1. Presentación.

Un sistema procesal regido por el Principio de Legalidad, es aquel en el que necesariamente un procedimiento penal debe incoarse ante la sospecha de comisión de cualquier hecho delictivo, sin que el Ministerio Fiscal pueda instar el sobreseimiento o la no acción, mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y además, se haya descubierto a un presunto autor; es decir, exista un imputado en la causa. Característica de dicho principio es la irretractabilidad,  irrenunciabilidad y obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.

Un sistema procesal regido por el Principio de Oportunidad, indica que los titulares de la acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a ejercitarla, incoando el procedimiento o facilitando su sobreseimiento.

Para Gimeno Sendra, el Principio de Oportunidad significa “la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado.”1

El Principio de Oportunidad, se erige como una respuesta lógica a las limitaciones que tiene el sistema penal y la administración de justicia penal, para dar soluciones adecuadas a todos los reclamos que son puestos en su conocimiento.

Hay en verdad una falta de medios para cumplir con tales objetivos, y se pretende una mejor salida con aquello que se ha destacado como un Derecho Penal (o sistema penal) de última ratio o de extrema ratio.A lo dicho también puede agregarse razones de utilidad pública o interés social.

Este principio ha sido cuestionado por quienes lo aprecian como expresión de la arbitrariedad de aquel que aplica la Ley, pues se ha llegado a afirmar que la instauración del Principio de Oportunidad podría contravenir el Principio de Igualdad, reconocido en la Constitución, ya que la sanción penal prevista por la norma ha de ser aplicada por igual a todos los ciudadanos ante la comisión de los mismos hechos delictivos.

En Cuba, varios y diversos son los trabajos de investigación que abordan el tema del Principio de Oportunidad: su vinculación con el de Legalidad y otros principios del Derecho Procesal Penal, su utilidad práctica y la necesidad de su implementación en el ordenamiento jurídico cubano por los beneficios que reporta; pero ninguno, a nuestra consideración, se ha adentrado en hacer propuestas  concretas de su instrumentación, señalando en cada caso los límites o requisitos que garantizarán  un adecuado empleo de la Oportunidad procesal.

El Principio de Oportunidad puede constituir una posibilidad de los órganos de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar”.

Esta posibilidad, no está reglamentada en nuestra Ley de Procedimiento Penal,  y se hace necesario, pues ello da mayores opciones a los órganos judiciales  para adoptar la decisión que corresponda.

El presente trabajo pretende esencialmente, sobre la base del estudio de los principales  pronunciamientos de  juristas, conocedores y estudiosos del tema, y la experiencia práctica  de la investigadora; apoyado además, en el criterio de operadores del sistema de justicia penal a través de opiniones obtenidas en encuestas, presentar algunas ideas que pueden ser tomadas, al momento de promulgar  una nueva Ley de Procedimiento Penal, basado en el hecho inevitable ya demostrado científicamente en otros trabajos, de que es necesario y posible una instrumentación del mencionado principio.

• Definición y fundamentos teóricos-doctrinales del Principio de Oportunidad

Consideramos oportuno, para una mejor comprensión del tema, antes de comenzar a desarrollar los contenidos que serán objeto de la ponencia,  ubicar  el Principio de Oportunidad dentro del  sistema de principios y conjunto de normas y disposiciones legales que informan al  proceso penal, a los efectos de su clasificación.

Para ello, primeramente, debemos entender a qué se le denomina principios del Derecho. 

Según el Diccionario Jurídico Elemental, de Guillermo Cabanelas de Torres, Principios Generales del Derecho son: “los axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las antiguas compilaciones; o sea, las reglas del Derecho”, también, “los dictados de la razón admitidos por el legislador como fundamento inmediato de sus disposiciones, y en los cuales se halla contenido su capital pensamiento.”2  

El profesor titular de la Universidad de La Habana, Dr. Juan Mendoza Díaz 3, quien a su vez sigue el orden propuesto por Vicente Gimeno Sendra,  en su obra  “Fundamentos del Derecho Procesal”, sitúa  los mencionados principios en tres grandes grupos, los que exponemos de manera informativa: Principios de Derecho Judicial Orgánico, Principios del Proceso y Principios del  Procedimiento.

Una buena parte de la literatura jurídica, al tratar los principios que sustentan el Derecho Procesal Penal, admite la clasificación que además, fue tratada en el componente lectivo de la Especialidad por el MsC. Daniel Y. Pérez Legón, profesor de la Universidad de Camagüey, en : Principios Políticos y Principios Instrumentales. 

Teniendo en cuenta esta clasificación, ubicamos dentro de los Principios Políticos, entendidos como los que caracterizan de modo general un sistema y que están más apegados a la forma, al de Oportunidad; procediendo  entonces a su estudio.  

Al adentrarnos en la investigación del Principio de Oportunidad, conocido también como Principio de la Discrecionalidad, nos percatamos  que muchos son los tratadistas que han investigado el tema, y por consiguiente, se han vertido al respecto una variedad de criterios y enfoques para definirlo. Con matices diferentes, existe una relativa coincidencia en que el Principio de Oportunidad es aquella fórmula procesal que permite al órgano encargado de la persecución penal o jurisdiccional en su caso, concluir el proceso penal iniciado de forma anticipada, o no iniciar este a partir de la facultad discrecional que le confiere la propia ley, de poder apreciar causas específicas que justifiquen dicha decisión.

Algunos autores, como Daniel González Álvarez 4 lo definen como la “vía de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal, frente a casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho delictivo.”

Atendiendo al objetivo general de nuestro trabajo, nos aliamos a esta definición, ya que conduce al operador del sistema a desarrollar su actuación discrecional del ejercicio de la acción penal a partir de reglas preceptivas y no mediante su apreciación, que en nada favorecería esto último a lo que se aspira con la implantación del principio. 

Sánchez Velarde5 , desde su posición utilitarista define el Principio de Oportunidad como “carta de presentación, la posibilidad de dar solución a hechos jurídicos penales de poca trascendencia, que son, precisamente, aquellos que sobrecargan la Administración de Justicia."

El autor fundamenta la necesidad del mencionado principio, por la recarga en la Administración de Justicia, con lo que coincido plenamente, pues constituye una realidad que una de las razones fundamentales que han provocado que hoy se esté hablando de una crisis del sistema de justicia penal, es precisamente por lo congestionado y saturado  en que se encuentra el sistema. Los países de América Latina actualmente realizan esfuerzos encaminados a revertir la situación, por lo que se ha desarrollado  todo un movimiento a favor de la reforma al sistema de Administración de Justicia penal6 en busca de mecanismos de Oportunidad procesal.

Observemos qué nos dice Mir Puig: “El Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social.

El principio de –la máxima utilidad posible- para las posibles víctimas debe combinarse con el del –mínimo sufrimiento necesario- para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentación utilitarista del Derecho Penal no tendente a la mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible.”7

De tal suerte, hay que tomar en consideración que en muchos ordenamientos penales sustantivos, se prevén sanciones para determinadas conductas delictivas que generalmente se atienen a estas consideraciones, pero que ante un caso concreto determinado, resultan excesivas o simplemente inútiles a los fines ya expresados de la prevención general o especial; e incluso, hasta para cuando priman conceptos sobre la retribución de la pena. Entonces, tomando en cuenta el citado Principio de Subsidiariedad propio del Derecho Penal, resulta procedente adoptar decisiones prejudiciales, amparadas en el Principio de Oportunidad.

Continuando con la diversidad de criterios doctrinales que define el Principio de Oportunidad, enunciaré algunos conceptos dados por diferentes  autores, que han sido retomados por  Christian Salas Beteta, en su obra “El Principio de Oportunidad  en el Proceso Penal Peruano8 .

Julio Maier 9, Refiere que el mencionado principio significa “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionalmente, por motivos de utilidad o razones políticas o  criminales.”           

Von Hippel10 ,  identifica  el  Principio  de  Oportunidad  como  “aquel en atención al cual el Fiscal debe ejercitar la acción penal con arreglos a su discrecionalidad, en unos determinados supuestos regulados legalmente”.

Sin dudas se trata de un concepto cuya interpretación evidencia que la autoridad encargada del ejercicio de la acción penal, posee facultades discrecionales en su actuación para la persecución penal.  El enfoque sobre el tema indica que el Principio de Oportunidad sólo debe aplicarse en aquellos hechos establecidos por la misma norma.

Concluyente de las interpretaciones derivadas de los conceptos tratados anteriormente, coincido con el profesor Christian Salas, que aprecia el Principio de Oportunidad, como la facultad que tiene el Ministerio Público, titular de la acción penal pública, de abstenerse de su ejercicio bajo determinadas condiciones, o en su caso, solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos supuestos, además cuando existan algunos elementos probatorios de la realidad del delito y se encuentre acreditado la vinculación con el imputado, quien debe prestar su consentimiento para la aplicación del citado principio, el cual no implica necesariamente la aceptación de su culpabilidad.

