Breve introito
Uno de los temas menos explorados en el derecho constitucional ha sido y así se mantiene hoy, el relativo a la protección de los derechos de la familia, aunque sea ésta una institución que constituye la columna vertebral de toda sociedad y que constitucionalmente se encuentra tutelada de diversas maneras.

En sede jurisdiccional, por ese sentido de racionalidad atribuible a los jueces y que se advera de las sentencias en que la voluntad colegiada de los juzgadores se pone de manifiesto, puede afirmarse que actualmente existen marcados indicios de que la amplia gama de temas referidos a las obligaciones y derechos familiares, se analizan y resuelven con mucha atención y con perspectiva de género.

La justicia de acompañamiento tiene el fin de quitar el dramatismo al proceso de familia, la lucha enconada, las pasiones exacerbadas que conducen a que, aún terminada la litis quede la amargura entre las otrora partes y en muchas de las veces hasta de sus representantes voluntarios (abogados litigantes) y en la medida de lo posible, a evitar la aparición de “vencedores y vencidos” en la contienda judicial.

Para Berizonce1 el proceso de familia no puede ignorar que de su objeto derivan graves consecuencias en el plano social, económico, jurídico y sobre todo el moral, que inciden fuertemente en toda la comunidad, lo que hace exigible una magistratura altamente activista, de acompañamiento y protección, para la tutela privilegiada de los intereses públicos envueltos

El activismo de los jueces entronca con la idea de la responsabilidad social de los jueces, del imperio de la racionalidad en sus decisiones y jamás del llamado imperialismo jurisdiccional.

La presencia activa del juez o tribunal y de las partes aseguran el éxito de esta audiencia, que debe tener un carácter menos formal que las actuales: se cumplen así los objetivos enunciados de simplificación de los trámites e inmediación.

Dada la necesaria flexibilidad que debe caracterizar al proceso de familia, queda en manos de los Tribunales de Justicia la adopción de las medidas cautelares que estime necesarias para la protección personal de los miembros de la familia o para evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de que se dicte sentencia o para asegurar provisoriamente los efectos de ésta; que puede mantenerse hasta el momento de la ejecución de la sentencia dictada, salvo que sea menester, a los fines de garantizar el cumplimiento  de la misma, se prorrogue su vigencia.

Por la garantía que ello significa para la justeza del proceso de lo familiar, se concibe establecer medidas cautelares, muy específicas de este procedimiento especial. Así las cosas, podrían disponerse, entre otras, la Exclusión del Hogar, en casos notorios de violencia familiar o de género; los Alimentos Provisionales; la Guarda o Tenencia provisoria de menores de edad; Fijación de régimen de visitas circunstancial; medidas cautelares patrimoniales en evitación de hacer inciertos o defraudar por parte de un cónyuge los derechos patrimoniales del otro, que van, como apunta Berizonce a “preservar la integridad o intangibilidad del patrimonio ganancial”2 , entre ellas el embargo, intervención judicial, secuestro, medidas de individualización de bienes o derechos, por citar algunas.

¿Esta adopción de medidas de cautela podrían  ser dispuestas y sería viable ello a través de otros funcionarios en centro no jurisdiccional? Es imposible. Se precisa de la actuación judicial para lograrlo por la autoridad, por la postura inquisitiva de los jueces, para nada compatible con la posición notarial de lograr convenciones y dado el carácter indisponible que prevalece en los procesos de familia, en nada sujetos a la autonomía de la voluntad.

Desarrollo.-

Sin pretender sostener un criterio a ultranza y con independencia del establecimiento del Divorcio Notarial, que per se existe desde hace algún tiempo y de la atribución a los notarios de asuntos de índole familiar, por razones de celeridad, de utilitarismo por la mora judicial de la que siempre se culpa a los tribunales, aunque muchas de las veces es provocada por subterfugios legales y posturas dilatorias de representantes de partes, sí  se precisa considerar que llevar a la vía notarial toda una gama  de asuntos de índole familiar, obstaría a un conocimiento en colectivo de cuestiones que son de capital importancia para la familia y que la vía jurisdiccional, por su carácter colegiada  y no unipersonal y aún en supuestos de jueces unipersonales por esa función tuitiva exclusiva del juez, inmanente a la judicatura, sería la garante de la plena realización de la justicia en los mismos, dado que  se estaría en la posibilidad de la doble instancia del juzgamiento de asuntos o de la primera instancia y la instancia de derecho que significa el tribunal de casación. Y ello, por ser exclusivo de la jurisdicción, no es estimable que se defiera a los notarios.

