La defensa y cuidado de las personas e intereses de los que se ven privados de sus  naturales defensores sin que por su edad o por otras causas pueden defenderse por si mismo, fue siempre objeto de instituciones jurídicas y disposiciones legislativas, pero ello no solo interesa a los individuos sino a también a las familias y al Estado. Los Romanos proveyeron esta defensa por medio de dos instituciones la Tutela y la Curatela.
 
Nuestro Código de Familia consecuentemente con las transformaciones que la Revolución Cubana ha llevado a cabo en el orden social y familiar, las que resultan adecuadas a los principios que deben regir el Derecho de Familia en una sociedad  socialista como la que estamos construyendo, reconoce a la familia como célula fundamental de la sociedad, siendo la familia, la vía insustituible para la educación y desarrollo del ser humano y representa para la persona discapacitada el verdadero sostén y apoyo de sus vida.

En el marco legal las personas con discapacidad están expuestas a situaciones de discriminación y exclusión social que les impide ejercitar sus derechos y libertades al igual que el resto, haciéndoles difícil participar plenamente en las actividades ordinarias en que viven. En las dos últimas décadas el enfoque hacia los discapacitados ha cambiado, dejando atrás el enfoque médico, asistencia y caritativo para comenzar a ser vistos como sujetos portadores de derechos.

 El discapacitado al margen de las limitaciones que comporte su minusvalía, tiene en cuanto a ser humano que es un cúmulo de derechos que requieren de mayores garantías para ejercitarlos y corresponde al ordenamiento jurídico brindárselos.-  Es una persona y un ciudadano que debe gozar de igualdad de derechos en relación con quienes no tienen los déficit físicos o sensoriales propios del mismo, y que es capaz de llegar a una integración social adecuada y proporcionada a su propia minusvalía, que ha de redundar no solo en beneficio propio sino también de toda la sociedad a la que pertenece.

De este modo  si los discapacitados en nuestra sociedad gozan a plenitud de los derechos reconocidos a todas las personas, pero su condición puede demandar de requisitos adicionales para su ejercicio queda entonces a nuestra legislación, brindarles tal posibilidad respetando sus derechos y aportándoles las garantías para su plena realización.

La existencia de personas portadoras de una enfermedad o deficiencia que las ubican en desventaja social en relación a sus semejantes, es una problemática latente, exigiendo una atención creciente y una protección adecuada, considerando que comienza a ser insuficiente el tratamiento que nuestro ordenamiento civil y familiar brinda a  estas personas para  que pueden ejercitar válidamente sus derechos, de ahí que a nuestra consideración se imponga valorar las instituciones de guarda y protección de que dispone por ahora nuestro Derecho positivo en relación a las personas que tienen restringida su capacidad de obrar o que presentan algún grado de discapacidad que les impida ejercitar válidamente sus derechos y conducir con eficacia sus actos jurídicos. Por ello encaminamos el estudio del tema a conocer el tratamiento jurídico que ofrecen las legislaciones foráneas en relación  al tema tratado y valorar el tratamiento que pudiera dispersársele a las personas con capacidad restringida, discapacitadas o aquellas que se encuentran en cualquier situación de desventaja que le impida hacer efectivos sus derechos civiles.

La  realidad social de personas que presentan algún grado de   discapacidad o que tienen la capacidad restringida, adquiere cada día mayor entidad como hecho social y consecuentemente de trascendencia en múltiples esferas como lo es el orden jurídico.

Valorar esta problemática social y jurídica, en el ámbito de los sujetos de sometimiento a  las instituciones de guarda y protección y la posibilidad de encontrar nuevos mecanismos de protección va encaminado este artículo.

Un acercamiento al tema nos permite afirmar que resulta insuficiente la institución tutelar recogida por la legislación familiar cubana, pues la misma no abarca todas las situaciones jurídicas que pudieran presentarse a partir de los sujetos de sometimiento.

I. La Curatela como institución jurídica civil.

La Curatela es una institución de guarda tan antigua como la tutela y también es genuinamente romana.

