Introducción

Dentro de las nuevas corrientes del uso de la fuerza podemos identificar la utilización de las contramedidas, las cuales constituyen en principio una de las figuras  más controvertidas y de importante referencia por la doctrina del derecho internacional. Primero por ser considerada una medida de fuerza, y segundo por su estrecha relación con la responsabilidad internacional de los Estados, en el contexto de un ordenamiento  jurídico descentralizado, toda vez que en la tendencia moderna las contramedidas se plantean como una de las circunstancias que excluyen la ilicitud del hecho.
Las contramedidas no son más que una versión modernizada de las llamadas medidas de autotutela, las cuales han sido objeto de posiciones contradictorias. No cabe duda que cualquier valoración que se realice de esta figura, debe ser enfocado teniendo en cuenta el peligro que representa para la comunidad internacional en general el que las mismas se conviertan en instrumentos de países poderosos en contra de los que no lo son. Si bien es cierto que el reconocimiento de las mismas puede resultar lesivo al Derecho Internacional general que aspiramos, debemos tener en cuenta que la CDI ha incluido esta figura entre las causas de exclusión de la ilicitud, y ha hecho bien, pues debido al insuficiente nivel de institucionalización alcanzado por el Derecho Internacional, resulta mejor combatirlas regulando su uso que eludiendo su reconocimiento y dejándolo en manos de la jurisprudencia, la doctrina y la práctica de los Estados 1.

• Responsabilidad internacional de los Estados

La responsabilidad internacional del Estado ha sido regulada mayoritariamente por el derecho consuetudinario. Se fundamenta en las relaciones jurídicas que nacen en el marco del derecho internacional público, cuando un Estado comete un hecho internacionalmente ilícito, de cuyo suceso se evidencian dos partes: el Estado infractor y el perjudicado, aunque también prevé la posibilidad que resulten perjudicados varios Estados o la comunidad internacional en su conjunto, sobre todo cuando se refiere  la violación de normas erga omnes.
La materia de la responsabilidad ha sido ampliamente tratada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (en lo adelante CDI), la cual se ha dado a la tarea de elaborar un Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad por Hechos Internacionalmente Ilícitos, convirtiéndose este en una regla de carácter general, pues permite la existencia de regímenes especiales, que pueden primar sobre los primeros.
El hecho internacionalmente ilícito existe cuando el Estado desarrolla un comportamiento  que consista en una acción u omisión que viola alguna obligación internacional, la cual debe estar en vigor para el Estado en el momento que se realiza el hecho ilícito, cuya licitud o no es determinada de acuerdo al Derecho Internacional, siendo irrelevante que el Derecho Interno del Estado infractor califique el hecho como ilícito.
Las obligaciones internacionales pueden ser establecidas por una norma consuetudinaria de derecho internacional, por un tratado o por un principio general aplicable en el marco del ordenamiento jurídico internacional2 . Los Estados pueden contraer obligaciones internacionales mediante un acto unilateral3 . Una obligación internacional puede emanar de las disposiciones previstas en un tratado (una decisión de un órgano de una organización internacional competente en la materia, la sentencia dictada por la Corte Internacional de Justicia u otro tribunal para resolver un litigio entre dos Estados, etc.). La expresión "sea cual fuere el origen" de la obligación se refiere a todas las fuentes posibles de obligaciones internacionales 4.
Para el Estado que incurre en responsabilidad emergen consecuencias jurídicas: persiste el deber de cumplimiento de la obligación violada, poner fin a la conducta infractora y de continuar, ofrecer garantías de que no se repetirá y por último rearar el perjuicio del tipo que fuere.
Ahora bien, existe la posibilidad que un Estado sea eximido de responsabilidad con respecto a otro; cuando ha mediado la voluntad del Estado perjudicado, si se actúa en el marco de la legítima defensa o si se trata de una contramedida. No obstante existen obligaciones que no han de ser violadas jamás, dígase las de derechos humanos, las de derecho humanitario y las normas ius congens.

• Antecedentes de la Responsabilidad Internacional

El Derecho romano, contra lo usualmente afirmado, no trató la responsabilidad como institución unificada. Tampoco en la escuela de derecho natural con Grocio fue elaborada una teoría acabada y unificada, aunque si aparecen algunas ideas sobre la culpa. Pero resulta más plausible concebir la influencia de la culpa a través del uso que en la litigación internacional originaria se hacía de los principios generales de los derechos internos.

Esta situación cambia a lo largo del siglo XIX. Producto de la primera globalización económica, por un lado, se multiplican los pleitos derivados de inversiones exteriores, especialmente en Latinoamérica y de esta práctica empieza a surgir un tratamiento internacional autónomo de las cuestiones derivadas de la responsabilidad5 .  Un segundo factor de cambio reside en la actitud de la doctrina, que empieza a elaborar la sistematización dogmática de las instituciones jurídicas internacionales y aspira a formular una teoría unificada de la responsabilidad, pues aún seguía ocupándose casi exclusivamente de las normas primarias, y no se interesaba por la responsabilidad, salvo para resolver aspectos aislados relacionados con la protección diplomática.

