Breve Preámbulo
Mucho se ha discutido en la doctrina del proceso civil, aún hoy en la moderna doctrina procesal civil, acerca de si la cosa juzgada hay que estudiarla como efecto del proceso civil o como excepción opuesta a la demanda.
Otrora recuerdo haberla estudiado, en mis años de estudiante de Derecho como presunción y luego como la máxima preclusión, en defensa de la seguridad jurídica deparada a la inamovilidad de los derechos reconocidos u obtenidos por los justiciables en los diversos procesos en los que se transitan los senderos para buscar una sentencia firme.
Han abundado en tal sentido las disquisiciones teóricas, pero nadie ha objetado, sean quienes la ven como efecto del proceso civil o quienes la estiman como excepción, lo que indubitablemente signa el carácter de la cosa juzgada: su virtualidad para que por los Tribunales de Justicia, de una manera u otra, no se entre a conocer el fondo de un asunto controvertido que se entiende ya conocido, resuelto y decidido por el juzgador.
Quienes la estudian como efecto del proceso civil, la ven como el efecto más importante y capital del acto procesal de conclusión principal del proceso: la sentencia. Y como ya he afirmado y ahora reitero, constituye además la máxima preclusión, o sea, su efecto de garantizar la seguridad jurídica del proceso y de su acto conclusivo principal, la sentencia, impide la retroacción hacia estadíos anteriores que ya han cesado en tanto que necesidad de asegurar el cumplimiento de esas sentencias firmes.
Sin embargo, al presente se sigue el criterio de que en materia de Derecho de Familia, el tránsito a la cosa juzgada es relativo, es decir, que hay una relativización o un redimensionamiento de la cosa juzgada en materia de familia y que esa inmutabilidad de la cosa juzgada que constituye efecto esencial de las sentencias firmes en materia de lo civil, no es vista de igual manera para las sentencias que deciden asuntos de corte familiar.
A su explicación, a su fundamentación consecuente y no a ultranza va dirigido el presente trabajo, que invita a adentrarse en este interesante tema, en puridad poco tratado.

El autor.

Desarrollo.

Desde otra arista habrá que referirse a la cosa juzgada como efecto esencial de las sentencias firmes dictadas en los procesos especiales de familia, porque si bien funciona como antes se ha explicado la cosa juzgada en el proceso civil, de otra manera se torna en el proceso de familia, que dista del primero en que en ambos, aunque son de carácter público, en el proceso civil se tutelan o protegen intereses patrimoniales o personales de corte privado o particular y en el segundo se dispensa esa tutela, esa protección, a intereses sociales. No ofrece dudas de que se trata de una tutela diferenciada para un proceso diferente del que de derivan procedimientos especiales.

En el proceso de familia hay una flexibilización de la preclusión como principio rector o formativo del proceso familiar, que viene dada, sin que ello implique que el proceso familiar se haga interminable, ni que afecte la seguridad jurídica de los justiciables, en que se permita su retroacción en interés de lo que resulte más beneficioso para la familia; para los menores de edad, los incapaces y/o discapacitados y las personas de la tercera edad.

Y es que entre los principios específicos del proceso de familia está el de la relativización de la noción de cosa juzgadaque deriva en la estabilidad de las resoluciones judiciales, condicionada a la permanencia de las mismas circunstancias de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta al dictarlas.1

En reciente artículo escrito señalo, para los procesos de familia, la necesidad de mantener la fórmula del rebus sic stantibus que imposibilita la cosa juzgada material para las sentencias que se dicten en procesos en que el contenido de lo resuelto pueda estar sujeto al cambio de las condiciones. 2

Por ello acto seguido enuncio, asociado a lo anterior, eliminar la regla de competencia funcional que ahora prevalece y establecer una regla de competencia general que permita que la tramitación de las cuestiones que puedan suscitarse con posterioridad a la solución de un asunto de familia, se tramiten ante el tribunal del domicilio de la persona que tiene a su cargo los hijos comunes, los menores de edad o los incapaces y en los demás casos, el domicilio del demandado.3

El antes invocado principio de relativización de la cosa juzgada en los asuntos de familia, conduce a la explicación del por qué en estas tutelas privilegiadas dispensadas a este tipo de asuntos, cede la inmutabilidad de la cosa juzgada que engarza con la máxima preambular de “afianzar la justicia” 4

No es posible desconocer la necesidad de salvaguardar la fórmula del rebus sic stantibus que imposibilita la cosa juzgada material en los asuntos de familia, en supuestos que sabemos en los que no puede conservarse la inmutabilidad por la inmutabilidad de la cosa juzgada, como son aquellos en que se plantean pretensiones principales o subsidiarias susceptibles de variar o mutar a virtud del cambio de circunstancias sobrevenidas a posteriori.

