El Segundo Proyecto de la Ley de Bases es el presentado por el Ministro Francisco Silvela el 7 de enero de 1885. El 11 de mayo de 1888 se presentaría la Ley de Bases definitiva que recogería, en esencia, las ideas del Proyecto de 1855.

Un ejemplo de enunciación de bases doctrinales para propiciar una posterior normativa jurídica, se colige de lo que en su día estableció la exposición de motivos de lo que fue la Ley de Reforma Urgente del enjuiciamiento civil español, la Ley No. 34 de 6 de agosto de 1984 , cuando expresaba a manera de bases doctrinales la inspiración en el propósito de conferir con el mayor grado de plenitud el derecho a la defensa, conforme a dos principios esenciales íntimamente enlazados: la igualdad de las partes en el proceso y la contradicción como garantía del debate para una solución ajustada a derecho. También se puso de relieve algunos defectos, entre los cuales figura el permitir o no evitar sensibles retrasos en la administración de Justicia, en atención a la primera declaración contenida en la originaria Ley de Bases expresada en un criterio tan ponderado y digno de ser suscrito como el de adoptar una tramitación que abreviara la duración de los juicios, tanto como lo permitiera el interés de la defensa y el acierto en los fallos.

Se buscaba, en los razonamientos de las bases, dotar al ordenamiento jurídico de una instrumentación suficiente, dentro de las exigencias de la realidad social presente.

Resalta, acerca de lo que debe plantearse en estas tendencias o bases doctrinales:

- El derecho de familia requiere una participación activa del Juez.

- El juez de familia debe atender al futuro de la familia y no procurar reconstruir ni reparar el pasado.

- El Juez, en lugar de ocupar un sitio arbitral, debe pasar a ser un autorizado y prestigioso acompañante y promotor de cambios en la familia y para que ese acompañamiento y esa promoción sean posibles es ineludible la flexibilización de las formas procesales.

- La neutralidad si bien no desaparece se transforma, para constituirse en una multiparcialidad (el Juez se alía con todos los participantes del proceso, para acompañarlos en el proceso de cambio).

- Son las medidas cautelares autónomas y las autosatisfactivas (tutela anticipativa), las que deben integrar otro aspecto capital del nuevo proceso.

- El proceso familiar exige el cumplimiento real del principio de inmediación procesal y la intervención dinámica y comprometida del Juez.

- El proceso familiar repudia el exceso de rigor ritual manifiesto; debe tenderse a una mayor flexibilización de las formas. En tal sentido se propicia la consagración de las cargas probatorias dinámicas.

- En el proceso familiar, la igualdad de las partes debe ceder el paso a un tratamiento diferente para cada una de ellas, acorde a su condición y posibilidad, lo que debe reflejarse principalmente en lo relativo a la atribución de la carga de la prueba y, ante la falta de capacidad técnica del litigante “débil”, suplir de oficio las deficiencias de que pudieren adolecer sus planteamientos.

- Como corolario del carácter de orden público atribuido a los asuntos que atañen a la familia, se debe autorizar la intervención oficiosa del juez en dichos asuntos, obligándose a los Tribunales a suplir las deficiencias de las partes de sus planteamientos de derecho, accediéndose así a una nueva dimensión en la cuál se rompe definitivamente el equilibrio entre las partes (postulado insoslayable del procedimiento civil típico), a un nuevo marco donde la igualdad consiste en el trato desigual a las partes, convirtiendo el procedimiento en un instrumento de justicia social.

Consecuencia de la práctica y pilotaje seguidos a través de dos Tribunales Municipales Populares cubanos, en que experimentalmente se aplicó la Instrucción 187 de 1987 del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba; por el Acuerdo Circular Número 26 de fecha 11 de febrero de 2009, el Consejo de Gobierno de ese máximo órgano de justicia extendió la experiencia de las Secciones de Familia de los Tribunales Municipales Populares, con las notas típicas de la Instrucción Número 187 de 2007, a otros del país.