La normativa tutelar romana distinguió  dos clases de guardaduría: la tutela y la curatela, que no se diferenciaban fundamentalmente por el objeto siempre enfocado en el cuidado de la persona y los bienes o de sólo estos, sino que en el primer caso, tenía implícita la  cooperación del tutor en la celebración de actos jurídicos, a la cual podía ir unida la gestio, pero sin que ella fuera necesaria, mientras que en la curaduría la gestio o administración de los bienes  y  celebración de actos jurídicos  en nombre y sin intervención del pupilo era esencial” 1.

Las instituciones de la tutela y la curatela no se diferencian por su objeto o función sino por la razón de sometimiento.

La curatela como una institución de guarda en el ámbito del Derecho de Familia, ampara situaciones pasajeras, accidentales, más o menos temporales y circunstanciales, destinada a actos singulares para los que se requiere un complemento, de capacidad a quienes la poseen pero con carácter limitado o insuficiente 2.

La curatela es la Institución de protección patrimonial de carácter estable y actuación intermitente, que se singulariza frente a la tutela por su finalidad de asistencia, no de representación, a aquellos actos concretos que expresamente determina la ley o indica la sentencia de incapacitación, según el grado de discernimiento de la persona sometida” 3.

Por su parte la Dra. Cristina Guilarte , la define ¨…como aquella institución tutelar de carácter  estable  pero de actuación intermitente que se constituye para integrar la capacidad de quienes pueden actuar por sí mismos, pero no por sí solos, proveyéndoles, a tal efecto de un curador que completará su capacidad deficiente en la esfera patrimonial determinada en la ley o en la sentencia4

Otros autores  han definido la institución como el “…órgano estable de actuación intermitente que  se caracteriza porque  su función no es representar, suplir o sustituir la capacidad de obrar de quien carece de ella, sino asistir, completar  la capacidad de quien, poseyéndola legalmente, necesita para determinados actos  de está adición o concurrencia por vía de asesoramiento, consejo o asistencia”5

La revisión de estos conceptos nos permite no sólo marcar las principales diferencias entre la tutela y la curatela sino el análisis del concepto de esta última a partir del objeto o esfera de protección que la misma alcanza.

Para algunos de los autores citados solo se enmarca en el amparo o auxilio  únicamente en el ámbito patrimonial y para otros este respaldo, auxilio o protección se extiende además del patrimonio, a la persona indistintamente o ambas inclusive.

 La naturaleza jurídica de la curatela esta dada  a partir de que la institución para algunos no recae sobre la persona o esfera personal del curatelado, sino que se circunscribe al ámbito estrictamente patrimonial, y precisa por su parte Álvarez –Tabío Albo el hecho de que para tomar partido en un sentido u otro, lo primero es analizar las condiciones  muy particulares del sujeto  protegido6 .

Después de estudiada la institución y conocidos los sujetos de sometimiento a ella, no cabe lugar a dudas que para el declarado pródigo, la causa que origina la designación es estrictamente patrimonial, excluyendo la posibilidad de actuación en la esfera personal, en cambio cuando la causa de incapacitación parcial o total como expresamos es de tipo psíquica o física, el  protegido puede demandar atenciones en el orden personal, que recaerán en el curador, razón suficiente para que esta esfera de protección este prevista y regulada por el derecho. Baste citar a modo de ejemplo, personas con retraso mental simple, con limitaciones físicas a consecuencia de la avanzada edad, trastornos cerebro - vasculares o de otro tipo producto de accidentes, personas con depresiones graves, con adicciones, entre otros que hacen imposible que las mismas puedan gobernarse por sí misma, sin auxilio o asistencia de otro, en casos tan peculiares, como la toma de decisiones  sobre un  menor hijo  o cualquier otro miembro de la familia, ante la prestación de un consentimiento informado, la rehabilitación terapéutica con el fin de lograr la reinserción social y recuperación del curatelado.

El restablecimiento de la institución en España con la reforma del Código Civil, al poner en vigor la ya mentada Ley 24 de octubre de 1983, vino a restablecer la tratada institución como  un cargo tuitivo autónomo, , al aplicarse la misma a supuestos tan diversos 7.