Asimismo, el catedrático Gimeno Sendra 11,  refiriéndose al  tema expone que “un proceso presidido por el mencionado principio significa que las partes son enteramente dueñas de la incoación, continuación y terminación del proceso.” Y continúa el autor explicando que “debido al carácter necesario de la acción penal, el Ministerio Público puede verse dentro del sumario ante una acción delictiva que, ello no obstante, por razones de política criminal no interesa su persecución. En tal caso, si la Ley se lo permite, puede sobreseer por razones de Oportunidad.”

Como puede apreciarse, sobresale la amplitud del alcance que el autor le otorga al Principio de Oportunidad; pues por un lado, ofrece actuación libre al Fiscal para decidir sobre el proceso penal al amparo de este principio, en cualquiera de las fases en que se encuentre, y por otra parte, vincula su aplicación a razones de política criminal; lo que quiere decir, que solo se detendrá o no se iniciará el proceso cuando convenga al Estado o  de manera particular al propio sistema de justicia. 

Evaluado el tema desde los diferentes puntos de vistas en que lo hemos tratado, no cabe dudas que la aplicación del Principio de Oportunidad tributa agilidad al proceso, contribuye a la más rápida retribución de las víctimas o perjudicados cuando ello sea posible, excluye la necesidad de someter al proceso penal a personas que por sus características merecen atención diferenciada, evitando someterlos a  recorrer un camino generalmente traumatizante y en muchos casos hasta  estigmatizante como resulta para la mayoría de los procesados, dado esto fundamentalmente por lo poco garantista que resultan los sistemas de justicia penal en muchos países.

En el orden metodológico, al definir el Principio de Oportunidad, no tendría cabida, no hacer al menos una breve referencia  en  este trabajo, sobre algunas cuestiones teóricas que  fundamentan la acción penal, que es sobre la que se erige,  fundamentalmente, el referido principio, pues hay que tener presente que la pretensión es el contenido de la acción. Para una parte de la doctrina, la acción es un derecho abstracto de obrar que, en el caso de recaer la titularidad sobre el órgano requirente del Estado (Ministerio Público), adiciona el correlativo deber, siendo además  un poder jurídico de derecho público, a veces de ejercicio privado, para excitar la jurisdicción, solicitando un pronunciamiento definitivo sobre el fundamento de la pretensión deducida.

La acción corresponde a quien se le prohíbe obrar por si mismo, tratándose de una facultad que se le otorga al Estado y en algunas legislaciones, como  en la nuestra, a los particulares (delitos de Calumnia e Injuria) para requerir la intervención de un tercero imparcial, para la protección de un derecho que considera se le ha vulnerado y requiere de reposición, a través de la solución penal ejercida mediante  la potestad represiva del Estado. Por tanto, este poder de acción se manifiesta como la facultad concedida a los particulares, y el poder-deber concedido al Estado en materia penal, de presentar y mantener una pretensión ante el órgano jurisdiccional, fundamentado en afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes, para que se resuelva sobre ese fundamento y en su caso, se ejecute lo resuelto 12.

El Principio de Oportunidad tiene tres objetivos fundamentales o básicos, reconocidos por la doctrina13 :

1- Descriminalizar cuando haya otros mecanismos de reacción social más eficaces o parezca innecesario el proceso y la pena.
2- Alcanzar la pretensión de volver los ojos hacia la víctima en la medida en que en muchos casos exigiría la indemnización previa. 
3- Buscar la eficiencia del sistema frente a hechos más relevantes y de mayor gravedad social, al permitir descongestionar los atascados tribunales, de manera tal que les permita intervenir en los hechos más lesivos y esenciales para la comunidad y los ciudadanos.

Es evidente, que los objetivos planteados tienen su origen en la esencia misma del Principio de Oportunidad, como excepción al de Legalidad, pero a ello se impone la necesaria atención y observancia que hay que brindarle, pues contrariamente pudiera utilizarse para justificar insuficiencias en el sistema y muchas veces actuar, por parte de los operadores, con tolerancia y parcialidad, contrario a lo que debe caracterizar cualquier sistema de justicia. 

Los referidos objetivos tienen el sustento legal en lo que se aspira del modelo tradicional, que la doctrina reconoce del Principio de Oportunidad, presentándose con características14 , que pueden variar según la manera en que se ha concebido internamente por las diferentes legislaciones, y cito:

1- Es una posibilidad de desarrollo de la política criminal, desde una modificación procesal de la inflexibilidad de la legalidad procesal en beneficio del imputado, de la víctima y la celeridad de la Administración de Justicia.
2- Su principal cometido es liderar un proceso de desarrollo del proceso penal que conduzca a la aceleración de la Administración de Justicia y a la protección de los derechos del imputado frente a la comisión de delitos de poca connotación y mínima culpabilidad, cuya reacción penal no se condicione con los fines modernos que se atribuyen a la pena, ni con las modernas tendencias de la política criminal.
3- No habrá infracción alguna a la igualdad en el proceso con la incorporación de criterios de Oportunidad, siempre que existan, tanto en su regulación como en su aplicación, una justificación objetiva y razonable.
4- Se convierte en expresión del Principio de Igualdad, en la medida que su tratamiento –objetivo y razonable – persigue la consecución de intereses públicos de especial relevancia, eficacia de la Administración de Justicia, criterios de proporcionalidad, derechos del imputado y donde existe un trato diferenciado a situaciones en sí mismas diferenciadas. 

Resulta claro que no se pueden establecer fórmulas iguales para todos los casos, por constituir una cuestión que debe ser discutida y definida a nivel político, según la tradición jurídica y social de cada país; no obstante, a modo de facilitar un mejor entendimiento de la temática abordada, ofreceré los supuestos referenciales considerados por el magistrado Daniel González Álvarez15 , en los que se puede prescindir de la acusación y en consecuencia de la pena; son ellos:

1-  “Frente a conductas socialmente adecuadas: Aquellas en que la comunidad acepta como legítimas aún siendo típicas, para lo cual no es necesario esperar la absolución con el proceso.”
2- “Frente a los delitos de bagatela y de culpabilidad mínima del autor: Los cuales por su escasa significación, no merecen que sean  perseguidos.”
3- “Aquellos que impliquen una pena natural: Nos referimos a los casos en los cuales el autor del hecho recibió un castigo natural por la realización del mismo, como el del ladrón que perdió un pie o un brazo a consecuencia del balazo que recibió cuando pretendía consumar la sustracción; o el caso contado del conductor ebrio que ocasionó la muerte de su hijo al perder el control del vehículo.”
4- “Cuando lo justifique la persecución de delitos más graves”: Una manera de manifestarse es en el supuesto de las  víctimas que con su actuación cometen delitos para obtener un fin,  involucrándose  personas   que por la posición que tienen ante los hechos y/o sociedad, convierten su  actuar  más peligroso y perseguible por el Estado, siempre que no corran el riesgo de ser igualmente encausados y sancionados penalmente.”
5- “Frente al arrepentimiento activo, o el desistimiento voluntario: Se trata de aquellos casos en los cuales, no obstante el cambio de actitud del autor del hecho, que resultó idóneo para no producir el resultado, pero permanecen algunos hechos que por sí solos son constitutivos de delitos menores.”
6- “Frente a sujetos solicitados en extradición: Desde luego cuando el delito que se les atribuya en el país origen sea de poca gravedad y en todo caso de gravedad inferior al hecho que motiva la solicitud de extradición.”

En nuestro trabajo hemos abordado hasta ahora, el Principio de Oportunidad en su sentido amplio, sin hacer distinciones en cuanto a los diferentes sistemas de regulación legal que la  doctrina distingue. Así entonces, señalamos dos, que se presentan entre los fundamentales:

1) Sistema de Oportunidad libre o discrecional: Característico del sistema de Derecho Norteamericano y Anglosajón. Mediante este sistema el funcionario encargado de la acción penal (Fiscal) ejerce la acusación luego de negociar con el acusado o su representante legal, sin sujetarse a ninguna regla preexistente; el Juez penal se sustrae del conocimiento de los hechos, limitándose  a decidir sobre los términos de una negociación libre que no ha controlado.

Significa la libre disponibilidad de la persecución penal por su titular (el Fiscal), quien puede iniciarla o no hacerlo, desistirla una vez iniciada, acordar con el imputado la reducción de los cargos y disminuir su pedido de pena en la medida que acepte su responsabilidad en el hecho, y en fin, negociaciones que incluso permiten  la impunidad de delitos, cuando ello sea útil para el descubrimiento de otros graves; sin necesidad de la existencia de parámetros previos taxativamente señalados en la Ley, y sin existir ninguna clase de control por parte de un Tribunal16 . 

2) Sistema de Oportunidad reglada o tasada: Se aplica en muchos ordenamientos penales del sistema de Derecho Europeo Continental o romano – germánico, tales como: Alemania, Italia, Francia, Holanda, Portugal y  España. Este aparece como un sistema de transacción intra-procesal, para obtener la celeridad procesal, siendo el que se  halla más difundido, y en el que los supuestos de aplicación son también más diversos. La característica principal de este sistema es que la legalidad es la norma, admitiéndose excepciones a la misma, fundadas en motivos de Oportunidad, que la propia Ley establece; es decir, la Ley prevé los supuestos sobre los cuales el Fiscal puede declinar la persecución penal y decidirse por no continuar el curso del proceso, y por regla general, está sujeto a la aprobación de un Tribunal para que adquieran carácter de cosa juzgada material.