En su reciente Instrucción Número 191 de 14 de abril de 2009, el Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba ha decidido extender y autorizar en lo pertinente, la aplicación, en lo pertinente, de las medidas cautelares contenidas en el Decreto Ley No. 241 de 2006 del Consejo de Estado, que reformó el proceso civil e introdujo el Procedimiento de lo Económico en la Ley Adjetiva Cubana, a los tribunales de la jurisdicción civil (a cargo de lo familiar)

El 3 de octubre de 2007, luego de que la Unión Nacional de Juristas de Cuba a través de su Sociedad Científica de Derecho Civil y Familia, de consuno con la Federación de Mujeres Cubanas, encargaran a MENDOZA la elaboración preliminar de una Propuesta de Bases para la Elaboración de una futura Ley Procesal de Familia en el país, fueron circuladas las mismas en ese propio mes, propuesta que al abordar algunos antecedentes necesarios explicaba que Cuba tuvo el privilegio, conjuntamente con Colombia, Bolivia y Costa Rica, de estar entre los primeros países de América Latina en dotarse de una legislación sustantiva de Familia, separada de su tradicional sede en el Código Civil.

No ocurrió lo mismo con el aspecto procesal, donde nuestro país se mantuvo reticente a dotarse de una legislación adjetiva que garantizase el efectivo cumplimiento de los derechos subjetivos que emanan del ordenamiento sustantivo familiar.

Esta cuestión ha sido objeto de críticas por la doctrina familista cubana, a cuya cabeza está la Profesora Titular y Consultante Dra. En Ciencias Olga Mesa Castillo, Presidenta de la Sociedad cubana de Derecho Civil y Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, dadas las negativas consecuencias que trae aparejadas para la efectividad de los derechos derivados de las relaciones familiares, el no contar con una normativa adjetiva que instrumente, de manera real y efectiva , la realización de la justicia de familia, si se toma en cuenta que la especificidad del conflicto de familia apareja la creación de tribunales especiales entendidos en dicha problemática, con competencia para conocer de todos los asuntos atinentes a la materialización del Derecho Sustantivo de Familia y demás acciones conexas que resulten atinentes.

La Federación de Mujeres Cubanas, los Tribunales Populares, la Unión de Juristas, la Fiscalía General y otras instituciones vinculadas a estos temas propician un cambio en la normativa y facilitan el establecimiento de un escenario jurisdiccional especializado.

Al referirse al estado actual en Cuba, las Bases afirman que a partir de la existencia de un consenso sobre la búsqueda de fórmulas adjetivas que particularicen la solución de los problemas derivados del Derecho de Familia, se realizaron varios Talleres de carácter científico, que posibilitó trazar determinadas líneas a seguir.

En lo procesal se han manejado las variantes de incorporar un nuevo cuerpo a la actual Ley de Procedimiento Civil o crear una norma independiente, confiriéndole a la primera un carácter ampliamente supletorio en todo lo no especialmente regulado en la nueva norma.

La incorporación del proceso de Familia a la norma vigente tiene el inconveniente de tener que regirse por los principios postulados en la parte general de la misma, muchos de los cuales están basados en un modelo procesal distinto del que se persigue. Implica también que hay que hacer uso de los instrumentos que son comunes, por estar en el mismo cuerpo legal, como el régimen de los recursos o el proceso de ejecución. La creación de una norma independiente posibilita concebir un modelo procesal totalmente independiente, con una delimitación previa de los principios que le informan, un sistema propio de recursos, medidas cautelares y un proceso de ejecución especial. En un futuro, en que se pretenda modificar el Proceso Civil, se puede integrar todo las normas procesales en un Código de Procedimientos.

El Proceso de Familia podría estar informado por particulares tales como:

1) Abrir la legitimación en los procesos de Familia a favor de otros sujetos que puedan tener interés la controversia, por estar relacionados con la defensa de los derechos de la mujer, de los menores, etc., así como de otros parientes, como los abuelos. Estos terceros podrán tener una intervención coactiva, al ser llamados por el Tribunal o por alguna de las partes o podrán intervenir voluntariamente en los casos en que lo consideren pertinente y demuestren el interés que los legitima.