Los primeros ensayos europeos para elaborar visiones de conjunto de la responsabilidad (Haffter en 1840, Triepel en 1899) culminan con la aportación fundamental de Dionisio Anzilotti, titulada "Teoría Generale della responsabilità dello Stato in Diritto internazionale" (1902), cuyo objetivo fue plasmar en la doctrina la práctica contemporánea, aunque su formulación radical fue recibida como una auténtica revolución al abandonar la culpa como fundamento de la responsabilidad y cualquier connotación punitiva en sus consecuencias6 .

En este panorama, aparece Kelsen, que sólo concibe que exista Derecho cuando hay sanción del incumplimiento de las obligaciones que aquel impone, extiende su tesis al Derecho Internacional, en que la sanción toma la forma de represalias, único medio coercitivo en una sociedad de Estados descentralizada. Apunta hacia cierta "criminalización" de la responsabilidad. 

Luego de la segunda postguerra, los Estados retoman este tema. Con los principios de Nuremberg, se inspira una nueva responsabilidad criminal internacional, centrada de momento en el individuo y apoyada en las nuevas nociones de Comunidad Internacional, protección internacional de los Derechos Humanos, etc. la noción de responsabilidad penal entra por ello con naturalidad en el Derecho Internacional: Sir Hersh Lauterpacht, quien pertenecía a una familia polaca sobreviviente del holocausto, la introduce en su edición del Tratado de Oppenheim y, desde allí, en el primer programa de trabajo de la CDI, que se encargó de desarrollar en 1948.

Existía además un debate conflictivo: una doctrina tradicional objetiva, "bilateralista" y una emergente, que pretendía reforzar el imperio del Derecho sobre los Estados, "comunitarista". La codificación de la responsabilidad ya había conocido al menos dos intentos previos: uno privado, elaborado por el Institut de Droit International en 1927; otro, bajo la Sociedad de Naciones, (en la Conferencia de La Haya) en 1930. Ambos fracasaron por la contraposición de intereses euro/latinoamericanos en materia de protección  diplomática.

Este es el ambiente en que el cubano Francisco García Amador es designado en 1955 primer Relator Especial de la CDI sobre la responsabilidad de los Estados 7. Amador presentó cinco informes (1956-1961) que la CDI no pudo debatir, ya que dio prioridad a la codificación de "otras normas del DI". García Amador salió de la CDI en 1962 y ésta, por mandato de la Asamblea General, decide "volver a empezar" el estudio de este tema, dándole prioridad a las reglas generales de la responsabilidad internacional del Estado.

En 1967 es nombrado Relator Roberto Ago, quien replantea el trabajo y limita el estudio de la responsabilidad en varios sentidos: Sólo se trataría la responsabilidad de los Estados, no la de otros sujetos del Derecho Internacional (Organizaciones) ni la de los individuos. Se abordaría sólo la responsabilidad por actos ilícitos. En un primer momento, el estudio abarcaría solamente el origen, contenido, formas y grado de la responsabilidad, quedando para luego la regulación de la solución de controversias y la puesta en práctica de la responsabilidad. Ago, tras presentar siete informes anuales concluye en 1980 la elaboración de la primera parte del Proyecto, que se aprobó en primera lectura. Los quince artículos aprobados contenían ya en germen toda la problemática del proyecto que se adoptó en 1996.

Este es el panorama que encuentra James Crawford cuando en 1998 asume, como Relator especial, la tarea de dirigir la segunda lectura del Proyecto.

El primer informe del Relator especial, presentado en 1998 recorre el panorama de las cuestiones más discutidas del texto de 1996, tanto en la doctrina, como en las observaciones de Gobiernos, que habría que ir resolviendo en segunda lectura: crimen internacional; normas primarias y secundarias; lex specialis; contramedidas; arreglo de controversias; forma final del Proyecto. Dejando aparte la revisión de los primeros artículos, que quedan reordenados y mejorados en su redacción, el grueso del informe va dedicado al concepto de crimen de Estado.

Tres puntos fundamentales fueron el resultado del proyecto de Crawford presentado en el 2000, que constituyen su aportación personal más importante en el largo trabajo de la CDI sobre la responsabilidad: el concepto de "Estado lesionado"8 , la cuestión de las contramedidas y la solución de controversias.