Consiste en que sobre la base de la vigencia del Principio de Legalidad, se admitan excepciones por razones de Oportunidad, que se encuentran previstas en la Ley penal y cuya aplicación se realiza bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados.
 
Dado el alcance con que se mira el Principio de Oportunidad, la doctrina  lo clasifica  en Rígido, que se refiere a cuando  en la legislación se estipulan una serie de condicionamientos para su aplicación y además se articula expresamente los tipos penales que pueden ser materia de este principio, de tal forma que la norma prescribe la forma, modo, circunstancias y tipo penal aplicable, y la Oportunidad  Flexible, cuando en la Ley se disponen los condicionamientos para su aplicación, pero estos son de carácter general y no coactan la deliberación y decisión de la autoridad encargada de aplicarla; además, la norma determina, no tipos penales aplicables, sino supuestos de carácter interpretativo y ambos pueden manifestarse  extra proceso, que corresponde a la fase del Fiscal y  en la etapa judicial, requiriéndose un supuesto previsto en la Ley 17.

Por su parte, el profesor Gimeno Sendra sugiere que el Principio de Oportunidad puede expresarse de forma pura o bajo condición; encontrándonos en presencia de la primera fórmula cuando las partes son absolutamente dueñas de provocar la finalización anormal del procedimiento (guilty plea), y de la segunda, cuando el sobreseimiento permanece bajo la suspensiva condición de que el imputado cumpla determinadas prestaciones 18.

Resulta necesario destacar, además, que existen países como Colombia, que distinguen otro tipo de sistema de Oportunidad como la facultativa. Según sus seguidores, estamos ante ésta cuando en la legislación se presentan condicionamientos para la aplicación de criterios de Oportunidad de carácter general, sin que coarten la deliberación de la entidad estatal; sigue existiendo un amplio margen de decisión para la interpretación, basado en parámetros del legislador, para optar o no por el ejercicio de la acción penal19 .

• Los Principios de Oportunidad y Legalidad. Su armónica coexistencia en el procedimiento penal

El Principio de Oportunidad, a lo largo de la historia ha sido objeto de innumerables polémicas, a partir de su surgimiento y reconocimiento como tal. El tema fundamental en el que se centra la controversia, es sobre la conveniencia o no de la instauración del Principio de Oportunidad en cualquiera de sus formas, aparejado al de Legalidad, para lo cual cada sistema de justicia defiende sus razones de aplicación o lo contrario; pero lo real es que el desarrollo alcanzado en el análisis  del fenómeno discutido  se inclina por su mezclaza procesal.

Se requiere recordar, para una mejor compresión del tema, que el fundamento del Principio de Legalidad se encuentra en el  positivismo legal científico  y en el movimiento codificador del siglo XIX, que redujeron el papel del Juez a la de un  mero autómata aplicador de la Ley.  Por el contrario, el fundamento del Principio de Oportunidad, como  se ha dicho, se encuentra en  razones de utilidad pública o interés social.

La sumisión del Derecho Penal a la Ley, como única fuente creadora de delitos y penas, se conoce generalmente con el nombre de "Principio de Legalidad", este  consiste en no admitir otras infracciones penales ni sanciones de tal carácter que las previamente previstas por la Ley, lo que vale tanto comola consagración del monopolio de la Ley como fuente del Derecho Penal. A la Ley y nada más que a la Ley se puede acudir cuando se requiere sancionar un hecho que estimamos susceptible de sanción penal.

Por ello, sus valores principales residen en la pretensión de igualdad de tratamiento de los habitantes ante la Ley,  y de tomar realidad que la solución de los  conflictos suscitados en la sociedad se desarrollen en el ámbito de la equidad de la Administración de Justicia penal.

Concretamente, señalo que al amparo del Principio de Legalidad se postula la obligatoriedad del órgano investigador de perseguir el hecho, siempre que la norma sustantiva penal  lo recoja como delito; imposibilidad de ese  órgano de poder decidir sobre el conocimiento de un hecho que reúna características de delitos e imposibilidad de  detener por si mismo la investigación una vez iniciada.

Pese al auge que ha alcanzado la aplicación del Principio de Oportunidad, fortalecido en la actualidad por  movimientos de reformas procesales que se desarrollan en diferentes naciones, lo que se tratará posteriormente en nuestro trabajo, existe un segmento importante de la doctrina que está en contra de la Oportunidad, por considerar que se viola la propia naturaleza y esencia del  Principio de Legalidad y por constituir un grave peligro por las desviaciones y distorsiones que pueden producirse por parte de los operadores del Derecho. El Principio de Oportunidad, dicho de otro modo, constituye para una parte de la doctrina, una abierta contraposición con el principio más antiguo y reconocido desde la antigüedad, defendido por el sistema estatal, el “Principio de Legalidad”; por lo que al primero lo denominan la antítesis de este último.

Quiroga advierte, que es obvio que en los debates que incursionan la contraposición del Principio de Oportunidad con el de Legalidad, este último marca una fortaleza; por lo  intocable que ha sido, por la  visión retributiva que se tiene de la pena, que ha empezado a ser cuestionada en ciertos aspectos, especialmente, en relación a derechos individuales anteriores al Estado, entre ellos, el derecho a un proceso debido20 .

Independientemente a toda consideración o reconocimiento doctrinal, lo cierto es que las corrientes más modernas del pensamiento jurídico penal, brindan la  posibilidad de reflexionar y abren espacio para los debates más serios relacionados con la formulación del Principio de Legalidad, de manera que permita su coexistencia con el de Oportunidad, dentro de un mismo ordenamiento penal.

En defensa  de la fusión que debe existir entre los Principios de Legalidad y Oportunidad, Christian Salas retoma  opiniones de otros catedráticos al respecto21 , las que exponemos a continuación:

Diego Diez indica que laOportunidad no arbitraria, sino “reglada” (esto es, concebida no como una facultad libre del Fiscal, sino sujeta a normas preestablecidas cuyo acatamiento puede ser controlado por el órgano jurisdiccional), no supone contradicción alguna con la Legalidad.

Razón aceptada inspira lo  afirmado por Sancho Gargallo, al decir que si Legalidad y Oportunidad no se oponen y cabe admitir la Oportunidad como manifestación de la Legalidad, cuando dicho principio esté regulado legalmente, entonces tanto la Oportunidad tasada como la discrecional son Legalidad, cualquiera que sea su amplitud, con tal de que el principio se encuentre legalmente previsto.

A nuestro criterio, le asiste razón a Hassemer,  al considerar que con independencia de la trascendencia teórico jurídico que identifica la relación entre Legalidad y Oportunidad como necesario para resguardar la igualdad y el Estado de Derecho,  el  problema además  radica en  la  implementación del Derecho por parte de los funcionarios y operadores, que no han logrado a partir de la realidad existente hacer las reformas  ajustadas y después garantizar su instrumentación, control, exigencia y su funcionamiento en general con perspectivas de desarrollo22 .
    
Son varias las tesis que justifican los peligros y beneficios  en  oposición o a favor de  ambos principios, pero me detendré para su mejor entendimiento, a  exponer  algunos de los  fundamentos que se han tenido en cuenta, tomando como pinceladas referenciales ideas del pensamiento más avanzado que ha tratado el tema.

Argumentos en razón al  Principio de Legalidad:

1- Si el Derecho Penal material se aparta de la proporcionalidad de las normas que rigen en el funcionamiento del proceso penal (legalidad), puede ocurrir que se produzcan grandes perjuicios en el sistema operador. El Estado tiene la responsabilidad de  observar en la realidad las normas del derecho sustantivo que se han promulgado y de su cumplimiento, además del deber de informar a los súbditos de la sociedad sobre la legalidad de las leyes. Consideran que en el proceso penal no tiene cabida la introducción de institutos que alteren el cumplimiento y respeto de las reglas de legalidad universalmente reconocidas.

En sentido contrario, observan que el  Principio de Oportunidad en el procedimiento criminal, produce  la imagen de desigualdad, inconsecuencia y engaño,  sobre todo cuando sus presupuestos no han sido estrictamente definidos en la Ley23 .

2- El Principio de Legalidad garantiza al amparo del Principio de Igualdad que todos los ciudadanos reciban un trato igualitario ante las leyes penales. Contrario a este argumento exponen que el   Principio de Oportunidad no puede garantizar la igualdad de trato, pues el Estado sancionador cuenta con poderes discrecionales para no ejercer  la acción penal o interrumpirla cuando lo considere, sin que se pueda garantizar la justeza y racionalidad en todos los casos, partiendo del hecho de que todo pasaría por la conciencia y voluntad humana. 
 3- El Principio de Oportunidad en el proceso de investigación deprecia tendencialmente el Juicio Oral, pues reduce los debates para el control de la culpabilidad. Incriminados que debían participar como acusados recibieron otro trato, con atentado al principio de Seguridad Jurídica.