2) Concebir la posibilidad de una solución en sede de mediación, la cual no tendrá carácter previo obligatorio. Conceder seguridad jurídica, confiriéndole ejecutividad, a los acuerdos que arriben las partes en el proceso de mediación.

3) Concebir tres modalidades de procesos de conocimiento, a saber: Proceso Ordinario, Proceso Sumario y Proceso Especial de Divorcio. En todos intervendrá preceptivamente el Ministerio Fiscal.

4) El Proceso Ordinario tendría una primera fase de alegaciones y proposición de las pruebas, con demanda y contestación por escrito y una segunda etapa por audiencias orales dedicadas al saneamiento del proceso, la conciliación, la concreción de la litis, la adopción de medidas cautelares y la práctica de pruebas, entre otras.

5) El Proceso Sumario se destinaría a aquellas pretensiones que requieran una tramitación más rápida, con un diseño procesal similar al Ordinario, con un acortamiento sustancial de los plazos de tramitación.

6) El Proceso Especial de Divorcio tendría una tramitación similar al Proceso Ordinario, ajustándose a las particularidades especiales de esta pretensión.

7) En ninguna de las tres modalidades procesales concebidas los derechos serán disponibles, por lo que el Tribunal no condiciona su decisión a la existencia de allanamiento, confesión o transacción entre las partes.

8) El Proceso Especial de Divorcio ha de delinearse para soportar tanto la disolución del vínculo matrimonial como la liquidación de la comunidad de bienes. Las partes podrán diferir la liquidación del vínculo para una fase posterior, con una regla de competencia funcional para que se tramite ante el mismo tribunal que dispuso el divorcio.

9) Concebir un régimen cautelar donde se establezca una diversidad de medidas personales y patrimoniales, previas o simultaneas, que le permitan al juez adoptar decisiones antes o durante la tramitación del proceso que posibiliten tanto la adecuada marcha de la litis como asegurar el cumplimiento posterior de la sentencia. Debe darse cabida a las llamadas medidas urgentes, anticipatorias e interinas.

10) Perfilar para todos los procesos un sistema de ejecución de sentencias, que tienda al cumplimiento in natura de lo dispuesto por el tribunal y que incorpore en primer momento fórmulas de compulsión económica para quien incumpla, como medida disuasiva, seguida del uso de la fuerza pública para el contumaz.

11) Mantener la fórmula del rebus sic stantibus que imposibilita la cosa juzgada material para las sentencias que se dicten en procesos en que el contenido de lo resuelto pueda estar sujeto al cambio de las condiciones.

12) Asociado a lo anterior, eliminar la regla de competencia funcional que ahora prevalece y establecer una regla de competencia general que permita que la tramitación de las cuestiones que puedan suscitarse con posterioridad a la solución notarial o jurisdiccional de un asunto de familia, se tramiten ante el tribunal del domicilio de la persona que tiene a su cargo los hijos comunes, los menores o los incapaces y en los demás casos, el domicilio del demandado. Y reformular el régimen de los recursos, especialmente el de casación, estableciendo un catálogo específico de causales para su procedencia.

Existen rasgos característicos de los procesos de familia que han de estar presentes en las bases o plataformas en las que se asienta una futura normativa jurídica especial en la materia.

Tales rasgos son :

 Su especialidad.

Que les viene dada en tanto siguen siendo procesos especiales que tienen adjudicadas por Ley tramitación específica.

 Publicidad restringida.

Dada la naturaleza de los temas que se debaten, que obligan a limitar el principio de publicidad de las actuaciones, pues los actos judiciales pueden celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional, o cuando los intereses de los menores de edad o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia., pero con audiencia de las partes.

 Es materia que afecta directamente al interés público.

Porque tiene tres consecuencias en el plano procesal: la intervención del Ministerio Fiscal; la merma del principio de rogación y disposición del proceso y la actuación de oficio de los tribunales de justicia.

 Fuerte peso de la ejecución procesal.