• Las contramedidas. Generalidades

En el lenguaje de las relaciones internacionales, existe una vieja institución política, denominada “contramedidas”. Cuando un Estado comete un hecho ilícito con el objetivo de inducir a otro a que cumpla con la obligación de reparar los perjuicios causados como resultado del hecho ilícito por él cometido, la ilicitud del primero queda excluida. Lo que en otros tiempos se reconocía como “represalias”9 ahora se denominan contramedidas.

"La ilicitud internacional de un acto que no es conforme con lo que de otro modo se requeriría de un Estado de acuerdo con una obligación internacional hacia otro Estado, queda excluida si el acto fue cometido como la aplicación legítima de una sanción contra el otro Estado como consecuencia de un acto internacional ilícito cometido por ese otro Estado"

Bustamante definía estas represalias como “los actos u omisiones, ilegales en la condición normal del Derecho Internacional Público con que una persona jurídica internacional responde a actos u omisiones ilegales, o legales pero perjudiciales, de otra persona jurídica internacional, dirigidas contra la primera”10 .

Las decisiones judiciales, la práctica de los Estados y la doctrina11 , confirman que las contramedidas que cumplan ciertas condiciones sustantivas y de procedimiento pueden ser legítimas. Los requisitos que deben reunir son: proporcionalidad al perjuicio sufrido, el Estado lesionado debe requerir al responsable que haga frente a su responsabilidad, notificarle cualquier decisión de tomar contramedidas y ofrecerle una negociación al respecto, no pudiendo desencadenarlas sin antes haber cumplido dichos extremos; tampoco podrá hacerlo (y si lo ha hecho debe suspenderlas) si la controversia a propósito del caso está sometida a una corte o tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes, o, en su caso, si el hecho internacionalmente ilícito ha cesado.
Las contramedidas no tienen carácter punitivo, sino que están encaminadas a inducir al Estado infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad. Por eso, tienen carácter temporal y deberán suspenderse cuando el hecho internacionalmente ilícito haya cesado o la controversia se haya sometido a un tribunal internacional, salvo que el Estado no aplique de buena fe los procedimientos de solución de controversias. En todo caso, cuando se haga efectiva la responsabilidad, las contramedidas se interrumpirán de inmediato. Las contramedidas se adoptan a modo de incentivo y no de sanción: si son eficaces y consiguen inducir al Estado responsable a cumplir sus obligaciones de cesación y reparación, deberá ponérseles término y reanudar el cumplimiento de la obligación.
Dichas condiciones y limitaciones quedaron codificadas por los expertos de la CDI, estando referidas las mismas a la imposibilidad de alegar estas circunstancias para escapar al cumplimiento de ciertas obligaciones internacionales, entre las que se encuentran la de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, las establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales, las de carácter humanitario que prohíben las represalias y cualesquiera otras que emanen de normas imperativas de Derecho Internacional general12 .
En cuanto a la terminología, el término "represalias" se usaba tradicionalmente aplicado a medidas que de otro modo serían ilícitas, incluidas las medidas coercitivas, adoptadas como autoayuda en respuesta a un incumplimiento 13. Más recientemente el término "represalias" se ha limitado a las medidas tomadas en el contexto de un conflicto armado internacional; es decir, se ha considerado equivalente a represalias bélicas. El término "contramedidas" cubre la parte del tema de las represalias que no está asociada al conflicto armado.
Las contramedidas no son lo mismo que la retorsión, es decir, un comportamiento "inamistoso" que no corresponde a ninguna obligación internacional del Estado que así se comporta, incluso si puede ser una respuesta a un hecho internacionalmente ilícito. Los actos de retorsión pueden incluir la prohibición o limitación de las relaciones diplomáticas normales u otros contactos, embargos de diversos tipos o retirada de los programas voluntarios de ayuda. Cualquiera que sea su motivación, en cuanto que esos actos no son incompatibles con las obligaciones internacionales de los Estados que toman esas medidas contra el Estado al que se dirigen.
Tampoco es una "sanción". El Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas sólo habla de "medidas", aunque estas medidas puedan incluir una gama muy amplia de actos, incluidos el uso de la fuerza armada. Las cuestiones relativas al uso de la fuerza en las relaciones internacionales y a la legalidad de las represalias bélicas se rigen por las normas primarias pertinentes. Esas contramedidas las adopta un Estado lesionado para inducir al Estado responsable a cumplir las obligaciones que le incumben. Tienen carácter instrumental y se tratan como un aspecto de los modos de hacer efectiva la responsabilidad del Estado. Es la realización de un acto que entra dentro de la legalidad internacional, pero no dentro de las buenas prácticas14 .
Las contramedidas deben distinguirse de la terminación o suspensión de las relaciones convencionales en razón de la violación grave de un tratado por otro Estado, como se dispone en el artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Cuando pasa esto se verán afectadas las obligaciones jurídicas sustantivas de los Estados Partes, pero esto es completamente diferente de la cuestión de la responsabilidad que ya haya podido generar la violación. Las contramedidas suponen un comportamiento que va en derogación de una obligación convencional subsistente, pero que se justifica como respuesta necesaria y proporcionada a un hecho internacionalmente ilícito del Estado contra el que se adoptan las contramedidas. Su justificación termina una vez alcanzado ese fin.
Distinción entre lo que a veces se llama "contramedidas recíprocas" y otras medidas. Esa expresión se refiere a las contramedidas que entrañan la suspensión del cumplimiento de obligaciones para con el Estado responsable "si tales obligaciones corresponden a la obligación violada o están directamente relacionadas con ella". No es necesario que los Estados que adoptan las contramedidas se limiten a la suspensión del cumplimiento de la misma obligación o de una obligación estrechamente relacionada con ella. Hay diversas consideraciones que apoyan esta conclusión. En primer lugar, en el caso de algunas obligaciones, por ejemplo las relativas a la protección de los derechos humanos, son inconcebibles las contramedidas recíprocas. Esas obligaciones que no tienen un carácter recíproco existen no sólo con relación a otros Estados, sino también los propios individuos. En segundo lugar, una limitación a las contramedidas recíprocas supone que el Estado lesionado esté en condiciones de imponer las mismas medidas, o medidas conexas, que el Estado responsable, y es posible que no sea así. La obligación puede tener carácter unilateral, o bien el Estado lesionado puede haber cumplido ya su parte de la obligación. Sobre todo, hay consideraciones de mantenimiento del orden y de humanidad que excluyen la aplicación de muchas medidas de carácter recíproco. Sin embargo, es más probable que las contramedidas satisfagan los requisitos de necesidad y proporcionalidad si se adoptan en relación con la misma obligación o una directamente relacionada con ella, como en el caso del arbitraje relativo a Air Services 15.
En suma, las contramedidas, a la luz de la doctrina sentada por la CDI, así como por la jurisprudencia de la CIJ en el asunto Gabcíkovo-Nagymaros, se caracterizan por las siguientes notas:
 

