Jaime E. Luyo (CV)
jeluyo@yahoo.es
Universidad Nacional de Ingeniería
Resumen
Se revisa brevemente las principales funciones y principios que debe cumplir el Regulador del Sector Energía peruano, Osinergmin, luego se analiza el carácter interdisciplinario de la regulación de los servicios públicos; también se identifica la diferencia de roles de los organismos de defensa de la competencia y de regulación en el sector energía particularmente en el Perú, y finalmente se intenta una evaluación aproximada del desempeño de Osinergmin en los últimos años y las conclusiones finales.
I. Funciones del Osinergmin
El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía fue creado por ley Nº 26734 publicada el 31 de diciembre del 1996 con la denominación de Osinerg , al ampliarse su ámbito al subsector minería1 adopta la actual denominación de Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) y tiene como misión “ regular, supervisar y fiscalizar, en el ámbito nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, así como el cumplimiento de las normas legales y técnicas referidas a la conservación y protección del medio ambiente2 en el desarrollo de dichas actividades”. Esta modificación legal excede las competencias de un Regulador de Servicios Públicos condición que no satisface el subsector Minería3.
Se define que Osinergmin tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera y se encuentra adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros.
Así mismo, se establece en el Reglamento General de Osinergmin sus funciones:
a) Normativa, de dictar de manera exclusiva y dentro de su ámbito de competencia, reglamentos y normas de carácter general, aplicables a todas las entidades (empresas de los sub-sectores electricidad e hidrocarburos) y usuarios que se
1 LEY Nº 28964 publicada el 24/01/2007
2 según D.S. Nº 001-2010MINAM, del 21 de enero del 2010, se dispone la transferencia de la funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental de Osinergmin al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), dándose un plazo máximo de 12 meses.
3 Traslado al Ministerio de Trabajo la función de Fiscalización en Seguridad Minera, Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Perú, agosto 2011
encuentren en las mismas condiciones. Estos reglamentos y normas podrán definir los derechos y obligaciones de las entidades y de éstas con sus usuarios. Velar por el cumplimiento de la normatividad que regule la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario.
b) Reguladora, por la que tiene la facultad de fijar tarifas del servicio público de electricidad así como del servicio de transporte de hidrocarburos por ductos y distribución de gas natural por red de ductos.
c) Fiscalizadora del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los concesionarios en los contratos de concesiones eléctricas y otras establecidas por la ley.
d) Supervisar y fiscalizar que las actividades de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas técnicas vigentes.
e) Fiscalizadora y Sancionadora, facultándole imponer sanciones a las entidades que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las obligaciones legales, técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, así como de las disposiciones reguladoras y/o normativas dictadas por Osinergmin. Si en el ejercicio de sus funciones, cualquier Órgano de Osinergmin tuviera indicios de la comisión de una infracción y las normas aplicables son de competencia exclusiva del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), Osinergmin tendrá legitimidad para obrar e iniciar cualquier denuncia que estime pertinente. La misma facultad le corresponderá en el caso de infracciones cuya decisión esté a cargo de otras autoridades4.
f) De solución de Controversias y de Conciliación, por el que se autoriza a los órganos competentes de Osinergmin, a resolver en la vía administrativa los conflictos y las controversias que, dentro del ámbito de su competencia, surjan tanto entre las entidades, entre éstas y los usuarios libres y entre éstos.
4 Art. 38 del Reglamento General (concordado) de Osinergmin, D.S. Nº 054-2001-PCM.
g) De solución de Reclamos de Usuarios del Servicio Público, en primera instancia administrativa está a cargo de las entidades, y en vía de apelación y segunda y última instancia administrativa por la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios.
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La actuación de los Órganos de Osinergmin está sujeta a los Principios establecidos en su Reglamento, que son: Transparencia, Imparcialidad, Libre Acceso, Neutralidad, No Discriminación, Eficiencia y Efectividad, Celeridad.
Además, el principio de Autonomía: “Osinergmin no se encuentra sujeto en su actuación funcional a mandato imperativo de ningún otro órgano o institución del Estado. Su actuación se sujetará estrictamente a las normas legales aplicables y a estudios técnicos debidamente sustentados”.
El de Subsidiariedad dice que: “La actuación de Osinergmin es subsidiaria y sólo procede en aquellos supuestos en los que el mercado y los mecanismos de libre competencia no sean adecuados para la satisfacción de los intereses de los Usuarios de Servicio Público o Consumidores Regulados. En caso de duda sobre la necesidad de establecer disposiciones regulatorias y/o normativas, se optará por no aprobarlas, y entre varias opciones similarmente efectivas, se optará por la que menos afecte la autonomía privada.”; y
El principio de Supletoriedad: “Las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones regulatorias y/o normativas que dicte Osinergmin en el ámbito de su competencia. En caso de conflicto primarán las normas de Osinergmin”.