El notario es un funcionario de prestigio, público, un fedatario, pero no es juez ni tribunal. Ello entrañaría la monocraticidad o unipersonalidad del que va a resolver, sin la garantía de un doble juzgamiento. La solución de asuntos familiares, del derecho sustantivo familiar de naturaleza eminentemente social, debe quedar en la sapiencia colectiva, en la opinión colegiada o al menos en la racionalidad signada por la tuición que es consustancial, también, al juez monocrático.

En fin, que la asunción en sede notarial de estos asuntos de índole de justicia familiar no reforzarían el principio de seguridad jurídica de los justiciables en una rama del Derecho como el de Familia, sellado por lo social y no por lo personal o individual.

La comprensión, la profesionalidad que se interesa como exigencia para que con la debida profesionalidad se conduzcan con un trato especializado los  conflictos de familia, con una visión de trazo socio- psicológico, supone para los tribunales y jueces un enfoque diferente, con independencia de los instrumentos procesales de que se provean al efecto, en aras de esa importante función de protección, de tutela, de garante que trae causa de la propia Ley, sin preterir la connotación que en el orden social provoca  la resolución que se dicte y los efectos que de ella dimanen para la familia en conflicto.

En los nuevos procesos de familia que se entronizan en Latinoamérica, cualquier persona puede concurrir al juzgado o tribunal sin necesidad de un abogado y presentar la demanda.

La promoción puede ser interpuesta de manera oral (un funcionario o actuario levantará un acta), o por escrito, en que se podrán acompañar los documentos relativos a la solicitud que se formule. Los jueces conocerán, conjuntamente, los diversos asuntos que una o ambas partes sometan a consideración.

Tienen los jueces y tribunales a su disposición el instituto de las pruebas para mejor proveer que le permite en cualquier circunstancia, sin subrogarse en lugar y grado de las partes y de la carga procesal de la prueba que le viene instituida a éstas por mandato legal, a disponer cualquier diligencia probatoria para el esclarecimiento de la verdad del mundo circundante, o simplemente de la verdad, ni formal ni material.

Es bueno acotar que toda una serie de asuntos de corte familiar, cuyo conocimiento y resolución pretenden ser llevados a vías no judiciales, específicamente a la sede notarial, -adopción, tutela, declaración de incapacidad, utilidad y necesidad, emancipación, por citar algunos-, no constituyen la mayoría de la radicación de los  Juzgados o de los Tribunales de Justicia y por tal razón ni de provecho o ventaja resultaría quitarlos del conocimiento de los jueces para llevarlos al sitial notarial, pues además de no significar paliativo alguno para la radicación de asuntos en los órganos jurisdiccionales, se correría el riesgo de someter a convenciones avaladas por un funcionario público unipersonal: el notario, a quien por los intereses individuales que tutela no debe atribuírsele la tuición.

Debe significarse que los asuntos de familia, en verdad muy sensibles, como los que antes se señalan,  precisan del colegio de los jueces, de esa tuición que es privativa de los jueces o de los tribunales de justicia no por mero capricho sino porque es propia de la función jurisdiccional- judicial el dispensar esa tutela judicial efectiva de que necesitan importantes cuestiones, entre otras muchas, las relativas a la adopción, designación y revocación de tutores, aprobación de actos de disposición patrimonial en caso de menores de edad, deferir la guarda y cuidado de menores de edad, disponer reglas de comunicación entre los hijos menores de edad y el padre o la madre que por razón de divorcio o de nulidad del matrimonio no convivan con ellos, o instituyan la custodia compartida, entre los disímiles asuntos de familia que cotidianamente deben resolverse.

Amén de las disquisiciones teóricas y de las más encendidas polémicas en torno a las funciones de los notarios, sobre todo a partir del comienzo del siglo XXI, en que se les quiere insertar en diversos asuntos concernidos a la justicia de familia, hay que ver actualmente la importantísima función notarial que extravasa sus tradicionales funciones y otras no tan tradicionales, que como antes se acota, lo han tratado de ubicar en sede del Derecho de Familia, cando en puridad debe ser colocado en un sitial en que su fortaleza como profesional del derecho y en tanto que funcionario público, lo hace en nuestros días  imprescindible: el de contralor, controlador, inspector y por qué no, revisor de la legalidad en el Derecho Empresarial moderno, en cuestiones comerciales y mercantiles en que no hay solo intereses de entidades o empresas, sino individuales de personas naturales como comerciantes individuales, o como consumidores.