Tales son, por citar ejemplos: en los procesos de divorcio judicial lo relativo a pretensiones subsidiarias (la principal es la disolución del vínculo matrimonial que se mantendría inalterable paral el futuro) como la variación de la proporcionalidad de las cuantías de pensiones alimentarias; situación de deferir la guarda y cuidado de hijos menores; reglas de comunicación entre hijos menores que quedan al cuidado de uno de los cónyuges luego del divorcio; en procesos de suspensión de la patria potestad en cuanto a su posible y ulterior recuperación; en procesos de filiación y reconocimiento de paternidad; en asuntos de tutela, adopción, declaración de incapacidad , declaración de utilidad y necesidad para disponer de bienes cuyos titulares son menores de edad o incapacitados; en los que se sostiene la mutabilidad de la cosa juzgada.

Razón lleva Midón 5 al sostener la posibilidad de revisión de la cosa juzgada, cuando invoca que como brújula para el navegante debe orientar al operador jurídico durante su derrotero procesal. Necesidad impostergable, irrenunciable, máxime en procesos de familia, donde se encuentre en juego el matrimonio y la filiación, en las que está superada la simple aspiración patrimonial y se debate lo que el alma y la sangre, el Estado y la sociedad, custodian con preferencia. ¿Podremos subordinar en estos sumarios la verdad biológica, la de la naturaleza, a la verdad formal, de ilusión o apariencia, que en la ficción de la ley no admite prueba en contrario después de firme la sentencia?

Y a fortiori señala: “Necesidad impostergable, irrenunciable, máxime en procesos de familia, donde se encuentre en juego el matrimonio y la filiación, en las que está superada la simple aspiración patrimonial y se debate lo que el alma y la sangre, el Estado y la Sociedad, custodian con preferencia. ¿Podremos subordinar en esos sumarios la verdad biológica, la de la naturaleza, a la verdad formal, de ilusión o apariencia, que en la ficción de la ley no admite prueba en contrarío después de firme la sentencia?.....No podemos eludir que los progresos de la ciencia y la tecnología suben cada vez con mayor periodicidad al escenario en el espectáculo del proceso. E interactúan con institutos que, como la cosa juzgada, no quieren perder el protagonismo consolidado a través de los siglos. Escribir los guiones de escenas que los hagan compatibles, confeccionar marquesinas que los incluyan, es el desafío pendiente”. 6.

Ejemplos sobran: las sentencias en materia de alimentos no adquieren el efecto, autoridad de cosa juzgada, porque es el derecho alimentario se sustenta en la vida misma del ser humano. Los alimentos son irrenunciables, imprescriptibles, intransigibles e incompensables. No caducan, por lo que en consecuencia, las sentencias que resulten de un proceso de alimentos pueden ser modificadas a través de otra sentencia, ya sea para una nueva distribución proporcional, reducción, exoneración o fijación de una nueva pensión alimentaria.

La regla general de que para los asuntos de familia no existe la cosa juzgada, en cuanto a su carácter inmutable, es válida. Por lo que resulta pertinente revisar los casos en que lo que se pretende, siempre, es favorecer al menor de edad. Luego, como ya se ha referido, en demandas por patria potestad, guarda y cuidado de niñas y niños, reglas de comunicación, alimentos o filiación, no hay plazos para solicitarlas, no caducan y es posible volver a iniciarlas.

Y es que el Derecho de Familia vela en primer orden por el interés superior del niño y del adolescente y sólo se puede considerar cosa juzgada cuando la parte demandante invoque la misma causal de un proceso anterior, ya dilucidado.

En apoyo a estos criterios, hay también jurisprudencia que los avalan.