Habría que agregar: Independencia de la influencia político-partidaria y los otros agentes económicos en el Sector Energía, evitándose la captura del regulador; Capacidad Prospectiva de anticipación de posibles escenarios futuros para la adopción de adecuadas políticas regulatorias, que tiene ver con el liderazgo que asuma el titular del Osinergmin. Sobretodo, la Ética e Integridad , lo que implica también que el Titular y los más altos ejecutivos (Gerente General , Gerentes de Área, etc.) trabajen a dedicación exclusiva para la institución reguladora manteniendo independencia de los stakeholders5. Como se dice, “el ejemplo lo da la cabeza”.
5 Según información que es pública y conocida, el Titular y el Gerente Gral. De Osinergmin desde tiempo atrás, ejercen paralelamente el cargo de Director en Maestrías vinculadas a las funciones de este órgano regulador del sector energía, en universidades locales privadas que han sido o pueden ser prestadoras de servicios a Osinergmin.
II. Carácter Interdisciplinario de la Regulación de los Servicios Públicos
Con los procesos de liberalización de mercados y privatizaciones a nivel internacional de inicios de la década de 1990, particularmente en el sector energía, paradójicamente también se empezó a dar más atención a la Regulación debido, entre otras, a las fallas de mercado e insuficiencias institucionales, que tienen impacto económico, social y político sobretodo cuando se trata de servicios públicos. Dada la complejidad de la regulación y su tratamiento más adecuado, participan especialistas aportando con lo mejor de su conocimiento sobre la problemática: economistas, ingenieros, abogados, contadores y otros profesionales.
Aplicar un enfoque especializado, viendo solo una parte de la realidad es garantía de fracaso; el enfoque interdisciplinario, que trata de abarcar aspectos esenciales del problema de la Regulación de los Servicios Públicos es el recomendable y, consecuentemente el Regulador no debe ser un profesional unidimensional o especialista en un solo componente del problema regulatorio, es decir, preparado para tratar sistemas complejos con una visión de totalidad.
Considerando las funciones de Osinergmin que hemos revisado en el acápite anterior, podemos ver que : su función Reguladora está sustentada esencialmente en la participación de economistas e ingenieros especialistas en regulación; la Normativa, de Solución de Controversias y de Reclamos, tiene vinculación con el Derecho Administrativo fundamentada y complementada con el aporte de la Microeconomía y la Ingeniería Energética principalmente ; la Supervisión y Fiscalización de las actividades técnicas de los
Subsectores de electricidad e hidrocarburos están a cargo de ingenieros especializados en cada una de estas actividades y que, en la Fiscalización del cumplimiento de contratos de concesión así como en la imposición de Sanciones tienen que tener la colaboración de los economistas y abogados.
III. Relaciones entre Osinergmin y el Indecopi
Dentro del marco de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE) ,vigente desde el 20 de diciembre del 2007, y la calificación de los Organismos públicos por Decreto Supremo Nº 034-2008-PCM del 06 de mayo del 2008; se desprende que:
Podemos observar que, el organismo de defensa de la competencia no es independiente y depende directamente del sector Producción. El Osinergmin, si bien depende de la PCM, tiene cierta autonomía técnica, administrativa y económica, pero que se ha ido limitando en los últimos años, como veremos más adelante.
Por otro lado, los roles de Indecopi y de Osinergmin se diferencian, ya que política y regulación sobre la competencia en los mercados son actividades diferentes y que, en el caso del regulador sectorial se requieren diferentes (y mayor grado) de conocimientos y especialización técnica, como sucede en subsectores aparentemente similares de mercados de redes como el eléctrico y el gasífero, donde a problemas análogos se tienen soluciones diferentes. Tal es el caso de la aplicación muy extendida del índice de medición de concentración Herfindahl-Hirschmann por los organismos de defensa de la competencia para determinar si hay potencial de poder de dominio (market power) en el mercado; por ejemplo, en el mercado eléctrico , este índice es insuficiente para concluir un diagnóstico de poder de mercado y puede conducir a error , sobretodo cuando hay generación hidro-térmica como en el caso peruano (Luyo, 2008) ; esta es una de las razones por las que el regulador al ser el más cercano observador del comportamiento mercado bajo responsabilidad , no debe eludir la tarea de vigilancia de una competencia efectiva y de denuncia de prácticas anti-competitivas y de ejercicio de poder de mercado.
Por lo anterior; resulta evidente que en la práctica, algunas atribuciones de Indecopi y Osinergmin se traslapan o complementan, debiendo haber una coordinación y colaboración entre ambas entidades para beneficio de los usuarios de los servicios públicos y también de las empresas (Luyo, 2009), además conforman el Sistema Supervisor de la Inversión en Energía. En los E.E. U.U. N.A. la política sobre fusiones es aplicada conjuntamente por el regulador de energía y la oficina anti-monopolio.