Ahora bien, la operatividad y funcionalidad notarial  han variado de acuerdo al lugar, tiempo y  ordenamiento jurídico vigente, porque si bien la función notarial es variada, adecuable e imparcial y  el notario es un profesional del derecho que autoriza actos y contratos,  comprueba hechos, tramita asuntos no contenciosos y configura y autentica documentos; también tiene una responsabilidad social de equidad, justicia y honestidad respecto a quienes buscan seguridad jurídica en la constitución, inscripción y registro de empresas, patrimonio familiar, sucesión intestada; en la declaración o reconocimiento de un derecho, deber u obligación, en la autorización para el matrimonio o viaje de menores, para la rectificación de partidas, el inventario y hasta el avalúo de bienes, entre muchas otras.

El notariado de tipo latino, en mi opinión,  debe remontar su pujanza y virtualidad frente a los retos de la globalización, llevada también a la sede del  llamado Derecho de Empresas.

Ello lo obliga hoy a abrazar, sin desdorar los instrumentos públicos notariales, lo escriturado, todo lo que concierne a las nuevas tecnologías de la información, asumiendo un rol protagónico junto a los abogados empresariales en la labor de asesoría, de un amplio contexto de consultoría, de mediación y de consejería a las personas jurídicas y a las personas naturales dedicadas a estas actividades económico-mercantiles.

La concepción del notario como contralor de la legalidad en el derecho empresarial, no puede verse como un sueño irrealizado, sino como una realidad irrebatible que se abre paso.

Profesional prudente, discreto, sensato, ajeno a las pasiones del foro,  prístino conocedor del derecho, debe el notario estar dispuesto a sugerir, a aconsejar, a incentivar la búsqueda de alternativas con apego a la ley, demostrando sus vastos conocimientos del mundo de los negocios.

Por todo ello se impone defender la actitud de que la solución de determinados asuntos, entre ellos los asuntos familiares, del derecho sustantivo familiar de naturaleza eminentemente social, deben quedar circunscritos a la sapiencia colectiva, al veredicto, bien colegiado o a la tuición del juez unipersonal,  por ello debe valorarse que la asunción a sede no judicial de determinadas cuestiones de fondo relativas a la  justicia familiar, no reforzaría en manera alguna el principio de seguridad jurídica de los justiciables en una rama del Derecho como el de Familia, matizado  por  el ya explicado carácter eminentemente  social y no de corte iusprivatista.

No resulta plausible que temas tan sensibles como  la sustanciación de procesos de divorcio, de fijación de pensiones alimentarias, de deferir la guarda y cuidado de niños y niñas a favor de uno de los cónyuges- padres, de regular la comunicación entre los menores de edad que queden al cuidado de uno de los padres y el otro con el que no convivirán, cuestiones cardinales  en  las que se requiere la tuición, exclusiva de los jueces, se derive a sede notarial. ¿o es que se procura centrar la decisión de asuntos tan complejos como los de familia en un funcionario que no es juez, que unipersonalmente decidiría y resolvería tan importante materia sin tener el reservorio de la tuición?

Sería, pues, ir a la monocraticidad, pero ni siquiera judicial sino notarial. ¿Cómo proyectar que en un derecho social como el de Familia, en que se defienden más que derechos personales, patrimonialistas, derechos sociales, el Derecho Notarial dispense cautela, prevención?

En el proceso de familia el juez o tribunal ejerce una indiscutible función tuitiva, al tratar cuestiones relativas a menores de edad y adolescentes, incapacitados, discapacitados, personas de la tercera edad o en que peligre un interés social o una desventaja de estos grupos sociales respecto al resto de la sociedad.

En el proceso de familia y la jurisdicción que lo desenvuelve, los jueces asumen un novedoso rol de apoyo y colaboración con las partes, particularmente las más débiles, sin que constituya óbice suficiente del principio de neutralidad de los juzgadores. El tribunal está comprometido con los resultados, activista también en lo sustantivo, no tanto para la composición garantística tradicional, sino más bien, a los fines de una administración equitativa y teleológica, pacificadora de los conflictos que se tratan en esta jurisdicción. 3

Es que en el proceso de familia se consideran de orden público todos los problemas inherentes a la familia y los jueces de lo familiar, en una actuación específica, intervienen de oficio en los asuntos que afecten a la familia, para preservarla y para proteger a sus miembros.

¿Puede lograrse por el notario la ejecución de un pacto logrado, y luego incumplido por una de los otrora comparecientes ante él, dada su condición funcionarial pero matizada por el arribo a convenciones? ¿Está dotado el notario de ese poder de convocatoria a otros, si no quisieran voluntariamente someterse a su imperio?