•  La contramedida es la respuesta a un hecho ilícito previo;
•   Su única finalidad es la de incitar al Estado autor del mismo a que cumpla las obligaciones que le incumben según el Derecho Internacional de la Responsabilidad, por lo que debe  ir precedida de un requerimiento al efecto al Estado responsable y de una oferta de negociación; las contramedidas deben ser reversible, para que una vez que el Estado responsable haya hecho frente a sus obligaciones pueda ser restablecida la situación anterior a la violación;
• Salvo las estrictamente provisionales y urgentes para la preservación de sus derechos, no pueden adoptarse contramedidas sin el requerimiento previo y la oferta de negociación apuntados, no siendo estas por lo demás posible (y de haberse adoptado deben suspenderse), desde que el asunto se encuentra en manos de un Tribunal capaz de adoptar decisiones vinculantes y este ha decidido ya medidas cautelares o provisionales asimismo obligatorias;
• Las contramedidas deben ser  proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y los derechos de los Estados implicados;
• No es posible la adopción de contramedidas que impliquen desconocer la prohibición del uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales, las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales, de carácter humanitario que prohíben las represalias, o cualquier otra obligación emanada de una norma imperativa de ius cogens; ni tampoco un Estado lesionado puede suspender como contramedida las normas sobre arreglo de controversias que le vinculen con el Estado responsable o las que protegen la inviolabilidad de las misiones diplomáticas y consulares o de su personal.
• Elementos que distinguen las contramedidas

Las contramedidas deben ir precedidas de una demanda formulada por el Estado lesionado al Estado responsable para que éste cumpla sus obligaciones conforme a la segunda parte, deben ir acompañadas de un ofrecimiento a negociar y deberán ser suspendidas si el hecho internacionalmente ilícito ha cesado o si la controversia está sometida de buena fe a una corte o un tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las partes (art. 52, 3). Además, deberán cumplirse todas las obligaciones que se hayan derivado de un procedimiento de solución de controversias aplicable entre el Estado lesionado y el infractor, así como las relativas al respeto de la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares. Todo esto con el fin de que, en situaciones de tensión, los canales de comunicación permanezcan abiertos.
Las contramedidas no pueden afectar a determinadas obligaciones:

• La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza, tal y como se enuncia en la Carta de las Naciones Unidas;
• Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales;
• Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias;
• Con carácter general, todas las obligaciones que emanan de normas de ius cogens.

El párrafo 3 del artículo 49 está inspirado en el párrafo 2 del artículo 72 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece que cuando un Estado suspende la aplicación de un tratado, durante el período de suspensión el Estado debe abstenerse de todo acto que obstaculice la reanudación de la aplicación del tratado. Por analogía, los Estados deberán en la medida de lo posible escoger contramedidas que sean reversibles16 .