La autonomía requerida para el mejor desempeño de los entes reguladores en el Perú, y particularmente para Osinergmin, ha sido gravemente afectada según (Assano, 2011). Respecto a la autonomía económico-financiera a partir del 2009, los reguladores fueron incorporados al Sistema Integrado de Administración Financiera del Sector Público, por lo que “se ha restado agilidad y eficacia a los procesos administrativos seguidos por esas instituciones al haberse establecido sistemas paralelos en la gestión”. Una segunda fase de debilitamiento institucional, a partir del ejercicio 2011, “se les obliga a los reguladores a trabajar con calendario de compromisos sujetos a la aprobación del Ministerios de Economía y Finanzas”. Esto ha dado como resultado una pérdida de autonomía de los reguladores, ya que han quedado bajo el imperio del Ministerio de Economía y Finanzas para la verificación y aprobación de cada una de sus operaciones; lo que ha requerido la contratación de mayor personal y de mayor esfuerzo y costo administrativo del servicio, lo que consecuentemente afecta la eficiencia y eficacia del regulador.
Con relación a la autonomía administrativa, el regulador está limitado para las contrataciones de proveedores de servicios, debido a la alta especialización de las consultorías y asesorías, lo que muchas veces por los largos procesos administrativos de la Ley de Contrataciones del Estado no se pueden culminar, ya que empresas de prestigio internacional desisten de participar. Se debe entonces flexibilizar los procedimientos de contratación en los organismos de regulación como en otros países.
En el régimen económico, según (Assano, 2011), a través de Decretos de Urgencia ha habido una apropiación de los ingresos de Osinergmin por aporte de regulación, en la siguiente secuencia:
– D.U. Nº 116-2009: 100 millones de OSINERGMIN al MINEM
– D.U. Nº 044-2010: 36.8 millones de OSINERGMIN a RENIEC
– D.U. Nº 047-2010: 1 millón de OSINERGMIN al Ministerio de Vivienda
– D.U. Nº 006-2011: 50 millones de OSINERGMIN al MINEM
Casos similares se han dado para los otros reguladores.
Podemos agregar que, estas acciones están claramente reñidas con lo que establece el Reglamento General de Osinergmin (Art. 73) que establece que: “…. El aporte tiene carácter intangible.” El mecanismo de recaudación de este aporte es a través de las empresas reguladas que cargan este costo a las tarifas del usuario final. Además, respecto a la transferencia de 100 millones de nuevos soles, fue de público conocimiento, semanas antes, en una transmisión televisiva de una reunión del Presidente de la República en la sede del Ejecutivo con los Titulares de todos los Organismos Reguladores; que el Presidente de Osinergmin en su intervención ofreció al Jefe de Estado dicho monto. Coincidimos con que las acciones posteriores a este desconcertante hecho, que vino adoptando el Ejecutivo afectó gravemente la autonomía de los Reguladores. También debemos reconocer que algunos Titulares reclamaron públicamente en su oportunidad y recientemente6 6,7.
IV. Evaluación del Desempeño de Osinergmin. Una aproximación
En la posición de usuario final de electricidad y gas intentaremos una evaluación externa aproximada, de cómo se percibe el ente Regulador respecto al cumplimiento de su rol y funciones en los últimos años.
Tomaremos como referencia el Plan Estratégico 2010-2014 (PE) aprobado por Osinergmin en mayo del 2009. El PE en su análisis externo identifica prioritariamente como oportunidades:
y como amenazas:
6 Gobierno Debilitó Organismos Reguladores, La Primera, Lima, 18 de mayo del 2011. Declaraciones del Presidente de Ositran
7 Plantean que reguladoras no tengan que ir a Arbitraje. Gestión, Lima, 18 de mayo 2011. Propuso el Presidente de Ositran.