4- El Principio de Oportunidad amenaza el Principio de Publicidad en el procedimiento criminal. Entre más decisiones normativas sobre la culpabilidad se tomen en el proceso de investigación, más sufre la publicidad de la Administración de la Justicia penal.

5- En tanto el Principio de Oportunidad sea justificado dentro del marco de un cálculo de beneficios, han de cuestionarse críticamente los conceptos de "beneficio" y "perjuicio". No se justifica desde una perspectiva político criminal tener en  cuenta únicamente los aprovechamientos inmediatos que puedan hacerse con la aplicación de este principio, descuidando los daños que ello pudiera ocasionar al sistema de Justicia24 .

Argumentos en razón al Principio de Oportunidad:

1- Los defensores de la Oportunidad critican que las nociones sobre los argumentos que se fundamentan para respaldar el Principio de Legalidad de manera estricta  son falsas e idealistas 25.

Tales argumentos radican en que el Derecho Penal es irrealizable, aún con una aplicación de la Ley proporcionada y completa; en modo alguno ubican esta rama del derecho material en la realidad,  sino mediante una aplicación estricta de la Ley, tanto y demás defienden que hay que recurrir a institutos discrecionales flexibles.

2- Resulta incomprensible comprometer a las autoridades de la investigación para que a corto plazo económicamente, y a largo plazo políticamente, de un mismo modo e intensidad, persigan el esclarecimiento de la totalidad de los delitos, con la realidad presente de que las infraestructuras económicas están caracterizadas por carencia de  recursos y no garantizan  el cumplimiento de  ambos fines. Si el legislador no permaneciera de una manera estricta al lado del Principio de Legalidad y abriera paso a la Oportunidad, los resultados favorecerían a todo el proceso.

3- Por tratarse de una proyección del Derecho Penal material, se considera justificado y desde el punto de vista político criminal correcto, introducir facilidades desde el inicio del proceso penal que permitan la movilidad discrecional de los responsables con el monopolio de la acción penal. Bajo la supremacía del Principio de Legalidad se producen enormes dilaciones de los términos  y recargas absurdas en los tribunales.

4- Un moderno sistema jurídico penal, orientado hacia las consecuencias, no podría hacer evidente que llevará adelante un proceso si los perjuicios políticos son más altos que el provecho. Si nos acogiéramos a lo estricto de la filosofía legalista, el proceso haría posible aguardar pesadas consecuencias para el Estado.

5- El Principio de Oportunidad es un instituto conciliatorio del Derecho Penal Moderno, que ofrece a las partes la posibilidad de evitar verse involucradas en un proceso judicial penal engorroso y largo, con altos costos económicos como emocionales.

6- El Principio de Oportunidad tiene una gran importancia para la sociedad y para la resocialización del inculpado, puesto que permite a éste no sólo reconocer la comisión del delito, sino que además le permite reparar el daño ocasionado y poder reintegrarse nuevamente a la sociedad, al haberse hecho beneficiario de la conclusión de la investigación o del proceso judicial, promoviéndose, así, a través de la víctima y el agresor la paz social por haberse resuelto el conflicto 26.

7- El Principio de Legalidad que cumple función de garantía, no favorece la mediación, ni a otros institutos reparadores, cuestión que sí lo hace el Principio de Oportunidad 27.

En ello toma relevancia jurídica el proceso de selección de las diferentes infracciones de las normas penales, pues resulta imposible  perseguir todas las que surjan en el campo del desarrollo de la sociedad.

8- Según el  pensamiento de Maier, se considera que la limitación de la persecución penal, por intermedio de criterios de Oportunidad, puede brindar una contribución útil a la solución de problemas actuales del sistema penal. Genéricamente expresado, dos son los objetivos principales para los que la aplicación de criterios de Oportunidad se pueden convertir en un auxilio eficaz: la descriminalización de hechos punibles, en un intento de evitar la aplicación del poder penal allí donde otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados, o donde resulte innecesaria su aplicación; la eficiencia del sistema penal en aquellas áreas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuación como método de control social, en procura del descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite, precisamente, el tratamiento preferencial de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como intento válido de revertir la desigualdad que, por selección natural, provoca la afirmación rígida del Principio de Legalidad28 .
A manera de conclusión, aseveramos que la defensa del Principio de Legalidad yuxtapone la de los derechos de los ciudadanos y el interés social, pero constituye una necesidad política y criminal darle preponderancia de igual manera al Principio de Oportunidad, para que incidan de conjunto y eficazmente en la Administración de Justicia. La aplicación indiscriminada del Principio de Legalidad produciría una vulneración del derecho de tutela y del interés público protegido por la Ley, derechos e intereses que también son amparados por la norma fundamental y entonces se convertiría en contradictorio. 

Reafirmo mi inclinación a favor de la introducción del Principio de Oportunidad, pero de forma controlada; es decir, previendo en la propia Ley los presupuestos legales que deben estar presentes, para que pueda hacerse uso de tal facultad discrecional en aquellos casos que en realidad lo ameriten.

Por tanto, de lo que se trata es de retomar lo mejor de cada principio, para diseñar el modelo de  sistema procesal penal en correspondencia a las características de cada Estado, que sea  capaz de enfrentar con éxito la situación imperante y garantizar una justicia penal pronta y eficaz.  

Atendiendo a lo expuesto en este epígrafe y fundamentalmente en los 3 últimos párrafos, queda claro que en modo alguno existe contradicción entre el Principio de Legalidad y el de Oportunidad; simplemente: el de Legalidad es la “regla” y el de Oportunidad la “excepción”.

• Antecedentes históricos del sistema procesal penal cubano y del Principio de Oportunidad
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Como de todos es conocido, Cuba fue la última de las posesiones coloniales de España en alcanzar su independencia, ello proporcionó sin embargo, una excepcional ventaja en el campo de la realización del Derecho Penal, que se traduce en el haber recibido los influjos del movimiento liberal europeo del siglo XIX, al aplicarse, durante los finales de la penúltima década colonial de Cuba, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, promulgada en España el 14 de septiembre de 1882 y hecha extensiva a Cuba, por Real Decreto de 19 de octubre de 1888, la cual entró en vigor en la isla el 1ro de enero de 1889. Para esa fecha ya esta legislación había asimilado las bases del denominado “sistema mixto” que comprende la realización del proceso penal, en un primer momento, bajo los designios del sistema inquisitivo y en un segundo momento o fase, presidido por los del sistema acusatorio.

El sistema procesal penal cubano se jacta por exhibir hoy, 120 años de experiencia en la aplicación del denominado “sistema mixto” de enjuiciamiento criminal, reputado en la actualidad y dentro de la plataforma de principios que rigen al sistema de Derecho romano - germánico, como el más avanzado y garantista, y en el cual se encuentran ordenadas las mejores fórmulas de investigación y respuesta jurídico-penal que aportan por su parte cada uno de los sistemas procesales inquisitivo y acusatorio.

En Cuba, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, proveniente de España, estuvo vigente hasta el año 1973 en que, producto al inicio del proceso de institucionalización del país, se dictó la Ley No. 1251 como primera Ley de Procedimiento Penal, luego del triunfo revolucionario de 1959. En este cuerpo normativo aparecieron ya los primeros rasgos del sistema de administración de justicia, estructurados sobre la base de principios procesales de corte “socialista”, con profundas concepciones arraigadas en un “Derecho Popular”; regulado también, desde el punto de vista estructural del Sistema de Justicia, por la Ley No. 1250, Ley de Organización del Sistema Judicial.

Después de la consolidación del proceso de institucionalización, que culminara con la promulgación, en 1976, de la Constitución de la República de Cuba; las principales leyes sustantivas y procesales de todas las ramas del Derecho, así como las orgánicas de las instituciones, incluidas las del denominado Sistema Judicial, fueron reelaboradas, unas con mayor inmediatez como es el caso de las penales, poniéndose en vigor de esta forma, en 1977, la vigente Ley No. 5 de Procedimiento Penal.

Sin ningún género de dudas, puede afirmarse, que tanto la Ley de Procedimiento Penal (LPP) promulgada en 1973, como la puesta en vigor en 1977 y vigente hasta nuestros días, conservaron la mayoría de las instituciones procesales primigenias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) española; incluso, con idéntica redacción y estructura sistemático - legislativa en muchos de sus preceptos.

Sin embargo, una de las principales transformaciones introducidas en la Ley Procesal Penal cubana consistió en la supresión del “juez de instrucción” como la figura o autoridad “judicial” encargada del proceso de instrucción sumarial. Ello implicó un cambio radical en el contenido y alcance de las funciones encomendadas a los representantes del Ministerio Público cubano; así como la aparición de una nueva figura, el Instructor de la Policía, con el que también se produjeron profundas transformaciones en las funciones que con anterioridad desempeñaba la denominada “policía judicial”. Estas transformaciones franquearon la posibilidad de encomendar, tanto al Fiscal como al Instructor Policial, las funciones que anteriormente realizaba el Juez de Instrucción, pero atribuyéndoles mayores facultades, muchas de las cuales constituyen innegable proximidad con el Principio de Oportunidad.