Porque hay que sentar que no se descubre nada nuevo cuando se constata que a veces los procesos de familia, por la contumacia de las partes o las tácticas entorpecedoras de sus representantes voluntarios para hacerlos inejecutables, se tornan eternos.

Justamente este largo sufrir ha llevado a que en propuestas de bases doctrinales se apunte a intentar poner coto al tema de la inejecución, al establecerse un habitual sistema de multas, e igualmente con sanciones de apremio económico y hasta de corte penal a quienes incumplen reiteradamente las obligaciones del régimen de visitas, pudiendo dar lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia; de entrega de bienes; de descuidar de la atención integral a menores de edad, incapacitados o discapacitados y a personas de la tercera edad.

En cuanto a la ejecución provisional en la específica materia de los procesos de familia, en propuestas de bases doctrinales se aboga porque no sean provisionalmente ejecutables las sentencias dictadas en los procesos sobre nulidad de matrimonio o divorcio, pero sí los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionados con lo que sea objeto principal del proceso, que se concretan en las medidas definitivas dictadas con la sentencia.

En la promoción de bases doctrinales que permitan la subsiguiente proyección de normas jurídico procesales en materia de familia, ha de valorarse que es una realidad indiscutible que el llamado “proceso de familia” presenta una serie de caracteres comunes y de principios especiales que le confieren una fisonomía particular, no tanto por las formas, sino por la índole de su materia, por la intensidad de las pretensiones objeto de las distintas acciones, por los intereses sociales que están involucrados en ellos.

En fin, por los difíciles, heterogéneos y no menos dolorosos conflictos familiares que ante la imposibilidad de obtener una solución autocompositiva, atiborran los estrados judiciales persiguiendo, muchas veces hasta con desesperación, la tan ansiada realización del valor “Justicia”. Aunque generalmente no es ciertamente la búsqueda de “la Justicia”, sino de “su Justicia”, situación ésta que si bien en principio no escapa a todos los justiciables, cualquiera sea el objeto pretensional de su acción, es innegable que se acentúa ostensiblemente en los conflictos de familia.

No puede dejar de estar presente en esas proyecciones teórico-doctrinales para una jurisdicción y un proceso familiar, la integración multidisciplinaria, que confirma que no solamente el derecho abastece de lógica y razón a la función jurisdiccional, sino que necesariamente el Tribunal de lo Familiar debe recurrir al auxilio de otras áreas vinculadas con el conocimiento profundo del ser humano, sus relaciones y manifestaciones. Así, la medicina, la psiquiatría, la psicología, la psicopedagogía, la asistencia social, la sociología, entre otras ciencias, constituyen valiosos elementos que concurren para formar las decisiones dictadas a lo largo del proceso.

En tal virtud, en las Bases teórico-doctrinales para un Proyecto Normativo del Proceso Familiar y los Tribunales de Familia en Cuba, que propugna el autor de este trabajo, se parte de la idea de defender generalidades en las que se comprendería la finalidad del proceso de familia; la institución de la rebeldía en el mismo; la realización de estudios sicosociales de la problemática familiar y los informes para protección de menores de edad a la Fiscalía.

Considera igualmente la referencia a los actos precedentes a la audiencia preliminar o de conciliación, relativos a su admisión; subsanación de requisitos formales; emplazamiento y contestación a la demanda; examen previo de escritos polémicos; citación a sesión de audiencia preliminar; comparecencia personal a la misma y justificación de la ausencia.

De capital importancia se estima lo relativo a la fase conciliadora o de conciliación, con alusión obligada a la comparecencia; al desarrollo de la audiencia preliminar o de conciliación; a la constancia documental a manera de reseña de lo acontecido en la misma y a la inasistencia de los partícipes.

Luego se evalúa que en esta propia audiencia preliminar y en una fase saneadora, se aborden las excepciones y medidas cautelares; depuración de vicios; fijación de hechos y términos del debate de lo familiar; la proposición admisión y disponibilidad de pruebas y el fallo en la audiencia preliminar, además de los supuestos de incomparecencia del demandante y del demandado y de la oportuna citación o convocatoria para la audiencia de sentencia.