Vistas en el ámbito teórico – doctrinal los conceptos de estas dos instituciones tuitivas es concluyente  que las instituciones tutela y curatela, pueden distinguirse por  sus diferencias fundamentales, la tutela es un órgano estable de actuación permanente, destinada a suplir la capacidad de obrar de quien carece de ella, está sujeta a una amplia normativa, dada la extensión de su función en cuanto a las obligaciones y responsabilidades que entraña.  Y la curatela por su parte es igualmente un órgano estable, pero no permanente, al ser de actuación intermitente, destinado al complemento de la capacidad de obrar, su función es esencialmente de asistencia y control, estando limitada a las normas que la instrumentan de manera general por ley y especifica por el juzgador en su sentencia.

II. Tratamiento jurídico de la curatela como institución de guarda y protección.

Para conocer cuál es la tendencia mundial en materia de implementación o no de la institución de la curatela, y valorar el tratamiento de la Instituta en el Derecho Comparado, se escogieron varios países entre ellos: España, Italia, Alemania, Mèxico, Venezuela, Costa Rica, Ecuador, Chile, Nicaragua, El Salvador, Puerto rico y Colombia.

ESPAÑA:
El Real Decreto del 24 de julio de 1889, Código Civil Español, modificado por la Ley 1/2000 del 7 de Enero de ese propio año renace la Curatela y se ha configurado como un oficio que confiere a su titular la potestad de asistir en un determinado número e actos, bien a un menor incapacitados o bien a un pródigo, a fin de prestar su consentimiento para la válida celebración de negocios.

ITALIA:
El Código Civil Italiano de 1842, que reguló la Institución de la Tutela en los Art. 240 al 332 en el Libro I, Título IX y dentro de este mismo Título incluyó a la Curatela y se hace reflexiòn en torno a:

•  El menor emancipado
• Cuando colisionen los interese entre los hijos sometidos a una misma patria potestad o Tutela entre cualquiera de ellos y el padre titular de la misma o el tutor.
• Para el inhabilitado que frente al interdicto no es capaz (enfermo mental no grave, pródigos, ebrios y toxicómanos habituales).
• Para el naciturus.
• La herencia beneficiada.
• La herencia yacente.
• Para el desparecido.

ALEMANIA:
La legislación Civil Alemana hace distinción entre la Tutela y la Curatela, habilitando la primera para los menores de edad no sujetos a patria potestad, los mayores incapacitados (enfermos mentales, ebrio habitual, pródigos) mientras que la Curatela es para el cuidado de varios asuntos en los que está entorpecido el titular de la patria potestad, o el tutor o ante un Nascitures, con el propósito de protegerlo en sus futuros derechos y también se reserva para cuando el mayor de edad no incapacitado a consecuencia de un defecto físico( sordo, ciego, mudo) o de una enfermedad mental física no puede atender sus asuntos o ha sido declarado ausente, cuando se instituye un segundo heredero o heredero sucesivo aún no concebido; cuando por colecta pública ha sido reunido un patrimonio para una finalidad pasajera o para cuando se dan los presupuestos de la Tutela pero no se ha se ha designado tutor.

MÈXICO:
La Tutela y la Curatela aparecen refundidas en un mismo capítulo, pudiéndose desempeñarse respectivamente hasta en tres incapaces. El objeto de estas instituciones va dirigido a la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tuviera incapacidad natural y legal o sólo una de ellas, para gobernarse por sí mismo, comprendiéndose de los incapaces naturales o legales, según la preceptiva del artículo 450.II considerándose incapaces natural y legal del Código Civil Federal del 30-8-1928 a los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o por adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o estupefacientes, siempre que debido a la limitación o la alteración en la inteligencia que esto les provoque no poder gobernarse por sí mismos, a manifestarse su voluntad por algún medio.
El desempeño de la Tutela se hace obligatoriamente con la intervención del curador del juez de lo familiar y del consejo local de tutela, en el término establecido en Ley.