Cierto es que la desjudicialización del divorcio ha sido lenta. Y que se ha limitado al divorcio notarial sin hijos, pero pretender asumir en sede notarial el divorcio con hijos es decir, sin temor a equívocos, conceder la función tuitiva a los notarios y convertirlos, ni más ni menos, en una suerte de jueces monocráticos, cuando la tuición, en tanto que cuidado, protección, tutela, resguardo que se dispensa a la familia como institución básica de la sociedad, es propia del juez o de los tribunales colegiados y no del notario.

Sería sustraer a los jueces  de esta especial facultad de protección que le es inmanente por su condición de garante de la tutela judicial efectiva.

¿Qué ocurriría si, en sede notarial se arribase a convenciones sobre adjudicación de bienes y al momento de la ejecución voluntaria alguno de los ahora excónyuges se negare a la entrega de bienes o los ocultare o desapareciere intencionalmente? ¿Podría el notario proveer a solucionar este nuevo diferendo surgido, o derivaría esta situación a la decisión de un juez o tribunal?

Se poner aquí de manifiesto que la  supuesta celeridad que acarrearía el éxito del  divorcio notarial respecto al divorcio judicial, sería probable y no siempre real, cuando después de concluirse la vía notarial, tendría que recurrirse, en estos supuestos que se dan por la riqueza de la vida, a la vía jurisdiccional, para dilucidar definitivamente la situación creada.

En caso de llegarse a acuerdo notarial respecto a deferir la guarda y cuidado de niñas y niños a uno de los cónyuges en un divorcio notarial, o fijadas las reglas de comunicación con los hijos y el padre o madre que no los tuviere en su custodia y surgidas, posteriormente, desavenencias sobre tales aspectos, al desconocer se las convenciones tenidas antes por buenas, dado que han sobrevenido circunstancias rebus sic stantibus  ¿es posible dilucidar en sede notarial, o habría que encauzarlo a la sede jurisdiccional?

Entonces, ¿es cierto que desjudicializar el divorcio significa el fin de la mora o de la dilación de estos trámites, o debe atenderse también a estas  estimativas antes señaladas?

En el caso de Cuba, más allá del profundo y polémico debate que la introducción en su ordenamiento jurídico del Divorcio Notarial ha traído consigo, donde no son pocos los defensores a ultranza de su pertinencia y su ampliación a resolver cuestiones de hijos a través de convenciones suscritas ante un funcionario que no tiene funciones de tuición, basándose esencialmente en la agilidad y celeridad que para los implicados se ofrece, no debe conllevar a  elucubraciones teóricas respecto a su procedencia, por todo lo antes explanado.

Se concluye que las interrogantes antes expuestas nos conducen a la necesaria valoración y control de la autoridad judicial, respecto a los pactos acordados por los progenitores, y que en el caso que nos ocupa, constituye límite externo y objetivo al ejercicio de las funciones que emanan de la patria potestad4 , y que por tanto, demandan la inexorable modificación de la regulación existente en cuanto a este extremo.

BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA CONSULTADA

Álvarez Torres, Osvaldo M.:

Ponencia “El Derecho Económico ¿autonomía o dependencia del Derecho civil?” Enfoque desde el Derecho de Contratos, CD. VII Jornada Internacional de Derecho de Contratos, La Habana, Cuba, enero de 2008.

“Derecho Procesal de Familia y Teoría Unitaria del Proceso. Ponencia, Matanzas”, versión de 1-5-2008.

 Benaventos, Omar: “Nociones sobre una teoría general unitaria del Derecho Procesa”l. Tomado de Internet, sitio http://www.uncitral.org, 14 de julio de 2006.­­­­­­­­­­­­­­

Benavides, Diego. “Primera, segunda y tercera generaciones de los sistemas de procesales familiares (Acercamiento a una teoría general del Derecho Procesal de Familia)”. (2006).

Diez Picazo, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio, en: Sistema de Derecho Civil, Volumen IV,  p. 290.

Dumbat Cabrera, Maritte.; Tesis de Maestría Interdisciplinaria en Derecho de Familia “La protección jurisdiccional del niño, niña y adolescente, ante la ruptura de sus progenitores”, Universidad de La Habana, 2011.

Kipp, Theodor y Wolff, Martin.; Derecho de Familia. Tomo I. Introducción. El Matrimonio. Volumen Primero, Primera Edición. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1946.

Otras Fuentes
- Ponencia: “Recomendaciones Procesales a la Instrucción  No. 187 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba  a partir de la experiencia del tribunal Municipal Popular de Cárdenas.” Colectivo de Juezas del Tribunal Municipal Popular de Cárdenas, República de Cuba, Junio de 2011.