Y es así que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha dicho, en un caso de alimentos que “…debe tenerse presente que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido que la obligación alimentaria además de ser de naturaleza personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable también presenta la característica de ser revisable, esto es, porque la pensión alimenticia puede sufrir variaciones cuantitativas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista, sobretodo, para encontrar sentido de justicia y equidad; OCTAVO.- Que; en tal sentido, debe anotarse que lo expuesto en el considerando precedente debe concordarse con lo estipulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente -Ley número veintisiete mil trescientos treinta y siete -según la cual se recoge el principio del interés superior del niño, puesto que prescribe que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos; por tal razón, se concluye que no resulta amparable considerar que el principio de la cosa juzgada se presenta en el presente caso”.7

Abundando, en Auto del Tribunal Supremo de España de 11 de mayo de 2010 sobre interpretación del control del internamiento involuntario de una persona discapacitada, se señala que “El núcleo de la cuestión planteada es el control del internamiento involuntario de una persona, cuando ésta es trasladada a un partido judicial distinto al que adoptó la medida de internamiento y posteriormente se la vuelve a trasladar. La resolución en la que se acuerda el internamiento no termina o finaliza el procedimiento sino que continúa sus trámites hasta que se produzca el alta de la persona internada. Por tanto dicha resolución no produce los efectos de la cosa Juzgada, sino que el procedimiento continúa vivo por disposición legal, pues los facultativos donde este ingresada la persona deberán informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener dicha medida y, sin perjuicio de los informes que el Tribunal pueda pedir, que deberán emitirse, como mínimo, cada seis meses”. Y reafirma que “tal interpretación es más adecuada, con el concepto de discapacidad, que contiene la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad de trece de diciembre de dos mil seis, al establecer que la discapacidad es un concepto que evoluciona y resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás…”8

Y otro ejemplo es el que sostiene el propio Tribunal Supremo español en sentencia de su Sala Primera cuando establece:

“Sobre la base de la doctrina expuesta, es claro que no concurre en el presente caso la excepción procesal alegada, de "cosa juzgada material", tal como ya se razonó por la Audiencia en su Sentencia, puesto que en el proceso de separación se acordó, -por así exigirlo el artículo 95 del Código Civil- la disolución del régimen económico matrimonial, mientras que en este proceso se dirimen varias y diferentes cuestiones: 1) La declaración de existencia de una convivencia "more uxorio" previa al matrimonio que después celebraron las partes; 2) La declaración de existencia de una comunidad de bienes generada por la propia convivencia prenupcial; 3) La declaración de participación en el 50% de los bienes que formen parte de la citada comunidad de bienes de cada una de las partes; 4) La disolución y liquidación de la comunidad de bienes mediante las operaciones de partición correspondientes, asignando a cada parte la mitad del valor de los bienes, en periodo de ejecución de sentencia.

En consecuencia, la solicitud de declaración de “disolución” de la sociedad de gananciales, que se hizo en este juicio, no puede considerarse como una pretensión que determine el objeto del proceso, sino un mero presupuesto para la liquidación de bienes comunes, que es lo que constituye la verdadera cuestión controvertida, siendo, por otra parte, la disolución del régimen económico matrimonial una consecuencia “ope legis” de la sentencia de separación como establece el Código Civil (artículo 95)

En suma, aparte de lo peculiar que resulta la invocación de la excepción de cosa juzgada, en vía de recurso, por el propio demandante, falta la necesaria identidad objetiva entre ambos procesos, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico”.9

Tomando por base lo antes planteado y aunque se rompa con el clasicismo del proceso civil, hay que sostener, en sede procesal familiar y de examen de la cosa juzgada en dicha sede, que esa relativización o redimensionamiento, que entraña el replanteo de la eficacia de la cosa juzgada y su limitación temporal en centro procesal de familia, se explica en las estimativas que con acierto apunta Lacueva10 para los procesos de familia, al resaltar que:

• Son procesos judiciales en los que la pretensión del petitum es una resolución judicial (sentencia, generalmente) después de la tramitación del correspondiente procedimiento ante el órgano jurisdiccional competente.

• Son plenarios, es decir, no se dan las características de la sumariedad; por lo que las sentencias producirán efectos de cosa juzgada, sin perjuicio que posteriormente puedan ser modificadas por la variación sustancial de las relaciones personales de los directamente en ella afectados.

• Son especiales porque así lo ha querido expresamente el legislador.

• Poseen, en ciertos aspectos, un marcado carácter inquisitivo dado el amplio margen de maniobra otorgado al juez por los preceptos aplicables, sobre todo en materia probatoria; lo que implica una disminución efectiva del principio de justicia rogada o dispositivo inspirador de todo proceso civil.