Aprecia este autor, en cuanto a la audiencia de sentencia, que ésta comprende su inicio; la recepción del material probatorio, entre ellos la admisión de testimonios, pruebas documentales; diligencias de probanza admitidas y/o dispuestas de oficio por el sub júdice para mejor proveer; suspensión y continuación de la audiencia de sentencia si ello resultare atendible y la explanación de breves alegatos finales de las partes y fallo, que a tenor de la naturaleza del asunto discutido, podría ofrecerse verbalmente aunque ulteriormente se entregara el documento sentencial contentivo del mismo.

Y como colofón se urge, para estas bases doctrinales, la necesidad de establecer los recursos, con remisión supletoria al proceso civil en cuanto a la manera de redacción y formulación de los mismos y de las causales o motivos constreñidos al recurso extraordinario de casación; amén de establecerse la ejecución de la resolución firme en procedimiento familiar

En resumen, en este tipo de proceso específico, tal cual es el proceso de familia, signado por una también específica jurisdicción que lo comprende, las previsiones contenidas en dichas bases o propuestas, aún siendo acertadas, deben formularse en términos generales, lo que permite dejar abierta la puerta a posibles nuevas apreciaciones que en sede teórico-doctrinal pudieren acontecer, vista la naturaleza, también pública del Proceso Familiar, que provee a la realización de normas sustantivas de familia que son, por innegables características intrínsecas, normas jurídicas de corte social y no particular o privadas.

Apreciaciones conclusivas

Resulta dable conceptuar que las bases, en tanto que plataformas programáticas, tienen su origen en de la necesidad de impulsar un cambio en profundidad para transformar radicalmente los sistemas de enjuiciamiento imperantes y sustituirlos por un nuevo paradigma sustentado en la idea-fuerza de la oralidad y el proceso por audiencias, con todos sus consectarios, principalmente la inmediación del juez con las partes y el material litigioso, la concentración y publicidad de los actos, la desformalización burocrática de los procedimientos en general, como medio para la igualdad concreta de los litigantes ante la jurisdicción especial de familia. Se busca un camino para superar la palmaria ineficacia del tradicional proceso civil respecto a un proceso, como el familiar, desligado de todo corte iusprivatista y dejar a un lado el estado de postración de la justicia que significa instrumentar la materialización de normas sustantivas como las de familia, para nada matizadas por un exacerbado patrimonialismo, sino reservorio de valores personales y de esa espiritualidad inherente a las instituciones familiares.

Se destaca en esas bases la alusión a las orientaciones generales, que entraña sustituir el proceso formado por actos sucesivos, monologal, por la reunión de los interesados en audiencias (proceso por audiencias), erigidas así en el núcleo fundamental del proceso, con la efectiva, necesaria y activa presencia del juez, que se vuelve, por propio imperativo del procedimiento familiar, no en dictador del proceso sino en eficaz director del mismo.

Y es que los jueces y tribunales de lo familiar están obligados a suplir las deficiencias de las partes en sus planteamientos de derecho. Porque en rigor, se muestra quizá como en ningún otro proceso en el especial de familia, la aplicación del principio de la iura novit curia, de acuerdo con el cual el juez o tribunal es quien conoce el derecho y a quien compete decidir en cada caso cuál es el derecho aplicable.

En el proceso familiar no se requiere de formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar cuando sea menester hacerlo

Podrá acudirse al Tribunal de Familia por escrito o por comparecencia personal, con exposición de manera clara y concisa de los hechos que se pretenden poner en conocimiento de los juzgadores.

No se desconoce en la actualidad que en el proceso familiar y del estado civil, tomando en cuenta la trascendencia social de las relaciones familiares, se han otorgado al juzgador mayores atribuciones para la dirección del proceso, dado que los derechos sustantivos que se controvierten generalmente son irrenunciables, indisponibles, por lo que no quedan dentro del ámbito de libertad de disposición de las partes, como ocurre normalmente en el proceso civil patrimonial.