No obstante, la exigencia de que las medidas escogidas sean reversibles no es absoluta. Puede que no sea posible en todos los casos corregir todos los efectos de las contramedidas una vez que ha cesado el hecho que motivó su adopción. Por ejemplo, la exigencia de la notificación de alguna actividad deja de tener valor una vez que la actividad se ha llevado a cabo. En cambio, infligir daños irreparables al Estado responsable puede equivaler a un castigo o a una sanción por incumplimiento, y no a una contramedida tal como se contempla en los artículos. La expresión "en lo posible" que figura en el párrafo 3 indica que si el Estado lesionado tiene elección entre diversas contramedidas legítimas y eficaces, deberá escoger aquella que permita la reanudación del cumplimiento de las obligaciones suspendido como resultado de las contramedidas.

La prohibición de emplear contramedidas que entrañen el uso de la fuerza se prescribe en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, en la cual la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó que "los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza"17 .
En el apartado b) del párrafo 1 se prescribe que las contramedidas no afectarán las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales. En el arbitraje del caso "Naulilaa", el Tribunal declaró que para que una contramedida sea lícita "debe estar limitada por las exigencias del   humanitarismo y las reglas de buena fe aplicables en las relaciones de Estado a Estado"18 . El Instituto de Derecho Internacional, en su resolución de 1934, declaró que al adoptar contramedidas un Estado debe "abstenerse de cualquier medida de rigor que sea contraria a las leyes de la humanidad y a las exigencias de la conciencia pública" 19. Estas consideraciones se han confirmado como resultado de la evolución registrada desde 1945 en las normas internacionales de derechos humanos. En particular, en los tratados de derechos humanos pertinentes se determinan ciertos derechos humanos inviolables que no pueden dejarse sin efecto ni siquiera en tiempo de guerra o en otra situación excepcional 20.

El apartado c) del párrafo 1 se refiere a las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias y tiene por modelo el párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El apartado refleja la prohibición básica de tomar represalias contra personas que existe en el derecho internacional humanitario. En particular, conforme al Protocolo de La Haya en 1929 y a los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I de 1977, se prohíben las represalias contra determinadas clases de personas protegidas y estas prohibiciones gozan de una aceptación muy amplia.

En el apartado d) del párrafo 1 se prohíben las contramedidas que afecten las obligaciones establecidas con arreglo a las normas imperativas del derecho internacional general. Evidentemente, una norma imperativa, que no puede ser objeto de disposición en contrario entre dos Estados, no puede quedar sin efecto en virtud de una medida unilateral adoptada en forma de contramedida.

Los Estados pueden convenir entre sí otras normas de derecho internacional que no podrán ser objeto de contramedidas, se consideren o no como normas imperativas del derecho internacional general. Por ejemplo en un tratado bilateral o multilateral se podrá renunciar a la posibilidad de adoptar contramedidas por incumplimiento o en relación con el contenido del tratado, como ocurre con los tratados de la Unión Europea, que tienen su propio sistema de ejecutoriedad.

Se ha planteado la cuestión de saber si las contramedidas pueden ser adoptadas por terceros Estados que no hayan sido lesionados por el acto internacionalmente ilícito de que se trate, aunque estén vinculados con la obligación que ha sido violada 21.

Por ejemplo, en el caso de una obligación para la comunidad internacional en su conjunto, la CIJ ha afirmado que todos los Estados tienen un interés jurídico en su cumplimiento. En relación con el tema, hay que valorar que la CDI aceptó, en el texto adoptado provisionalmente en segunda lectura (2000) que los Estados habilitados (pero no directamente lesionados) para invocar la responsabilidad del autor podían lanzar contramedidas a fin de obligarle a hacer frente a sus obligaciones. Al ver la hostilidad de algunos de sus miembros, la CDI optó por autorizar la adopción de contramedidas por parte de Estados que no son directamente lesionados por un hecho ilícito, Siempre en interés de los beneficiarios de la obligación.

Un Estado no lesionado puede invocar la responsabilidad de otro cuando: la obligación exista en relación a un grupo del cual el estado que invoca sea parte, por tanto se protege un interés colectivo. Además cuando la obligación es erga omnesm, por ejemplo la prohibición de actos de agresión y genocidio, etc.

• Contramedidas. Camino al proyecto final de artículos de la CDI sobre Responsabilidad Internacional del Estado

El Proyecto de Artículos adoptado provisionalmente sobre Responsabilidad internacional del Estado por Hechos Ilícitos en  su segunda lectura (2000) así como después su texto revisado (2001), consideraron que las contramedidas eran una cláusula de exclusión de la ilicitud. La Comisión rechazó de este modo la posición de algunos de sus miembros y de ciertos Estados que, por razones diversas, proponían la eliminación de esta institución del Derecho Internacional.
Unos deseaban excluir del Proyecto su regulación fundamentalmente porque veían en ella un instrumento que favorece al Estado fuerte en relación con el débil. Estas se consideraron por una minoría de Estados en la Sexta Comisión como “una noción arcaica que en consecuencia no tiene cabida en una comunidad internacional que se fundamenta en la igualdad soberana de las naciones; también se describió a las contramedidas como una amenaza a los Estado pequeños y que a menudo sirven de pretexto para la adopción de medidas unilaterales como represalias armadas y otros tipos de intervención” 22.