VENEZUELA:
El Código Civil promulgado el día 6 de Julio de 1982 dedica un Título a la Tutela y la emancipación y dentro de éste el Capítulo dedicado a la interdicción e inhabilitación, la primera para los mayores de edad y el menor emancipado que se encuentren en estado habitual de defecto intelectual que les haga incapaces de proveer sus propios interese, aunque tengan intervalos lúcidos y la inhabilitación para el débil de entendimiento cuyo estado no sea tan grave como el del pródigo, que podrán se declarados por el juez de primera instancia inhábiles para estar en juicio, celebrar transacciones, dar ni tomar préstamo, percibir sus créditos, dar liberaciones, enajenar o gravar sus bienes o para efectuar cualquier otro acto que  exceda de la simple administración, sin la asistencia de un Curador que nombrará dicho juez de la misma forma que confiera tutor a los menores, medida que se puede extender en dependencia de su necesidad. Se incluye en esta protección al sordomudo, el ciego de nacimiento o el que hubiere cegado durante la infancia, llegado a la mayoría de edad, quedaran sujetos a los mismos derechos.

COSTA RICA:
El Código de Familia promulgado el 21 de diciembre de 1973 reconoce la Tutela y la Curatela, esta última prescripta en un título único y en el artículo 230 , que fuera reformado por l Ley No.7640 del 14 de Octubre de  1996, define los sujetos a ella: los mayores de edad que presentan una discapacidad intelectual mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque en el primer caso pueda tener la persona intervalos de lucidez.

CHILE:
El Código Civil promulgado el 1ro de Enero de 1857, reformado en el año 1884 y actualizado en el 2000 dedica el Titulo XXI a la administración de los tutores y curadores relativo a los bienes y establece que el tutor curador representa autoriza al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones, administrar los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores.

NICARAGUA:
El Código Civil de la República de Nicaragua de fecha 27 de Enero de 1867 se regula en el Título V, Capítulo I, relativo a l a GUARDA que incluye a los menores de edad no declarados mayores, a los locos, imbèciles o dementes, aunque tengan intervalos lúcidos, los sordomudos y ciegos que no tengan la inteligencia para administrar sus bienes, al que por consecuencia del vicio de embriaguez se halla imposibilitado de dirigir sus negocios y los que estuvieren sufriendo pena de interdicción civil. El objeto de la guarda es el cuidado de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que no estando bajo la patria potestad son incapaces de gobernarse por sí mismo.

EL SALVADOR:
El Código Civil de 1959 regula la Tutela y la Curatela y dentro de esta última se regula una curatela especial donde se incluye al adulto mayor.
El Código de Familia de 1 de Octubre de 1994 que se independizó del civil de 20 de Octubre de 1943 dedica el Libro V a “Los menores y las personas de la tercera edad y en el título dedicado a estos últimos, los define y reconoce los derechos a vivir al lado de su familia a la que asigna protección y que la sociedad y el Estado lo asumirán cuando no existiere aquella o cuando no se le brinde adecuada protección. Recoge los derechos de los ancianos y dispone que su internamiento en asilos o casas de retiro de adoptará siempre como última medida.

En los países de Puerto Rico y Colombia no se aparece regulada la Curatela.-

De la revisión de las legislaciones de estos países se ha comprobado que en el mundo existe preocupación, interés y voluntad para ordenar de forma sistemática la protección a las personas de la tercera edad, discapacitados y personas con capacidad de obrar restringida, y es  generalidad la tendencia a crear una institución jurídica protectora de estas personas y el alcance de esta institución en todos los países que detallamos es similar y no es otro que proteger la persona y sus bienes, necesitando la asistencia de un cuidador, tutor, o guardador en dependencia de la institución que se implemente. De ello se colige que muchos países ya han dado el paso definitivo para la incorporación en sus legislaciones de institutos jurídicos protectores de las personas discapacitadas y con capacidad restringida y es nuestra consideración que nuestro país no debe estar ajeno a ello.

En la actualidad la mayoría de las legislaciones desconocen la figura del discapacitado como sujeto merecedor del amparo tutelar que estará en posición de brindar la institución de la curatela; Cuba no escapa a ello a pesar de su política de seguridad social y atención a personas con padecimiento que algún grado de minusvalía, y esta llamada a unirse a la enorme corriente que en la actualidad existe a nivel internacional por sobrepasar esta limitaciones en el plano jurídico. Estos sujetos deben merecen  también ser destinatarios de protección a través de la curatela, en el sentido de que por su minusvalía, pero manteniendo intacta su capacidad de autogobierno, pueden ser los que mayor atención requieran, o sea, que se trata de personas que afrontar serias dificultades  físicas para atender sus necesidades vitales, e incluso pueden llegar a ser materialmente dependientes de terceros para satisfacerlas pero sin que ello atente a su capacidad de gobernarse por sí mismos, o puede tratarse de alguna discapacidad psíquica, que junto a la capacidad intelectual del sujeto le impida asumir determinadas tareas y enfrentar decisiones de relevancia para su vida, su subsistencia o su patrimonio.