Es preciso recordar, que desde su promulgación en 1977, la actual Ley No. 5 de Procedimiento Penal, ha sido objeto de varias modificaciones parciales introducidas por diferentes Decretos Leyes.

• Manifestaciones de criterios de Oportunidad en la Legislación Penal vigente en Cuba

La primera y más clara manifestación sobre el criterio de Oportunidad en nuestro país, lo podemos enmarcar con la entrada en vigor de la Ley No. 6 de Procedimiento Penal Militar de 1977, que estableció el Sobreseimiento Provisional Condicionado, el cual da la posibilidad al Fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal, aún cuando aparezcan en el proceso elementos suficientes para formular la acusación ante el Tribunal, y a partir del cumplimiento de ciertos requisitos que esta propia Ley establece.
 
Como ya se ha reiterado, no podemos hablar de una instrumentación del Principio de Oportunidad en la vigente Ley de Procedimiento Penal cubana; no obstante, consideramos de interés destacar lo que se entiende como principales criterios de Oportunidad, o lo que es lo mismo, determinadas facultades discrecionales de autoridades que intervienen en distintos momentos del proceso, que con criterios de selección, determinan ajustados a requisitos previamente establecidos, si se adopta una decisión distinta a la conclusión del proceso a través de un juicio oral. Para su mejor comprensión, proponemos el siguiente esquema:

Autoridades facultadas
A) Jefe de la Estación de la PNR
B) Instructor
C) Fiscal
D) Tribunal

Momento procesal
A)  Anterior al proceso
B)  Durante el proceso
C) Concluido el proceso

Efectos
A) Absolutorios
B) Suspensivos
C) Declinatorios o alternativos

1. AUTORIDADES FACULTADAS

Nuestro ordenamiento procesal penal no define quienes se consideran “autoridades” para adoptar el género de decisiones que se abordarán; no obstante, de la lectura e interpretación de lo que establecen los artículos 111, 112 y 113 de la Ley No. 5 de Procedimiento Penal, puede inferirse que se trata del Instructor, el Fiscal y el Tribunal. Igualmente y aunque con menor grado de “disponibilidad” o poder de decisión dentro del proceso penal se encuentra el Jefe de la Estación de Policía.

Por otra parte y aun cuando se trate de las decisiones que implican el archivo de la denuncia, al considerarse por la autoridad actuante que los hechos denunciados  no son constitutivos de delitos o resultan ser manifiestamente falsos, éstas deberán ser siempre comunicadas a los denunciantes o perjudicados. En todo caso, el Fiscal resolverá si resulta procedente la decisión del Jefe de la Estación de la Policía o el Instructor, de archivar la denuncia, bien de oficio, tal  como se dispone por el artículo 121, o a instancia del denunciante o perjudicado como lo indica el artículo 362 de la Ley en cuestión.

Se hace la aclaración del párrafo precedente, en tanto las facultades que se describen en el mismo, con mucha frecuencia se confunden con la aplicación de “criterios de Oportunidad”, lo cual es incorrecto. Si la decisión que adopta la autoridad actuante es atinada, porque los hechos que se denuncian no son constitutivos de delitos o son falsos, no estamos en presencia  de caso penal alguno y por tanto no se trata de concluir anticipadamente un proceso penal o de darle al mismo un tratamiento diferenciado o no penal.

A) El Jefe de  Estación de la Policía Nacional Revolucionaria

En nuestra Ley de Procedimiento Penal coexisten dos modalidades de procedimiento independientes; una mediante la cual se realiza el proceso penal (llamado comúnmente “proceso sumario” 29) para los delitos cuya sanción no excede de un año de privación de libertad, regulado en el Título I del Libro Quinto de la Ley en cuestión y  la otra mediante la cual se desarrolla el proceso penal ordinario, regulada en el Libro Segundo de la propia Ley.

En ambas modalidades de procedimiento se ejercita la capacidad legal “discrecional” de los funcionarios de la Policía que conocen de la denuncia, para aplicar lo establecido, a su vez, por el Artículo 8, apartados 2 y 3 del Código Penal, lo que puede y debe ser considerado, bajo el prisma de las conceptualizaciones doctrinales, la praxis e incluso, por el propio derecho positivo y las que se han expuesto a lo largo de la presente tesis, como una evidente muestra de la aplicación de “criterios de Oportunidad”.

Con esta decisión resulta innegable la presencia de una facultad basada en la aplicación de criterios de Oportunidad, en tanto se determina por la “autoridad actuante” la terminación anticipada del proceso derivándolo hacia otra forma de represión no penal.

Al producirse el cambio de guardia diariamente en las Estaciones de la Policía Nacional Revolucionaria, los jefes de las mismas conocen  de las denuncias radicadas por el turno saliente y pueden adoptar diferentes decisiones en cuanto al tratamiento dado a las mismas, resolviendo lo que proceda en cuanto a aquellas pendientes de decisión por haberse estimado que no son constitutivas de delito o aplicar en su caso, bien a instancias del Carpeta actuante o por su propia decisión, lo dispuesto por el Artículo 8 apartados 2 y 3 del Código Penal, disponiendo en su caso que se imponga al infractor una multa de naturaleza administrativa en vez de darle curso a la denuncia, a través del Fiscal, para que sea conocida por el Tribunal competente, tal y como se dispone por la norma sustantiva mencionada anteriormente. También estas autoridades pueden decidir discrecionalmente en los casos de las llamadas “conductas paralelas”, la aplicación de una multa contravencional o el conocimiento del asunto por el Tribunal Municipal respectivo.

Aquí se trata de hechos que están reprimidos de manera paralela en el Código Penal y en el Decreto 141/87 y que se deciden según criterios de peligrosidad social o de mayor o menor significación del hecho y la conducta del infractor.

De esta forma, también estamos en presencia de la aplicación de criterios basados en el Principio de Oportunidad, pues en este caso se trata de que aun estando en presencia de un hecho delictivo y de un autor plenamente identificado como tal, la “autoridad actuante” decide “no proceder penalmente” contra dicho autor, apreciando condiciones personales del mismo o características del delito cometido que aconsejan la conveniencia de tal decisión.

En nuestra provincia, el Fiscal designado (generalmente el encargado de atender los asuntos penales del llamado “procedimiento sumario”), asiste al cambio de guardia mencionado con anterioridad y participa, de forma colegiada, en la “decisión” sobre el curso de las denuncias respecto a los hechos que presenten alguna de las particularidades descritas.

B) El Instructor

El Instructor, conjuntamente con el Fiscal y el Tribunal, deviene en una de las tres “autoridades” que rigen el proceso penal cubano y aunque las decisiones fundamentales que adopta deben ser ratificadas o aprobadas por el Fiscal y en algunos casos por el Tribunal, no cabe la menor duda de la tremenda influencia que sus decisiones tienen para el curso del proceso, incluyendo por supuesto, la facultad del mismo de aplicar también lo previsto por el Artículo 8 apartado 2 y 3 del Código Penal.

C) El Fiscal

Si bien el Instructor, como se expresó anteriormente, resulta ser una figura de “importancia superlativa” en el procedimiento penal cubano, es el Fiscal por su parte, sin género de duda alguna, la “máxima autoridad” del proceso penal en su fase intermedia o “preparatoria del juicio oral”.

Tal como ya se ha explicado, el Fiscal, considerado como “autoridad judicial”, también tiene la facultad dispositiva de aplicar, en los casos que así lo considere, lo preceptuado por el Artículo 8.2 y 8.3 del Código Penal, en cualquier tipo de proceso30 . (Sumario, Ordinario, Abreviado etc.). De acuerdo con lo previsto por el artículo 262 apartado 2 de la Ley de Procedimiento Penal, puede también disponer el sobreseimiento provisional del expediente de fase preparatoria y, según regula por su parte el propio artículo 262 en su apartado 3 inciso a), puede interesar del Tribunal el sobreseimiento libre del expediente y con ello instar a que se ponga fin al proceso penal de manera anticipada o, de acuerdo a lo previsto por el inciso b) del mismo apartado y artículo mencionado, requerir del Tribunal que tramite lo dispuesto para alguno de los artículos de previo y especial pronunciamiento establecidos en el artículo 290.

En cuanto a la aplicación del Artículo 8 apartado 2 del Código Penal y lo que dispone el Artículo 262 de la Ley de Procedimiento Penal, en las dos últimas variantes expuestas debe advertirse que, aunque el Fiscal no es quien decide en última instancia si el proceso continúa o no hasta la celebración del juicio, pues dicha facultad reside en el Tribunal, aquí, como en el caso del Instructor, los argumentos y fundamentos que formule el Fiscal en los documentos que ponga a la consideración de las autoridades facultadas para decidir el curso del proceso, juegan un papel fundamental para la toma de la decisión correspondiente; incluso, en el supuesto de que el Tribunal rechace tal pretensión, el Fiscal puede insistir en su solicitud y en ese caso el Tribunal de no estar de acuerdo, le queda el recurso de trasladar la acción a la víctima, para que si lo prefiere exija la celebración de juicio a través de un acusador particular, posibilidad muy pocas veces vista en la práctica judicial cubana.