En procesos de familia en que se busca una declaración judicial de paternidad biológica no pueden ser declarada la cosa juzgada material, inmutable porque este efecto cardinal de la sentencia, opuesta también como excepción, requiere de los consabidos tres elementos para serlo: identidad entre las partes procesadas, identidad de petitorios y el interés para obrar. Y merece decir entonces, por ejemplo, que un fenecido proceso de de filiación, cuya pretensión se sustentaba en la existencia de relaciones sexuales en la época de la concepción, en la actualidad se decide por una prueba genética, o sea, que el interés para obrar no es el mismo. No es permitido argüir entonces la cosa juzgada.

Aunque existe la excitación de afirmar que las pruebas científicas constituyen un nuevo medio de prueba, en verdad no lo son, sino que se encuadran de en los límites de las pruebas tradicionalmente conocidas, como la pericial y la documental.

Esas pruebas científicas tienen características generales, pues son pruebas colaborativas o de colaboración, que requieren en buena medida de la voluntad de las partes y/o de terceros para que puedan llevarse a efecto, como suelen ser la extracción de sangre, corte del cabello, obtención de muestras de saliva; requieren en determinados supuestos de complementación para demostrar palmariamente la autenticidad de los elementos que se tienen en cuenta para su invocación; son pruebas muy dinámicas, mutables, dado que por el enérgico cambio de los avances tecnológicos pueden reemplazarse y/o mejorarse.

Por lo que en los procesos de familia, la procedencia de la revisión de la cosa juzgada, bajo el postulado de que su inmutabilidad no es absoluta y que la seguridad jurídica debe ceder a razón de la justicia como axioma esencial de afianzamiento de la justicia, es el valor que sustenta la entidad y el justiprecio de esta relativización de la cosa juzgada en las sentencias en lo familiar.

Todo ello nos conduce a sostener que no se resquebraja el valor seguridad jurídica si se anula una sentencia firme en proceso de familia, cuando se demuestre que a virtud del proceso de impugnación de la cosa juzgada es posible revocar derechos mal adquiridos.

Nos hemos referido al importante papel de la conciliación en la jurisdicción de familia y el proceso de familia que constituye su instrumento. De manera que la función conciliadora del tribunal no está limitada a invitar formalmente a las partes a llegar a un acuerdo, sino que en ello los jueces, directores del proceso, en tanto que instrumento efectivo de la Jurisdicción de Familia, deben tener un mayor protagonismo, incluso con la propuesta de formulas conciliatorias, que caracterizan su activismo protagónico en esta Jurisdicción, con el uso de tantos recursos persuasivos como tengan a su alcance para lograr que las partes, pese al diferendo que las ha llevado al juicio, alcancen un mutuo entendimiento 11.

Por lo que en tal sentido debe expresarse que entre los efectos de la conciliación en proceso de familia está presente que el acta válidamente firmada produce todos los efectos que produciría una sentencia judicial debidamente ejecutoriada, entre ellos que hace tránsito la cosa juzgada, o sea, debe ser entendido ello en el sentido de que es imposible iniciar proceso judicial alguno sobre los hechos que han sido conciliados, salvo que se pretenda la nulidad de lo acordado porque así lo amerite.

No obstante, este acuerdo, por el contrario, le permite al interesado invocar lo acordado dentro de un proceso judicial, como una excepción, de manera tal que podría aportarlo como prueba documental auténtica, por producirse en un tribunal, en presencia de los jueces, y el tribunal se pronunciaría sobre el particular en la nueva sentencia que al respecto dictaría.

Algo muy importante ha de tenerse en cuenta: en materia de derecho de familia, el tránsito, el movimiento al efecto de la cosa juzgada es relativo, porquelos acuerdos que figuran adoptados en el acta de conciliación pueden ser modificados en cualquier momento posterior, ya sea mediante el establecimiento de un nuevo proceso judicial, que merezca una nueva conciliación.

Lógicamente, lo antes dicho apunta a que a que el cambio en las condiciones económicas, sociales, psíquicas o morales de los padres pueden motivar la modificación de la cuantía de la alimentaría, o la reasignación de la guarda y custodia, tenencia o visitas de los menores. Los únicos acuerdos que quedan protegidos o tutelados por los efectos de la cosa juzgada, de modo inalterable e inmutable son:

• En procesos de divorcio, la ruptura del vínculo matrimonial;
• Reconocimiento judicial de la existencia de la unión matrimonial de hecho;
• La adopción, pues lo que procede, en todo caso, es la terminación por las causales expeditas que establecen las leyes positivas de los diversos países;
• La terminación de la patria potestad, salvo que ésta sea prorrogada por las causales también previstas en ley;
• La nulidad de matrimonio;
• El reconocimiento de hijos.