III. La curatela en el ordenamiento jurídico cubano.

Con la promulgación en Cuba del Código de Familia en proceso de renovación, se ha desconocido la necesaria  incorporación de la curatela en cuanto al discapaz, sobre todo si se toma en consideración que nuestro gobierno en sede de protección social a incapacitados y discapacitados, viene trabajando desde el propio triunfo revolucionario, en importantes políticas públicas, experiencia acumulada en el orden administrativo a tener en cuenta en el orden jurídico familiar en aras de lograr una regulación perfeccionada en cuanto a instituciones tuitivas se refiere. El  Gobierno de  Cuba concede especial importancia y presta una atención priorizada a las personas con discapacidad sobre la base del principio de que  todas las personas nacen iguales y tienen el mismo derecho a la vida y al bienestar, a la educación al trabajo, a vivir independiente y a la participación activa en todos los aspectos de la sociedad.

Las personas con discapacidades constituyen hoy un grupo muy diversificado en el que encontramos niveles de dependencia muy diferentes, y no deben ser  excluidas de la toma de decisiones, tanto en el seno de la sociedad como de sí mismas, razón por la que haya que dotarles de los mecanismos de auxilio apropiados para ello sin violentar su autonomía, es por ello que compartimos el criterio que es la curatela la vía legal de guardaduría y protección más aconsejables para estas situaciones por la flexibilidad y fácil adaptación a las múltiples formas y niveles en  que se presentan estas deficiencias. Es por esta razón que se impone la urgente necesidad de perfección de la legislación vigente en Cuba en materia familiar e introducir las modificaciones necesarias en lo que hace a la protección legal y asistencia a los discapacitados.-

En las versiones trabajadas del anteproyecto del Código de Familia, se incluye la curatela para dar respuesta a determinados casos donde no es necesario suplir la capacidad y si complementarla, confróntese el artículo 237 del mentado proyecto8 . Adviértase como de forma certera de hace alusión al término discapacidad.-

IV. Proceso de modificación del vigente CODIGO DE FAMILIA. Propuesta de inclusión de otras instituciones tuitivas.

En el proceso de modificación del Código de Familia, un grupo de especialistas han dedicado sus mayores esfuerzos a los fines de  lograr la inclusión en el ordenamiento familiar cubano  de importantes reformas que estén a  tono con los cambios sociales acontecidos en el país. En sede de instituciones tuitivas a menores y discapacitados se proponen variadas vías de protección y guarda para garantizar el cuidado que se reclama a estas personas, considerando  que aún pueden ser reconsideradas algunas de las que hemos tratado en este trabajo, en aras de tener a su alcance un amplio abanico de posibilidades, en las que no necesariamente están inmersas la representación legal o complemento de la capacidad, sino la asistencia y cooperación a aquellas personas que carentes de un respaldo familiar puedan hacerse valer de otras que con condiciones adecuadas asuman la función tuitiva necesaria para las personas que lo requieran.

Es de señalar que entre las propuestas de modificación se encuentran los objetivos enunciados en el artículo 1, inciso 6) en cuanto al  fortalecimiento de las relaciones de solidaridad y protección con las personas que más lo necesiten, donde, por supuesto a nuestro entender, quedan incluidas las personas con discapacidad.

El título VII del citado texto legal que se propone, se dedica in integrum a la asistencia de las personas con discapacidad( Art. del 254 al 259), ambos inclusive, lo que ha significado una respuesta a uno de los enfoques trazados por la política rectora de protección a los discapacitados en el ya citado, Plan de Acción Nacional, en el que se propone se revisen las legislaciones vigentes en el país en materia civil y de familia, a fin de determinar si se incluyen normas especificas  que regulen situaciones presentes en el campo de la discapacidad. Los mentados artículos en su conjunto estipulan los derechos y deberes dentro de la asistencia a las personas con discapacidad,  instituyendo esta a  rango de norma, en cuanto a obligaciones familiares, inicialmente regularizadas dentro de la institución del parentesco y del alimento.