En el caso de los procesos sumarios, el Fiscal puede, de acuerdo a lo preceptuado por la Ley de Procedimiento Penal, disponer no solo el archivo provisional de las actuaciones, sino disponerlo de manera “definitiva” y en este caso sin que se requiera la decisión ulterior del órgano jurisdiccional.

Corresponde al Fiscal también, decidir la substanciación del proceso penal a través del denominado “procedimiento abreviado”,  que se encuentra regulado en el Título XI del Libro Sexto de la Ley de Procedimiento Penal y sobre el cual, debido al nombre genérico del procedimiento en cuestión, pudiera equipararse, equivocadamente, a los igualmente denominados y establecidos en otros países, en los cuales tal procedimiento implica verdaderamente prescindir de la realización del juicio oral, aunque la pena, finalmente, sea dispuesta por el Tribunal.

En la Ley No. 88 de 1999, De Protección de la Independencia Nacional y la Economía de Cuba, que más adelante analizaremos con detenimiento, se le confiere al Fiscal la posibilidad de ejercitar la acción penal en correspondencia con el Principio de Oportunidad, conforme a los intereses de la nación.

D) El Tribunal

Es a este sistema de órganos estatales, en cualquiera de sus instancias, según el caso, a quien corresponde en puridad poner fin al proceso penal, de forma anticipada y mediante el sobreseimiento libre de las actuaciones, con efecto de “cosa juzgada”, no obstante tratarse de un hecho tipificado como delito con un autor plenamente identificado, cuando a instancia del Ministerio Público, acepte la conveniencia de considerar la aplicación de lo normado por el Artículo 8 apartado 2 del Código Penal.

Finalmente, en el análisis que de acuerdo al esquema propuesto sobre las autoridades con facultades para decidir, lo que en el ordenamiento jurídico penal cubano pudiera entenderse como normas que franquean la aplicación de criterios de Oportunidad, mucho se consideró si se debía agregar, a los órganos superiores del Partido (Buró Político) y de Poder del Estado como autoridades que “per se” poseen la facultad, de acuerdo a lo establecido por el artículo 390 de la Ley de Procedimiento Penal, de decidir el procesamiento y ulterior juzgamiento de alguna de las personas especialmente protegidas por nuestra legislación procesal. En tal sentido, resulta válido considerar que, en última instancia, es el Tribunal el que como consecuencia de una decisión “preliminar” de los órganos superiores mencionados, debe dictar un auto de “sobreseimiento libre”, cuando aquellos no den su autorización para investigar o proceder penalmente, contra alguna de las personas previstas en los apartados del 1 al 4  del artículo 385 de la precitada Ley.

En cualquier caso, los órganos en cuestión están “facultados” por la Ley para adoptar ese tipo de decisión sin que el Tribunal siquiera pueda determinar lo contrario, de manera que pudiera considerarse a dichos órganos también como “autoridades” con facultades para la aplicación de criterios de Oportunidad. Sin embargo, por la propia naturaleza de tales órganos superiores de dirección política y de poder estatal, refrendados constitucionalmente, no son objeto de análisis en el presente estudio y por tanto no extenderemos las consideraciones propuestas hasta los mismos.
 
2. MOMENTO PROCESAL  

Según el momento procesal, en que se produce la decisión de aplicar lo que hemos identificado ya como criterios de Oportunidad, en nuestro ordenamiento jurídico penal, sustantivo y procesal, pueden evaluarse sus beneficios respecto a los destinatarios de los mismos y con ello quizás podamos ayudar a la mejor comprensión, para su aplicación y argumentar mejor su necesaria instrumentación procesal.

A)  Anterior al proceso

No cabe la menor duda, en que la determinación de aplicar los criterios de Oportunidad que franquea en la actualidad las normas procesales y sustantivas penales cubanas, antes de iniciarse el proceso penal o inmediatamente después de iniciado éste, resulta ser el mejor momento para ello; por supuesto, cuando sea posible de acuerdo con los elementos obrantes en las actuaciones iniciales. Ello se traduce en un beneficio, o tributa de mejor forma a la satisfacción de las expectativas de aplicación del Principio de Oportunidad.

En este momento se hace más difícil para la autoridad actuante tomar la decisión, pues por no haberse iniciado el proceso o éste encontrarse en sus comienzos, la información disponible sobre las características y antecedentes del comisor del hecho delictivo que haya dado lugar a las actuaciones, o los efectos de este último, generalmente son escasos; reduciéndose así las posibilidades de aplicar el muy mencionado Artículo 8.2 ó el 8.3 del Código Penal, o incluso, decidirse el archivo de la denuncia aplicando alguna de las sanciones pecuniarias que establece el régimen contravencional.

Muchas veces las autoridades actuantes “dejan correr” el proceso instructivo o investigativo para acumular más información, con lo cual se entorpece la efectividad que pudiera tener la aplicación del principio en cuestión.

En no pocos casos, igualmente es sabido que se decide llevar los mismos hasta la celebración del juicio, a pesar de conocerse que la sanción que se impondrá será también de naturaleza pecuniaria o sustitutiva de la privación de libertad, que se absolverá, o se aplicará el Artículo 8.2.

Si alguna virtualidad tiene la aplicación de criterios de Oportunidad en cualquier sistema procesal, ésta consiste en que tal decisión se adopte lo más tempranamente posible, con el consiguiente beneficio tanto para el Estado, la sociedad, el infractor o las víctimas y perjudicados, y si algo pudiera contribuir a que ello sea de esa forma es lo relativo a su “reglamentación”, a la claridad y precisión con que se regule su aplicación, el respaldo jurídico de las autoridades facultadas para ello y las garantías y recursos que se prevean para evitar o corregir los errores y excesos en tal sentido.

B)  Durante el proceso

Entendiendo este “momento” como aquel en el que ya se encuentran avanzadas las investigaciones e instructivas de cargos y por tanto se puede precisar, con un mínimo margen de error, el grado de responsabilidad y participación del acusado en el hecho, las consecuencias de éste y su repercusión social; y a partir de estos elementos de juicio se pueda establecer por la autoridad competente la posibilidad de aplicar lo regulado por el Artículo 8 apartados 2 ó 3 del Código Penal, evitando con ello llevar el proceso penal iniciado más allá de ese momento preciso e impidiendo el curso ulterior del juicio oral, los recursos y las demás acciones procesales aplicables.

En este caso o “momento” resultan válidas las consideraciones críticas expuestas en el punto anterior del esquema, pues resulta evidente la ausencia de regulación procesal, lo cual como ya se expresó, influye negativamente sobre los actuantes en el proceso, para adoptar la decisión de interrumpirlo aplicando en su lugar las alternativas no penales que se prevén.

Es durante este momento, también, en el que se produce, con bastante frecuencia, la decisión del Ministerio Público de sobreseer provisionalmente el expediente de fase preparatoria. La decisión se adopta, generalmente, cuando el resultado de las investigaciones se “estanca”, no se consigue acumular el material probatorio necesario u, otras razones especiales recomiendan la necesidad de “suspender” el curso de las investigaciones o la continuidad del proceso hasta la celebración del juicio oral.

En el primer supuesto; es decir, cuando las investigaciones no aportan los elementos necesarios para sostener una acusación contra alguna persona, o los hechos no lleguen a tipificar alguno de los delitos previstos en la Ley penal, estamos ante el caso típico y generalmente aceptado en que procede el sobreseimiento provisional.

En el segundo supuesto, estamos en presencia de lo que pudiera considerarse la aplicación de criterios de Oportunidad de manera encubierta y que, en la práctica, puede producirse con bastante frecuencia y sobre lo que no existen regulaciones procesales de control.

Como de todos es conocido, eventualmente los mecanismos de supervisión de la Fiscalía General de la República realizan comprobaciones al archivo provisional de expedientes de fase preparatoria, pero ello no nos da garantía de nada en absoluto. Primero, porque nunca se podría supervisar el 100% de los casos (y estos son numerosos) y segundo, porque aun cuando en un momento determinado se justifica un archivo provisional, la condición como tal no necesariamente debe extenderse ilimitadamente en el tiempo. Son escasos los expedientes que se indican poner en nuevo curso a partir de la revocación de un archivo o sobreseimiento provisional, en comparación con la cantidad que se sobreseen provisionalmente.

Con anterioridad ya se explicó, la posibilidad de que en este momento procesal corresponde al Fiscal las decisiones fundamentales en cuanto al curso del proceso o la promoción de éstas ante el Tribunal competente; e igualmente, se expuso cómo el Fiscal, aun teniendo la facultad legal de hacerlo, no aplica el apartado 3 del Artículo 8 del Código Penal, pues no se han adoptado las medias prácticas para que ello sea realizable (talonarios de multas, procedimientos y controles, etc.) por lo cual se apoya en la Policía para que ésta lo aplique a su sugerencia.