Pero podrían variarse, dada la relativización de la cosa juzgada en asuntos de familia, aquellos que versen sobre:

• Alimentos;
• Deferir la guarda y cuidado y la comunicación y régimen de visitas entre padres e hijos y abuelos y demás familiares respecto a los menores de edad que queden al cuidado de uno solo de los progenitores;
• Suspensión y rehabilitación o recuperación de la patria potestad, dado que en estos casos es viable que cambien las circunstancias que dieron origen a la demanda o promoción original, por lo que pueden tramitarse de nuevo estos asuntos entre las mismas partes;
• Sucesión y liquidación de comunidades de bienes conyugales, cuando aparezcan bienes ocultados o dejados de inventariar temerariamente en la demanda o promoción inicial.

En concurrencia con lo planteado y según Mendoza Díaz 12 la apreciación de la cosa juzgada material dependerá, por un lado, de la naturaleza del proceso en el que se ha dictado el fallo, y por el otro, del tipo de sentencia alcanzada. La relevancia de lo anterior estriba en que, en la ley existen procesos en los que los fallos que se adopten nunca alcanzan el efecto de la cosa juzgada material, pues debido a la naturaleza de las pretensiones que en ellos se tramitan, no debe producirse la perpetuidad que es consustancial a esta institución. Igualmente, el tipo de sentencia es también relevante, ya que sólo las sentencias que se pronuncian sobre el fondo de la pretensión pueden alcanzar este efecto.

Por tanto sin denostar del principio de seguridad jurídica que entraña la institución de la cosa juzgada, garante de la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción, hay que significar que puede sostenerse la variabilidad de la cosa juzgada en determinados procesos de familia, invocando ejemplos claros como los procesos en los que se dilucidan supuestos de filiación, ó reclamación de paternidad en que han existido omisiones en la probanza científica, en asuntos en que la legislación especial de protección a los menores de edad se sobreponen al instituto de la cosa juzgada.

Indudablemente quedan cabos sueltos por atar en este tema. Y sería preciso preguntarnos: en tales supuestos, en que por las razones ya invocadas existe una relativización, un redimensionamiento en cuando a admitir la revisión de una sentencia firme en proceso de familia que goza del efecto de la cosa juzgada, ¿cuál sería la vía procesal provechosa para que la cosa juzgada fuera revisada?; ¿qué jueces o tribunales serían los competentes para resolver respecto a la admisibilidad del planteamiento de esto?; ¿se establecería un plazo de caducidad o de prescripción para la alegación de esta revisión, habida cuentas que ambos son efectos del derecho en el tiempo?.

Las estimativas no están cerradas. Al presente, incluso, el abordaje de la posible mutación o cambio en el resultado procesal firme en que se ha resuelto en sede jurisdiccional un asunto de familia, es un tema de lege ferenda pero no es una cuestión que constituya tabú en su razonamiento, en su reflexión.

La justicia de familia, es no una justicia que se dispensa para tutelar derechos personales o patrimoniales de familia, aunque también ellos se determinen en los procesos de familia.

Se trata de una justicia social y como tal, alcanza al sector más importante de que se nutren las sociedades y que como simiente preciosa de no germinar, de no cultivarse y no defenderse, pondría en peligro de extinción al género humano mismo: la familia, esa célula altamente especializada que se impone, en un mundo post- moderno, preservar.

De ahí el razonamiento lógico que justifica el por qué, en desmedro de formalismos prudentes, se aboga en nuestros días por abrir las puertas a la revisión de resultados procesales firmes en materia de Derecho de Familia, cuando pueda colegirse que el mérito de ello está fundado en razones que puedan estimarse como manifiestamente injustas.

Se alza así, con este nuevo rumbo, la justicia de familia, signada por el desarraigo de las posiciones que sacralizan al instituto de la cosa juzgada, que no debe seguir siendo analizada desde la óptica de dogma de que representa la inmutable verdad absoluta, sino que se impone reflexionarla desde posiciones que entroncan con la dignidad del ser humano.

Cierto es que todo justiciable busca, -ello no lo negamos-, seguridad en las relaciones jurídicas, pero en asuntos familiares estamos en la obligación de ponderar la justicia para todos, la ética, la eficacia, la tuición, la proporcionalidad y racionalidad de los jueces en las relaciones jurídicas familiares.

Dubitando ad veritatem pervenimus.