El primer proyecto de artículos de la CDI sobre responsabilidad del Estado ya había diseñado el régimen para las contramedidas, a pesar de lo cual el debate de la CDI sobre el proyecto final (segunda lectura) fue muy intenso, ya que en él se reflejaban las persistentes divergencias de la comunidad internacional.

A lo largo del debate, se propuso -en interés de los grandes Estados- abandonar todo intento de reglamentación, alegando para ello que el régimen de las contramedidas no pertenecía en sentido estricto al ámbito de las normas secundarias1 de la responsabilidad del Estado. Se alegaba también, la existencia de una norma específica que prevé que el proyecto de artículos no comprende necesariamente todas las consecuencias legítimas de un acto ilícito. Bastaría incluir a las contramedidas en el capítulo sobre las circunstancias que excluyen la ilicitud (circumstances precluding wrongfulness), como violación legítima del Derecho, o simplemente establecer en el mismo lugar algunos requisitos para la adopción de contramedidas. Contra esta propuesta se criticaba el carácter arbitrario que tendría la selección de requisitos, así como que permitía argumentar a contrario que los límites de las contramedidas permanecerían en la indefinición. En el otro extremo del debate se situaba la propuesta de prohibir con carácter general las contramedidas2 . En la regulación de las contramedidas se contrapusieron el deseo derivado del asunto de los servicios aéreos de restringir las limitaciones a las mismas, frente a la postura que defendía una limitación más exhaustiva, precisamente con el fin de no dejar a las grandes potencias un margen de actuación demasiado amplio.

Un aspecto tradicional del debate residía en la cuestión de hasta qué punto las contramedidas podían ser adoptadas sólo una vez fracasados los medios pacíficos de solución de controversias, o si debían ser interrumpidas al iniciarse éstos. Frente a la postura que hacía depender a las contramedidas de los medios de solución de controversias, se argumentaba que carecerían de sentido, ya que lo prolongado de los procedimientos de solución de controversias supondría aplicarlas cuando ya fuese demasiado tarde, privándolas así de toda eficacia.

• Regulación de las contramedidas en el proyecto final. (Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 56/83)