Se estipula  en la norma a favor de los discapacitados, entre otros derechos:

• El de convivir con su familia;
• El de participar en la vida comunitaria;
• El de recibir por parte del Estado y de sus instituciones asistencia, capacitación y orientación, de modo que puedan desarrollar al máximo sus aptitudes y capacidades.

En tanto a las familias de las personas discapacitadas se les impone como deberes:

• El de mantener sistemáticamente una atención afectiva a aquellos familiares que en razón de su discapacidad estarán temporalmente internados;
• El de estimular y potenciar su desarrollo integral como seres humanos;
• El de garantizar la asistencia de estos a los centros asistenciales y especializados correspondientes, con el objetivo de lograr su inserción social;
• El de participar ellos mismos como familiares de un discapacitado  en este proceso de formación, capacitándose a tales fines

Así  mismo al estado, sus organismos e instituciones se le atribuyen como deberes:

• El de brindar asistencia, capacitación y orientación necesaria que les permita a los discapacitados desarrollar al máximo sus capacidades y aptitudes;
• Promover programas, dirigidos a los discapacitados, sus familias y los miembros de la comunidad, encaminados a fomentar actitudes positivas en relación con el matrimonio, la sexualidad, la maternidad o paternidad y los métodos adecuados de planificación familiar;
• Promover programas en el que deben tener acceso los familiares de los discapacitados, de asistencia personal y de servicios de interpretación y mayor integración social del discapacitado.

 Los postulados enunciados tienen un hondo sentido ético y responden a los derroteros por los que transita el Derecho cubano, en aras de ofrecer las vías de protección a las personas discapacitadas, en función del principio de igualdad y de su plena inserción social, sin que sea óbice plantear que las bases enunciadas requieren de la implementación de un proceso especial familiar que dé cauce judicial a la reclamación de estos derechos cuando no sean cumplimentados por las personas llamadas por ley.

Otras instituciones  de  especial reconocimiento en el citado  Proyecto lo es la inclusión de la patria potestad prorrogada, previsto en el Art. 135, institución a cuyo tenor  se continúa  el ejercicio de la patria potestad por los padres con todas las funciones que contiene, para la mejor protección de los hijos y evitar la promoción del expediente de tutela, en los casos en que los hijos menores, en previsión del grado de discapacidad padecido,  esencialmente de tipo psiquiátrico, se declaren judicialmente incapacitados  antes de arribar a la mayoría de edad.

En cuanto a la Tutela, institución mantenida y reformulada, es de señalar que se propone incluir, la posibilidad de su delación voluntaria en documento público notarial, así como la conocida delación testamentaria, articuladas en la propuesta de modificación9 , carece esta última de materialización en el propio proyecto de Código, cuando al referirse a la tutela de los menores de edad, se tienen en cuenta reglas para el nombramiento del tutor, en las que no se incluye la voluntad expresada en documento notarial por parte de los padres, considerando al juez a la hora del nombramiento, en decisión razonada lo más conveniente para el menor.

Es de valorarse a nuestro entender la inclusión  de un defensor judicial en cuanto a la posible existencia de intereses contrapuestos entre el guardador y el guardado, cuya figura lleva implícito la designación de una persona para una situación de hecho transitoria que se pueda originar entre el sometido a la institución de guarda y el guardador, institución que puede tener semejanza con la curatela, sin embargo esta ultima lleva implícita una representación legal.-

 Es nuestra consideración y propuesta que es provechoso instituir la figura de guarda de hecho de un menor o mayor de edad incapacitado, con el objetivo de regularizar la situación de aquellos que tienen a su cargo personas en tales situaciones, sin que se haya definido a su favor la institución de guarda que corresponda, se trata de una realidad frecuente a mi modo de ver tanto en menores de edad no sometidos a patria potestad, como aquellos que estándolo, por disímiles razones, sus padres no están a su cuidado, o en el caso de  presuntos incapaces mayores de edad que, afectados por una incapacidad natural que les imposibilita su autogobierno, están cuidados por familiares, amigos o vecinos que ejercen en la práctica las funciones de guarda propias de un tutor o curador, sin que en muchas ocasiones se promueva la incapacitación judicial, razón que justificaría la existencia de esta institución hasta tanto se promueva la incapacidad y se provea de un tutor.