En el análisis interno, se indica prioritariamente como fortalezas:
y como debilidades, prioritariamente:
Entre los Objetivos Estratégicos más importantes para los stakeholders están:
1. Impulsar un abastecimiento energético suficiente, eficiente y de calidad
2. Generar confianza a la inversión
3. Optimizar los procesos de supervisión y fiscalización
4. Optimizar los procesos de regulación tarifaria
5. Optimizar la resolución de controversias, reclamos, denuncias y sanciones
6. Mejorar el marco normativo para impulsar el abastecimiento de energía
7. Asegurar la autonomía y transparencia institucional
En la publicación de Evaluación del Plan Operativo 2011 al primer trimestre, siguiendo los lineamientos del PE, se presenta que se han alcanzado cerca del 100% de metas en casi todos los objetivos estratégicos y el 97.5% en promedio de todas las áreas administrativas (gerencias, oficinas , tribunal, secretaría técnica). Veremos entonces, si esta auto-evaluación es corroborada por una rápida evaluación externa que hacemos a continuación:
el incremento del riesgo de insuficiencia de generación ( dado el sostenido crecimiento de la economía peruana en la última década y que se proyecta por lo menos para las próximas dos décadas) ; la problemática del mercado de gas natural ( vinculado intensivamente a la generación eléctrica en los últimos siete años y que desalienta la inversión en generación hidroeléctrica debido al precio regulado rebajado del gas natural) ; la urgencia de una tarifa única de gas natural por sector de consumo; la aplicación de un cargo por contaminación a la producción termoeléctrica; la creación de un mercado minorista competitivo con la introducción del segmento de comercialización ( actualmente monopolizado por las empresas de distribución) ; la falta de planeamiento energético a mediano y largo plazo y diseño de una matriz energética sostenible; las tarifas eléctricas y la introducción de generación con fuentes renovables no-convencionales; mecanismos de mitigación del poder de dominio en los mercados de electricidad y de gas; la Seguridad Energética Nacional (Chiri y Luyo, 2008), la Integración Energética Regional (Luyo, 2009) y otros. Este vacío ha sido cubierto en mayor parte por el Colegio de Ingenieros del Perú.
Finalmente, respecto al cumplimiento de los objetivos estratégicos del PE; podemos decir con relación a:
Incluyendo las observaciones sobre las oportunidades que ha tenido el regulador en el último decenio en el debate y propuesta sobre los temas mencionados previamente; evidentemente no se han cumplido estos objetivos.
8 Resolución Ministerial Nº 068-2012-MEM/DM, Lima, 10 de febrero 2012. Sistema Eléctrico Nacional es declarado en Situación Excepcional, Expreso, Lima, 20 de febrero 2011. Empresas Mineras advierten Riesgo de quedarse sin Energía Eléctrica, Gestión, Lima, 21 de febrero 2012.
9 Art. Nº 101 inc. c) de la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, LGE, Ley Nº 28832, Lima, 23 de julio del 2006.
CONCLUSIONES
Después de la revisión realizada del rol desempeñado por el Osinergmin, principalmente dentro del último quinquenio, podemos concluir que:
Por otro lado, se puede observar que, Osinergmin pretende mostrar una imagen de autosuficiencia institucional obviando la estrecha vinculación con otras instituciones del sector energía; lo que se puede confirmar en el Plan Estratégico 2010-2014 (PE) vigente, ya que han ignorado en éste la existencia del Indecopi con el cual forman el Sistema Supervisor de Energía y , más aún, la relación con el Operador del SEIN y del Mercado Eléctrico peruano (COES), a quien tiene la responsabilidad de fiscalizar12 ; solo considera su relación con el ente que dicta la política general del sector , Ministerio de Energía y Minas . Concretamente, se observa que ningún Objetivo Estratégico del PE considera explícitamente la creación o reforzamiento de la vinculación de corresponsabilidad y porqué no de complementariedad con las instituciones mencionadas, entre otras. Se debe
10 Declaran en Situación Excepcional el Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, Resolución Ministerial Nº 068-2012 MEM/DM, Lima 10 de febrero del 2012
11 VISIÓN: Que la sociedad reciba un adecuado abastecimiento de energía y que las actividades supervisadas por OSINERGMIN se realicen en forma segura y con cuidado del medio ambiente.
MISIÓN: Regular y supervisar los sectores de energía y minería con autonomía y transparencia para generar confianza a la inversión y proteger a la población.
12 el COES no es una entidad independiente de los agentes del SEIN como en otros países, más bien, según la LGE, su gobernanza está a cargo de representantes de las empresas de generación, transmisión, de distribución y usuarios libres. Que podríamos denominar “captura del operador del mercado” por los agentes.
Tener entonces, una visión interdisciplinaria, de sistemas complejos, para afrontar los problemas que se presentan en el mercado más complejo, el mercado eléctrico.
Lima, 22 de febrero del 2012
REFERENCIAS
Osinergmin, Ley de Creación de Osinerg, Ley Nº 26734, 31 de diciembre 1996
Osinergmin, Evaluación del Plan Operativo 2011-Primer Trimestre
Osinergmin, Reglamento General (concordado) de Osinergmin, D.S. Nº 054-2001-PCM.
Osinergmin, PLAN ESTRATÉGICO 2010-2014, mayo 2009.
Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, LGE, Ley Nº 28832, Lima, 23 de julio del 2006.
Ley de Concesiones Eléctricas (actualizada), Ley Nº 25844, del 06 de noviembre de 1992.
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, 20 de diciembre del 2007.
Calificación de los Organismos públicos, Decreto Supremo Nº 034-2008-PCM del 06 de mayo del 2008.
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