En virtud del proyecto final, las contramedidas constituyen en sí mismas una conducta ilícita que está justificada por responder a una previa violación del Derecho internacional (art. 22)3 , y se caracterizan por su provisionalidad, ya que en la medida de lo posible no deben excluir que se restablezca la previa situación de legalidad (art. 49.3). De ello se deriva que el daño que se causa al infractor inicial a través de las contramedidas no conlleva una obligación de reparación. Asimismo, las contramedidas deben ajustarse al principio de proporcionalidad (art. 51). Su función consiste en inducir al Estado infractor a respetar las normas secundarias relativas a las consecuencias de la violación (art. 49.1).
El deseo expresado por algunos miembros de la CDI de someter a las contramedidas a un sistema de solución pacífica de controversias no fue aceptado en su totalidad. Así, el Estado que desee adoptar contramedidas está obligado a ofrecer negociaciones (art. 52.1), pero puede, incluso en ese caso, adoptar las contramedidas urgentes que sean necesarias para preservar sus derechos. En cualquier caso, las contramedidas deben ser suspendidas, o no pueden ser adoptadas, cuando el ilícito haya cesado y cuando se haya iniciado un mecanismo de solución de controversias del que pueda resultar una decisión vinculante. Sólo en el caso de que el infractor haya cumplido todas sus obligaciones de acuerdo con las normas secundarias deberá ponerse fin a las contramedidas (art. 53).
La inclusión en el proyecto de un sistema propio de solución de controversias relativo a las contramedidas no era posible desde el momento en que la CDI no consideró que el proyecto debiera transformarse inmediatamente en una convención. Se plantea la cuestión de si sería realista incluir un sistema de ese tipo incluso en una convención, ya que por un lado algunos Estados siguen desconfiando de tales instancias, y por otro, existe ya varias instituciones jurisdiccionales a las que cabría recurrir en estos casos.
La regulación de las contramedidas en el proyecto de la CDI consigue un equilibrio entre las posiciones extremas puestas de manifiesto en el debate: por un lado, existe la posibilidad de adoptar contramedidas plenamente efectivas con el fin de asegurar el cumplimiento del Derecho internacional; por otro, se establecen una serie de límites que tanto la práctica de los Estados como la jurisprudencia han ido consagrando, y que evitan un mal uso de este derecho.
Al iniciar el trabajo de la segunda lectura Crawford respetó las dos posturas extremas contrarias a las contramedidas: tanto la de los Gobiernos que las rechazaban frontalmente en atención a los hipotéticos abusos a que podrían dar lugar, como la de los que reclamaban el retorno al modelo de Roberto Ago. Pero el Relator se sentía autorizado por la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el caso de la presa Gavcikovo-Nagimaros, de 25 de septiembre de 1997: las contramedidas pueden considerarse legítimas pero sólo si tienen como único propósito inducir al Estado autor del ilícito a cumplir con sus obligaciones y si tienen carácter reversible. Crawford, sin embargo, introdujo algunas modificaciones que responden a una concepción más permisiva y "bilateralista". Así, suprime la obligación de negociar, sustituyéndola por una obligación de notificar al Estado responsable cualquier decisión de tomar contramedidas, ofreciéndole la posibilidad de negociar.
En cuanto a las contramedidas colectivas, Crawford propuso suprimir del texto aprobado en 2000 toda la regulación relativa a solución de controversias. Justificado en dos puntos fundamentales: se le achacaba contener una regulación desequilibrada, dado que ponía únicamente en manos del Estado autor del ilícito la posibilidad de desencadenar el procedimiento vinculante de solución de controversias. Aún más, el sistema de solución de controversias constituiría, un salto cuantitativo que los Estados no estarían dispuestos a dar. Podría llevar, en efecto, a la posibilidad de someter a un arbitraje o jurisdicción obligatoria toda controversia que pudiera suscitarse entre Estados derivada del incumplimiento por uno de ellos de una obligación internacional.
La objeción formal opuesta por Crawford al procedimiento obligatorio de supresión de controversias era lógica, pues la forma final que habría de adoptar el proyecto no había sido aún decidida definitivamente por la Comisión ni por los Estados y sería incongruente el mantenimiento de la Parte III del proyecto en un texto que no fuera una Convención vinculante sino, como propugnaba el propio Crawford, una serie de directrices para la práctica de los Estados adoptada como tal por la Asamblea General. Al decantarse en su primer informe, Crawford inclinaba la balanza no sólo hacia el abandono de la aspiración a obtener un producto de codificación y desarrollo progresivo como norma vinculante, sino también hacía la supresión de uno de los elementos más avanzados del proyecto de 1996, es decir, el condicionamiento de las contramedidas a un sistema de solución de controversias.
La cuestión de la forma del proyecto, íntimamente relacionada con la de la solución de controversias e indirectamente con las contramedidas, se convirtió en la discusión más trascendente que había de tener lugar tanto en el seno de la Comisión como en la VI Comisión de la Asamblea General en el 2001. En el verano de este propio año, la Comisión llegó al final del camino en su trabajo sobre la responsabilidad de los Estados. El Relator Especial Crawford presentó un cuarto informe en el que, se limitaba a reseñar los escasos comentarios escritos que los Gobiernos habían presentado a este texto y las manifestaciones de las Delegaciones ante la VI comisión23 .
Por lo que se refiere a las contramedidas, la Comisión de Derecho Internacional aceptó el mantenimiento de las mismas en el proyecto y su regulación. Introdujo, no obstante, dos modificaciones significativas: suprime el concepto de contramedidas provisionales y asimismo el impedimento impuesto en el párrafo 4 del mismo artículo para tomar contramedidas "mientras se estén celebrando de buena fe negociaciones y éstas no sufran una demora injustificada". Asimismo decidió suprimir el artículo que permitía a los Estados no lesionados  adoptar contramedidas a petición y por cuenta de un Estado lesionado o bien, en el caso de violación de una obligación "erga ommnes" adoptar contramedidas en interés de los beneficiarios de la obligación violada. Este artículo es sustituido por una ambigua claúsula de salvaguardia que da derecho a cualquier Estado que pueda invocar la responsabilidad según el artículo 48.1 "a tomar medidas lícitas contra el Estado autor de la violación para asegurar la cesación de ésta y la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada"24 .
