal de Yugoslavia dispone en el artículo 4.2: “No se reputa delito el acto que, aun al contener los elementos de un delito determinado por la ley, representa un peligro social insignificante a causa de la insignificancia o ausencia de consecuencias dañinas”88 Semejantes criterios rigen también en los Códigos Penales de la República Popular de Polonia,  República Popular de Bulgaria, y República Democrática Alemana. 89
El Código Penal Socialista cubano de 1978 constituye la primera legislación cubana que estipula la peligrosidad social del hecho como elemento esencial del delito. 90 El mismo se concibe como el primer Código de su tipo en América Latina. 91 Tiene su base en las concepciones marxista-leninista del Derecho Penal. Supera la concepción positivista de la peligrosidad del sujeto como fundamento básico de la responsabilidad penal y criterio determinante de la pena. El Código Penal actual, como sucesor de La ley No.21 de 1979, hereda la institución de la peligrosidad social del hecho y establece en su artículo 8.1 el carácter materialista de la misma.

2.2. Particularidades de su regulación en el Código Penal cubano.
La Ley Penal imperante en Cuba a diferencia de otras legislaciones, 92 establece en el artículo 8 que no constituye delito la conducta en la que no sea apreciada la peligrosidad social. Sin embargo, carece de un precepto en el cual se establezca específicamente qué interpretar como tal. La falta de una definición del elemento en cuestión ocasiona que sea interpretado de manera desigual por los operadores del Derecho. Conlleva un tratamiento diferenciado en la aplicación de la norma, lo cual puede propiciar una manifestación arbitraria. En relación a ello Vera Toste afirma que “el empleo de la categoría peligrosidad social sin un contenido delimitado, constituye un riesgo y una brecha para un ejercicio arbitrario del ius puniendi.”93
El poder punitivo del Estado aplicado arbitrariamente sobre la sociedad quebranta el principio de legalidad. “La legalidad es la forma de vida sociopolítica de un país, en la cual las relaciones entre el poder y el individuo, entre el Estado, sus órganos y funcionarios, por una parte, y los ciudadanos, por otra, se basan en la ley y no en la arbitrariedad.” 94
A partir de la regulación de elementos que permitan establecer la existencia de peligrosidad social, la conducta es o no peligrosa porque así lo establece la ley. De modo que la norma esté regida únicamente bajo el imperio de la ley.
El apartado tercero del artículo 8, refleja otra de las particularidades de la regulación de la peligrosidad social en el Código Penal cubano. Dispone que siempre que la peligrosidad social en la comisión del hecho sea escasa, puede imponérsele al infractor una multa administrativa. Sin embargo, el mismo no establece parámetros para determinar su nivel de manifestación en determinado comportamiento. “El grado de peligrosidad, ha de estar predeterminado legislativamente para evitar arbitrariedades.”95
En cuanto a la aplicación de la multa, el artículo aludido faculta a la autoridad para ello, sin que sea remitido el conocimiento del hecho al tribunal. Esta disposición permite aliviar el sistema de justicia, puesto que “evita sobrecargar al órgano judicial con hechos en los que el autor reconoce su actuar antijurídico, con escasa peligrosidad, y cuya sanción de multa puede coincidir con la pena a imponer por el tribunal.” 96  En cambio, la Constitución  de la República de Cuba en su artículo 59, establece que solamente los tribunales poseen la facultad de encausar o condenar.97 La multa constituye una pena, por lo cual su aplicación por parte del órgano policial contradice un precepto constitucional, lo cual constituye una violación de la legalidad. Con respecto a lo planteado Rivero García considera “que esta solución, requiere cambios precisos en su regulación, porque de la forma en que se aplica actualmente, aunque a favor del encausado, pudiera entrar en contradicción con el principio de legalidad.” 98
Visto desde otro punto, la aplicación de una multa administrativa ante un hecho de poca significación social, constituye una solución justa. Aun cuando exista un hecho delictivo, no debe equipararse una conducta poco peligrosa con aquella que trae consigo consecuencias mayores para las relaciones sociales. De esta manera el individuo responde ante la comunidad por sus actos sin ser alejado del medio en el que se desarrolla.
Resulta superfluo tener las cárceles abarrotadas de sujetos que hayan actuado en contra de una norma penal, cuando es evidente la escasa significancia que haya tenido su comportamiento para la colectividad. La cuestión plateada posibilita que el individuo se reinserte a la sociedad con una conducta positiva, dado que el Derecho no solo tiene la función de reprimir los comportamientos considerados inadecuados y reprochables. El Derecho socialista educa,99 pretende que el individuo actúe de acuerdo a sus valores y no únicamente por temor a la pena.
Otra característica particular de la legislación cubana con respecto a la peligrosidad social es la introducción de las condiciones personales del agresor. El apartado segundo del artículo 8 establece que no se considera delito el comportamiento carente de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor. 100 Igualmente el apartado tercero estipula, que se evidencia escasa peligrosidad social tanto por las características y consecuencias del hecho como por las condiciones personales del infractor.
No existe contradicción en cuanto a tomar en consideración las consecuencias del acto delictivo. Según Quirós “la peligrosidad social de la acción se determina por la importancia y la estimación social de la relación protegida.” 101 Pérez de Agreda considera que “la peligrosidad social está determinada por los bienes dañados, la magnitud de ese daño y la significación social de la conducta y nada tiene que ver con el transgresor y sus condiciones personales.” 102
Cuando se habla de las condiciones personales del infractor se está referido “al grado de integración o participación que tiene el individuo en la comunidad. Se manifiestan a través de lo que el sujeto hace productivamente, su participación en su seno familiar, sus aportes culturales y científicos a la sociedad.” 103 Se trata de las condiciones que revelen, objetivamente, cómo se relaciona socialmente.
Las circunstancias personales no determinan la existencia ni el grado de expresión de la peligrosidad social del acto. Cuando un sujeto mata a otro, el hecho no pierde su significación social porque el asesino haya tenido hasta el momento una integración positiva en la sociedad. Analizado inversamente, cuando un individuo ha mantenido una mala conducta anterior al delito, tal condición personal no agrega ningún desvalor a su hecho, sus consecuencias son las mismas.
Según Pérez de Agreda, las condiciones del sujeto sólo intervienen cuando revelan la necesidad de una pena menor para no obstruir la resocialización del infractor.104 Las características del agresor solo deben tenerse presente en el momento de aplicar la sanción. El artículo 47.1 del Código Penal, expresa que el tribunal tiene en cuenta tanto el grado de peligro social del hecho, como las características individuales del inculpado para fijar la pena.105 Si las condiciones personales del delincuente son positivas,106 pueden apreciarse como un factor favorable en la imposición de la pena.
La peligrosidad social del hecho es la cualidad objetiva de aquellos comportamientos humanos que producen un perjuicio significativo a un bien jurídico penal. Constituye el rasgo esencial del delito porque permite determinar las formas de conductas que deben ser prohibidas penalmente en razón del perjuicio significativo que cause a la sociedad. El Código Penal Socialista cubano de 1978 es la primera legislación cubana que estipula dicha institución. La carencia de una definición de la misma y de parámetros para determinar su grado de manifestación en la Ley Penal vigente, dificulta el actuar de los operadores del Derecho en la constatación del delito. Consiste un error la regulación de las condiciones personales del infractor relacionadas a la peligrosidad social del acto, pues las mismas no aportan ningún beneficio o desvalor al hecho cometido.