C) Concluido el proceso

En este otro momento, en que se concluye la segunda fase del proceso penal cubano (fase plenaria o de juicio oral), el Tribunal, órgano sobre el que recae la responsabilidad del fallo o resolución final del proceso, puede aplicar también criterios de Oportunidad en su decisión, aun cuando para ello fuere necesario agotar el proceso penal completamente.
 
Parecería un error hablar de la aplicación del Principio de Oportunidad en un momento posterior o finalizado el proceso penal; sin embargo, si analizamos que la aplicación de éste, como se expuso inicialmente, tributa beneficios no solo al Sistema de Administración de Justicia, sino a la sociedad, la víctima o perjudicado, al sistema penitenciario y al propio procesado penalmente; entonces podemos realizar algunas valoraciones que nos permitirán considerar también la posibilidad de hablar de la aplicación del Principio de Oportunidad al finalizar y como resultado del propio proceso penal.

Para no relegar o que pase desapercibida una posible forma de aplicación de criterios de Oportunidad en este momento procesal, debe mencionarse, dentro de las facultades del Fiscal, la posibilidad de “retirar” la acusación en el acto del juicio oral una vez concluida la práctica de las pruebas, el examen de testigos y peritos y antes de que las partes formulen sus alegatos finales. ¿Qué sucede realmente cuando el Fiscal adopta esta decisión y el Tribunal no hace uso de la fórmula del artículo 350 de la Ley de Procedimiento Penal? Pues, en el orden práctico en muchas ocasiones pudiera tratarse - y de hecho se ha tratado- de que no haya existido un delito y un responsable plenamente identificado, sino de que al reproducirse el material probatorio, ser examinados el acusado, los testigos y peritos y haberse aportado nuevas documentales, se pongan de manifiesto aquellos requisitos para los que, en su momento procesal oportuno, se hubiese podido disponer la aplicación del Artículo 8.2 del Código Penal.

3. EFECTOS

El uso de los criterios de Oportunidad en nuestro ordenamiento jurídico penal está determinado por la decisión que adoptan las autoridades facultadas y actuantes de aplicar el Artículo 8.2 del Código Penal, o la derivación de la respuesta punitiva hacia procedimientos administrativos con la imposición de sanciones contravencionales al amparo del Artículo 8.3 del propio Código, o de otras medidas relativas a procedimientos de confiscación de bienes, según lo preceptuado en los Decretos Leyes No. 149/94 ó 232/2004.

A) Absolutorios

Como quiera que estos efectos hayan sido abordados indirectamente con anterioridad, solo resulta conveniente hacer algunas observaciones.

Entre la Ley de Procedimiento y el Código Penal no existe una adecuada articulación o correspondencia, a los efectos de la aplicación del Artículo 8.2 del último, en tanto que, éste solo se limita a proveer de una variante al concepto del delito y deja a la apreciación del operador del Derecho la “tipificación” de la conducta delictiva o las características del infractor en los elementos que la describen en la citada norma penal.

En tal sentido, Candia Ferreyra nos apunta: “Aunque en nuestros procedimientos penales rige claramente el principio de legalidad a través de normas sustantivas, se ha ido abriendo espacio el "principio de oportunidad" en el ejercicio de la acción penal (artículo 8, apartado 2 y 3 del Código Penal, Reglamento de Responsabilidad Material, etc.) por lo que resulta conveniente que se establezcan reglas procesales que regulen su ejercicio, las cuales hasta el momento se expresan sólo mediante instrucciones del Fiscal General y, en su caso, del Ministerio del Interior y algunos pronunciamientos del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular." 31

En el supuesto mencionado, el Fiscal a partir de indicaciones internas dispone el “sobreseimiento definitivo” de las actuaciones, decisión que no requiere de validación judicial, pero que sí produce efectos absolutorios y de cosa juzgada. Evidentemente aquí existe una contradicción que resulta preciso corregir legislativamente, pues esta decisión que adopta el Fiscal no tiene forma de ser recurrida ante el órgano judicial, y solo sería posible impugnarla ante su superior jerárquico, o por vía de la queja o reclamación ante el propio Fiscal General.

En este caso se volvería a caer en otra contradicción, pues si la decisión en cuestión tiene efectos absolutorios, como se afirma, no podría abrirse un nuevo proceso, ni ser posible un procedimiento de revisión, toda vez que no se trata de una decisión judicial y, en el orden procesal, las decisiones que resuelven el fondo del asunto no se retrotraen sino mediante recursos de apelación o casación. En fin, es una falla legislativa que debe ser enmendada.

Paradójico resulta también, cuando la “autoridad actuante” decide aplicar lo dispuesto por el apartado 3 del Artículo 8 del Código Penal y el infractor “decide” por su parte no aceptar tal decisión y que el asunto sea conocido y juzgado por el Tribunal competente. Pudiera preguntarse, en el plano más sencillo y práctico posible, ¿quién ejerció la acción penal en este caso?, ¿quién determinó poner en marcha al aparato de administración de justicia? A partir de dichos razonamientos quizás resulte conveniente también, incorporar el estudio y análisis de este aspecto de procedimiento, a las futuras modificaciones que se legislen en la materia, cuando se aborde la instrumentación legal del procedimiento para la aplicación del Principio de Oportunidad en cualquiera de sus variantes.

B) Suspensivos

Pudiera ser muy discutible y controversial en el plano estrictamente formal y legal; aunque muchos no acepten que ello en el orden práctico es una realidad determinada por la necesidad y la ausencia de otras alternativas; la institución procesal del “sobreseimiento provisional”, que no está concebida para tales fines, se utiliza como fórmula para la aplicación de criterios de Oportunidad en determinados casos y situaciones muy particulares, generalmente con el “consenso” de varias autoridades judiciales y no judiciales, con la aprobación incluso de perjudicados y víctimas, sobre todo cuando estos se tratan de entidades estatales e incluso sociales.

¿Cuándo se produce o se ha producido esta situación? Pues cuando la sanción imponible para el delito en cuestión supera el año de privación de libertad y de todas formas se manifiestan, con mucha intensidad, la escasa peligrosidad social del hecho y del autor y resulta entonces que no puede disponerse la aplicación del Artículo 8.3 del Código Penal. Debe tomarse en cuenta, que nuestro ordenamiento penal sustantivo resulta ser muy severo en sus sanciones, en particular sobre los límites mínimos del rango sancionador.

También se produce cuando por cuestiones de naturaleza política o internacional resulta conveniente no continuar un proceso penal contra un extranjero y se decide su “deportación”, no siendo posible en ese supuesto otra solución que aplicar un sobreseimiento provisional que, con el tiempo, se convierten en uno libre sin decisión judicial.

Pudieran explicarse otros supuestos, por demás conocidos y reales que por cuestiones de su necesaria reserva no se mencionan. Es muy probable que el legislador, al proyectar la Ley No. 88 de Protección de la Independencia Nacional y la Economía de Cuba, pensara en estos y otros supuestos al adicionar a dicha  legislación una Disposición Final, que confiere a la Fiscalía General de la República la posibilidad de aplicar el Principio de Oportunidad.

Se debe de tener en cuenta, que por las mismas razones que la institución del sobreseimiento no resulta adecuada ni legal, para dar respuesta a necesidades de aplicación de criterios de Oportunidad, tampoco resulta "justa" para el que recibe tal “beneficio”, pues “provisional” en fin, siempre deja en suspenso la posibilidad de poner nuevamente en curso un proceso, lo que pudiera constituir para el imputado una carga sicológica de por vida, para muchos insoportable; sin ponernos a analizar, además, por no ser interés de este trabajo, la afectación que tal decisión aporta a la celeridad de los procesos penales. 

C) Declinatorios o alternativos

Estos efectos, básicamente, se producen con la aplicación del Artículo 8.3 del Código Penal, o mediante la combinación de un sobreseimiento libre o provisional, con la imposición de normas contravencionales o procedimientos confiscatorios. 

Podría ser éste el mejor efecto que se produzca como consecuencia de la aplicación del Principio de Oportunidad, pues se trata que, sin las indeseadas consecuencias de la punición penal, se logra una determinada represión y castigo de las conductas transgresoras, mediante sanciones administrativas y confiscaciones, que en muchos casos, constituyen gravámenes más severos que la propia prisión, para muchas personas a las que se les afecta el patrimonio ilegalmente obtenido, fundamentalmente a tenor de lo preceptuado en los Decretos Leyes No. 149/94 ó 232/2004.

• Ley No. 88, de  Protección de la Independencia Nacional y la Economía de Cuba. Expresión clara de instrumentación práctica del Principio de Oportunidad

En la Gaceta Oficial Extraordinaria número 1, de 15 de marzo de 1999, se promulgó la Ley No. 88, denominada “de Protección de la Independencia Nacional y la Economía de Cuba”. En  las Disposiciones Finales, Primera de la citada Ley se señala “La Fiscalía General de la República, respecto a los delitos previstos y sancionados en la presente Ley, ejerce la acción penal pública  en representación del Estado en correspondencia con el principio de oportunidad, conforme a los intereses de la Nación.”