La inclusión de la autotutela y la autocuratela evidencian cierto reconocimiento al principio de la autonomía de la voluntad, al permitir que la persona con previsión de que en el futuro no pueda valerse por sí mismo, por causa de incapacidad o capacidad restringida, designe en documento público notarial a aquella que en calidad de tutor o curador pueda representar o completar su capacidad de obrar para el cuidado de su persona y bienes.

Estas fuentes de autoprotección tienen su sustento en la propia declaración de voluntad del futuro pupilo, por lo que es conveniente que se articule en cuanto al curador la posibilidad de que esa declaración de voluntad pueda ser expresada por el propio interesado, en el proceso adecuado cuando se trate de la declaración de una capacidad restringida devenida en una deficiencia física o sensorial, aspecto que requerirá la modificación tanto de lo previsto en el orden de delación como en las personas en el deber de informarlo al Fiscal10 .

No menos importantes resultan instituciones como las del acogimiento familiar en el caso de los mayores de edad, en algunas de las modalidades previstas en el Derecho comparado como lo son el acogimiento propiamente dicho y las situaciones convivenciales de ayuda mutua, está última de gran aplicación práctica en nuestra realidad social si tenemos en cuenta la cantidad de personas mayores de edad con una salud deteriorada o, sin parientes allegados a su cargo, que traen a vivir a sus casas a otras a cambio de su ayuda, colaboración, manutención y cuidado, situación de hecho que por su incidencia en la sociedad, deberá encontrar un amparo legal en la norma familiar.

Es de señalar que si  bien es cierto que en sede de políticas públicas Cuba exhibe grandes avances en el contexto iberoamericano, aún su legislación no llega a estar a tono con los logros en el campo social para la plena inserción de los discapacitados en nuestra sociedad. Corresponde al Derecho ser idónea expresión de las conquistas sociopolíticas y económicas alcanzadas en cada momento histórico, y a sus disciplinas  Civil y Familiar establecer los mecanismos más adecuados para permitir que las personas discapacitadas según la minusvalía de la que son portadoras tengan a su alcance un abanico de instituciones tutelares de guarda y protección que les permitan ejercitar con eficacia todo tipo de acto jurídico.

Consideraciones finales:

• Que aunque la Constitución de la República de Cuba hace referencia a la protección de un sector poblacional ubicado dentro de los discapacitados, no está a tono con los Tratados y Convenciones internacionales, pues no le reconoce la tutela requerida a éstos.

• Las personas que tienen restringida su capacidad de obrar o estén  carentes de ella, siempre serán consideradas como discapacitadas, por ser portadoras de una enfermedad o deficiencia cuya minusvalía les limita  sus facultades de autogobierno, por lo que un discapaz puede gozar de plena capacidad de obrar, puede tener restringida su capacidad o puede ser un total incapaz.

• La persona discapaz que no se encuentre en situaciones de pérdida progresiva de la capacidad natural o de pérdidas de capacidad de carácter transitorio, siendo portador de una deficiencia que no impida su facultad de autodeterminación o autogobierno, puede integrarse a la vida en sociedad, con las garantías que se requieren en el orden administrativo o de políticas públicas.

• En sede de políticas públicas Cuba, exhibe propuestas significativas de protección a los discapacitados, recogidas en el Plan de Acción Nacional, diseñado conforme al Acuerdo No 4048 del 2001 del Comité Ejecutivo, sin que la legislación existente llegue a estar a tono con los avances logrados en el campo social, careciendo del soporte con rango de Ley.

• Que el ordenamiento familiar carece de un conjunto de instituciones tutelares de guarda y protección, como la Curatela, el Defensor Judicial, la Guarda de Hecho, el Acogimiento Familiar, la Autotutela y la Autocuratela, existentes en ordenamientos jurídicos foráneos, que permiten una completa e integral protección a las personas que carecen de capacidad de obrar o  que su capacidad  sea restringida.