La conclusión de todo este largo proceso desdibuja los avances principales conseguidos por los tres primeros Relatores Especiales e incluso, supone un retroceso respecto a las propuestas de Crawford como lo demuestra la ausencia de un sistema de solución de controversias limitador de la libertad de los Estados al adoptar contramedidas o la práctica desaparición de un régimen agravado de responsabilidad para las violaciones "graves".
Las contramedidas son un elemento de un sistema descentralizado por el cual los Estados lesionados pueden buscar la vindicación de sus derechos y la restauración de la relación jurídica con el Estado responsable que ha sido rota por el hecho internacionalmente ilícito. Aunque normalmente las contramedidas tendrán la forma de incumplimiento de una única obligación, es posible que una medida particular pueda afectar al cumplimiento de varias obligaciones simultáneamente. Por ejemplo, la congelación de los activos de un Estado puede entrañar lo que de otro modo supondría el incumplimiento de varias obligaciones asumidas por ese Estado en virtud de diferentes acuerdos o arreglos. El mismo hecho puede afectar a obligaciones diferentes y concurrentes. El criterio es siempre el de la proporcionalidad, y un Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilícito no por ello pasa a ser el objetivo de cualquier forma o combinación de contramedidas, independientemente de su gravedad o consecuencias.
Es una práctica bastante habitual que sean usadas en la defensa de intereses comunitarios, sin embargo carece de legitimación, pues los terceros estados tan sólo podrán aplicar retorsiones. Un Estado que recurre a la aplicación de contramedidas sobre la base de su evaluación unilateral de la situación lo hace por su cuenta y riesgo y puede incurrir en responsabilidad por su propio comportamiento ilícito en caso de que la evaluación sea incorrecta. Las contramedidas no pueden adoptarse contra Estados distintos del Estado responsable.
Una de las contramedidas clásicas está referida a la afectación del estado jurídico y político de las relaciones diplomáticas, expresada en el “Llamado a consulta” del Jefe de una Misión, la presentación de una “Nota de Protesta”, el retiro de la mayoría del personal diplomático, la declaratoria de persona “Non Grata” de diplomáticos, con la orden de retiro inmediato del país y, por supuesto, la más grave de todas, el “Rompimiento de Relaciones Diplomáticas”, con el consiguiente retiro de todo el personal y la asignación de los asuntos imprescindibles de las relaciones entre dos Estados, a un tercer país dispuesto a aceptar tal encargo, con base a la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
En el caso del Personal diplomático y consular, la Corte Internacional señaló que "el propio derecho diplomático prevé los medios necesarios de defensa y las sanciones en caso de actividades ilícitas llevadas a cabo por miembros de misiones diplomáticas o consulares", y llegó a la conclusión de que las violaciones de las inmunidades diplomáticas o consulares no podían justificarse ni siquiera como contramedidas en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito cometido por el Estado que envía. Como dijo la Corte: "Las reglas de derecho diplomático constituyen un régimen independiente que, por una parte, enuncia las obligaciones del Estado acreditante en materia de facilidades, privilegios e inmunidades que ha de conceder a las misiones diplomáticas y, por otra parte, prevé el mal uso que pueden hacer de ellas las misiones y los miembros de la misión y precisa los medios de que dispone el Estado acreditante para hacer frente a tales abusos."
Si el personal diplomático consular pudiera ser objeto de contramedidas, sus miembros constituirían en la práctica, rehenes residentes contra los hechos ilícitos que se imputan al Estado que envía, menoscabando así la institución de las relaciones diplomáticas y consulares. La exclusión de cualesquiera contramedidas que infrinjan la inviolabilidad diplomática o consular se justifica, en consecuencia, por razones funcionales. Esto no afecta las diversas vías de reparación de que dispone el Estado acreditante conforme a las Convenciones de Viena de 1961 y 1963.
Los representantes de los Estados ante las organizaciones internacionales están protegidos por la referencia a los agentes diplomáticos. En cuanto a los funcionarios de las propias organizaciones internacionales, ninguna medida de represalia adoptada por el Estado receptor en contra suya constituye una contramedida, puesto que entrañaría el incumplimiento no de una obligación debida al Estado responsable sino de una obligación debida a una tercera parte, la organización internacional de que se trate.
Es evidente entonces que estas medidas pueden ser tomadas a diversos niveles. Declarar a un diplomático persona non grata, poner fin o suspender las relaciones diplomáticas, o llamar a los embajadores en situaciones previstas en la Convención sobre las Relaciones Diplomáticas, son actos que no equivalen a contramedidas. A un segundo nivel, pueden adoptarse medidas que afecten los privilegios diplomáticos o consulares, sin prejuzgar la inviolabilidad de los agentes diplomáticos o consulares o de sus locales, archivos y documentos25 . Tales medidas pueden ser lícitas en tanto que contramedidas si se respetan los requisitos que para su apreciación existen (art. 50, inciso b) párrafo 2 del Proyecto Final del articulado sobre Responsabilidad Internacional de los Estados).
No obstante, las contramedidas no se limitan a los asuntos meramente diplomáticos, sino que, en algunos casos, se expresan en otras áreas de sus relaciones, tales como el comercio, la cooperación científica, ambiental, sanitaria y de seguridad, el intercambio cultural y deportivo; excluyendo solo los asuntos humanitarios que, por su propia naturaleza, exceden las situaciones coyunturales de los conflictos.

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