Es la primera ocasión, en que se refrenda en una legislación nuestra, el llamado “Principio de Oportunidad”.

Su inclusión, a juicio del MsC. José Luis Toledo Santander32, responde a, “buscar una estrategia inteligente para la aplicación de esta Ley”, su inclusión permite salvaguardar al Estado de provocaciones y seleccionar, conforme a los intereses del país, aquellas conductas que merecen  una respuesta de tipo penal.

Agrega, en el comentario a la citada Ley: “Llamo la atención sobre el hecho de que, según su fórmula de redacción, no imposibilita a los órganos policíacos realizar investigaciones e incluso conformar un expediente investigativo,  con todas las acciones de instrucción que esto trae aparejado, el principio de oportunidad se articula en el momento preciso de ejercerse la acción penal, por ello se le confiere a la Fiscalía General de la República, órgano depositario de ese ejercicio, la facultad de aplicar el principio de oportunidad y decidir en consecuencia.”33

También se debe de tener en cuenta, para apoyar la inclusión del Principio de Oportunidad, la expresión consignada  en el artículo  127 de la Constitución de la República, donde se señala, que: “la Fiscalía General de la República es el órgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos; y la promoción y el ejercicio de la acción penal pública en representación del Estado.

La Ley determina los demás objetivos y funciones, así como la forma, extensión y oportunidad en que la Fiscalía ejerce sus facultades al objeto expresado.”34

Como se puede apreciar, el segundo párrafo de este artículo expresamente refleja que va a ser la Ley quien le va a fijar a la Fiscalía, entre otros aspectos, la “oportunidad” en que las ejerce; luego, en una recta y taxativa interpretación de la norma, se deja claro que van a existir  ocasiones  en que la Fiscalía, de acuerdo a lo establecido en la Ley,  ejercerá sus funciones y eso es oportunidad de actuar.

Conforme se establece en el libro Derecho Procesal Penal, de  Andrés de la Oliva Santos y otros, el Principio de Oportunidad, supone, según la amplitud con  que se configure, distintas manifestaciones de disponibilidad sobre el objeto del proceso, sobre su tratamiento procesal e incluso sobre el proceso mismo,  en un estadío más o menos avanzado de su tramitación. Así, el Principio de Oportunidad permite flexibilidades que, según el Principio de Legalidad,  sería jurídicamente imposible que se persigan procesalmente, o no, las conductas de apariencias delictivas; que se seleccionen los elementos fácticos que han de ser tomados en consideración, excluyendo tal vez algunos legalmente relevantes; que se formule, o no acusación; que se califiquen los hechos, a  efectos de petición de pena de una  u otra forma; que se sustituya la solicitud de pena o su aplicación por la imposición de medidas diferentes, etc.

La vinculación mayor o menor del Tribunal a la pretensión de alguna parte acusadora y a la posible conformidad entre el acusado y la acusación del Fiscal, puede acompañar y complementar el Principio de Oportunidad, pero es muy dudoso que pertenezca a su esencia. “A nuestro juicio, continúa diciendo Toledo Santander, se está ya ante un sistema que admite en principio de oportunidad si, con independencia de la vinculación del Tribunal al comportamiento de los acusadores, le es lícito al Fiscal no perseguir todos los hechos delictivos que conoce o si puede configurarlos prescindiendo de circunstancias fácticas relevantes jurídico-penalmente según las normas objetivas o sí le cabe no atenerse a la legalidad para valorar jurídicamente esos hechos y solicitar la pena.”35

La Ley No. 88, de Protección de la Independencia Nacional y la Economía de Cuba, complementa la Ley No. 80, Ley de Reafirmación de la Dignidad y Soberanía cubanas, y ambas forman parte de la estrategia de lucha de la nación cubana por defender su independencia y soberanía en el contexto de la batalla de ideas que libramos por salvaguardar la patria y el socialismo.

• Casos en los cuales resultaría factible la aplicación del Principio de Oportunidad.

Teniendo en cuenta los argumentos antes expuestos, los fines y objetivos del Derecho Penal en Cuba, una nueva Ley de Procedimiento Penal debe contener los siguientes supuestos.

• Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido.

• Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral más grave que la pena por imponerse.
• Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se prescinde, carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta por otro delito.

• Cuando la pena que se espera, carezca de importancia en consideración a las de otros delitos, o a la que se le impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea procedente la extradición solicitada.

• Cuando la participación del imputado en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él

• Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de 5 años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse ésta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.

• Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible

• Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o que se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.

• Conclusiones

• El Principio de Oportunidad encuentra su justificación en la crisis del sistema judicial, la sobrecarga y congestión procesal y en la sobrecarga y congestión penitenciaria; y por tanto, la aparición del principio en las legislaciones procesales,  se justifica en razón que existe la necesidad de solucionar problemas concretos de crisis del sistema.

• Compartimos la opinión de estudiosos del tema, respecto a que el Principio de Oportunidad logra su mayor auge en la segunda mitad del siglo XX, cuando se pone a la luz con las Reformas del Derecho Penal a un Derecho Penal Moderno, el que hoy alcanza grandes dimensiones y relevancia.

En tal sentido, el Principio de Oportunidad surge con tres objetivos     fundamentales:

• Discriminalizar cuando haya otros mecanismos de reacción social más eficaces o parezca innecesario el proceso y la pena.
• Alcanzar la pretensión de volver los ojos hacia la víctima, en la medida en que en muchos casos exigiría la indemnización previa.
• Buscar la eficiencia del sistema frente a delitos más relevantes y de mayor gravedad social al permitir  la descongestión de los tribunales, de manera tal que les permita intervenir en los hechos más lesivos y esenciales para la comunidad  y los ciudadanos.

• No existe contradicción entre el Principio de Legalidad y el de Oportunidad; simplemente: el de Legalidad es la “regla” y el de Oportunidad la “excepción”; por lo que ambos pueden coexistir armónicamente en el procedimiento penal, sobre todo si se  escoge la variante controlada o reglada, previendo en la propia ley los presupuestos legales que deben estar presentes.

• La primera y más clara manifestación sobre criterio de Oportunidad en nuestro país la podemos encontrar con la entrada en vigor  de la Ley No. 6 de Procedimiento Penal Militar, de 1977, que estableció el sobreseimiento provincial condicionado, el cual da la posibilidad al fiscal de suspender el ejercicio de la acción penal, aun  cuando aparezca en el proceso elementos suficientes para la formulación de  la acusación ante  el tribunal y a partir del cumplimiento  de ciertos requisitos que esta propia ley establece.

• No puede hablarse de Principio de Oportunidad en nuestra Ley  de Procedimiento Penal, con independencia  de que existen algunos criterios de selección, que hemos  llamado también de Oportunidad, ejercidos por el Jefe de Estación de la PNR, el Instructor, el Fiscal o el Tribunal, que posibilitan finalmente la no imposición de sanción en determinados casos.

• Con la aplicación del artículo 8.3 del Código Penal, se logran efectos similares a los que se pretenden con la instrumentación del Principio de Oportunidad; por ello, debe tener una formulación más amplia en nuestra legislación adjetiva.

• La Ley No. 88 de Protección de la Independencia Nacional y la Economía de Cuba, es la expresión más clara de aplicación del Principio de Oportunidad en Cuba, aunque tal formulación se limita a la Disposición Final Primera cuando señala “La Fiscalía General de la República”, respecto a los delitos previstos y sancionados en la presente Ley, ejerce la acción penal pública en representación del Estado en correspondencia con el principio de oportunidad, conforme a los intereses de la nación.

• Concluyo planteando mi inclinación a favor de la introducción del Principio de Oportunidad, pero de forma controlada; es decir, previendo en la propia Ley los presupuestos legales que deben estar presentes, para que pueda hacerse uso de tal facultad discrecional en aquellos casos de reducida significación, dada su escasa peligrosidad social y las condiciones personales del comisor.

BIBLIOGRAFÍA

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OTROS MATERIALES DE CONSULTA
 
Estafeta Jurídica Virtual de la Academia de la Magistratura del Perú, artículo publicado el 29/01/2007 del profesor Salas, Beteta, Cristian.J. Asistente en Función Fiscal  y Abogado especialista en Derecho Penal y Procesal Penal. Profesor Universitario. www.ofdnews.com

INTERNET:
http:// www.derechopenalonline.com
http://ofdnews.com/comentarios/1008_0_1_0_C/
http://ofdnews.com/comentarios/1068_0_1_0_C/
 http://ofdnews.com/comentarios/1336_0_1_0_C/
http://ofdnews.com/comentarios/1526_0_1_0_C43/  
http://ofdnews.com/comentarios/820_0_1_0_C/
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http://ofdnews.com/comentarios/894_0_1_0_C/
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www.Monografías.com, sitio BEITRAGE