2. Algunas consideraciones relativas al daño emergente y el lucro cesante.

Con el objetivo de medir el alcance del daño patrimonial indemnizable una antigua tradición escolástica estableció los conceptos hoy conocidos de damnum emergens y lucrum cessans. Comprendiéndose dentro del daño emergente todas las prdidas efectivamente sufridas y los desembolsos realizados en atención al daño.

El daño emergente comprende las pérdidas efectivamente sufridas que deben medirse en el valor común del mercado del bien sobre el que recaigan y las disminuciones de valor económico que por vía refleja se puedan producir. En los supuestos en que se pueda reparar si después de esto las cosas son susceptibles de cumplir con su destino económico el valor de la reparación deberá considerarse como daño.

Al tomar como objeto de análisis el Derecho español se puede apreciar desde su génesis, específicamente en Las Partidas, como a pesar de tener una idea excesivamente física del daño existen vestigios de la distinción entre daño emergente y lucro cesante que aparece resumida en la expresión “daños y menoscabos”. No obstante, tal distinción se encuentra establecida definitivamente en el Código civil español.

Según el supra mentado Código el daño emergente es sinónimo del valor de la pérdida que hubiese sufrido el acreedor. La obligación de resarcimiento, como se puede constatar, no se limita a la pérdida material sino que se extiende al provecho impedido; aquello que se dejó de percibir. Se deduce entonces un supuesto de daño emergente cuando el objeto del daño sea un interés actual, es decir, un interés que pertenece a una persona(acreedor) en el momento del acaecimiento del hecho dañoso.

Por su parte, el Código civil colombiano recoge en su cuerpo legal la definición del daño emergente y del lucro cesante, pero en esta primera parte citaremos que entiende por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido en parte o de haberse retrasado su cumplimiento.

Como se puede apreciar el daño emergente equivale a un perjuicio o pérdida que ocasiona el deudor con el incumplimiento, cumplimiento defectuoso o retraso del cumplimiento de una obligación contractual lo que le valdrá el deber de indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios provocados. Esta indemnización abarcará tanto el daño emergente como el lucro cesante.

El lucro cesante o lucro frustrado, como también se le conoce en la doctrina, comprende las ganancias dejadas de obtener en virtud del daño producido.

Algunos autores califican al lucro cesante como un hecho negativo, la frustración de un lucro esperado. Entre ellos se encuentra TIRADO SUAREZ quien alega que: “el lucro cesante es una noción amplia y ambigua que se puede predicar tanto del daño a la persona, el llamado daño corporal, como el daño moral”.

No obstante, nos concretaremos al lucro cesante como modalidad del daño estrictamente patrimonial caracterizado por el hecho que supone la frustración de un aumento patrimonial esperado.

La idea de lucro cesante como ganancia dejada de obtener ha encontrado consagración legal en diferentes sistemas positivos, tanto en el campo de la responsabilidad contractual como en el de la extracontractual. Así el ya citado artículo 1.106 del Código civil español recoge el lucro cesante cuando regula “la indemnización de daños y prejuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor...”, o sea, que tal disposición exige que la obligación de indemnizar no se limite a la pérdida material, sino que se extienda al provecho que se ha dejado de obtener.

En este sentido, el Código Civil Colombiano establece que, “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante...” y luego define por lucro cesante, “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardando su cumplimiento”.

Tanto el lucro cesante como el daño emergente constituyen elementos del daño que se encuentran inmersos en el concepto del mismo, sin embargo su régimen jurídico suele ser distinto sobre todo porque se hace necesario señalar a través de un criterio exterior el límite del lucro frustrado y por consiguiente el deber de resarcir. En este sentido, FISCHER observa que así como el concepto de daño tiene una base firme, pues se refiere siempre a hechos pasados, el lucro cesante participa de las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos hipotéticos.

Es decir que frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño emergente, el lucro cesante viene a representar un alto grado de indeterminación, pues habrá que tener en cuenta si nos encontramos frente a una hipótesis de ganancia verdaderamente frustrada o si estamos ante una mera esperanza imaginaria.

Siguiendo una línea parecida, DE ANGEL dice que: la estimación del lucro cesante es una operación intelectual en la que contienen juicios de valor y que de ordinario exige la reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido.

Pone de relieve DIEZ – PICAZO que, en efecto, existe una notable diferencia entre aquellos supuestos en que la fuente de la ganancia y la ganancia existían con anterioridad al daño y es este último el que la impide, sobre las  que además puede establecerse el límite temporal de los lucros frustrados en el periodo estricto que media entre la producción del daño y el pago efectivo de la indemnización; y aquellos otros, lógicamente mucho  más difíciles de establecer, que son supuestos de ganancias estrictamente futuras que dependen de múltiples factores.

En la búsqueda de una solución para resolver esta dificultad el único criterio que se puede utilizar es el del juicio de probabilidad o verosimilitud de acuerdo con el curso normal de las cosas. Relativo a esto en la doctrina se plantea que el lucro cesante o las ganancias frustradas ofrecen muchos problemas para su determinación y el establecimiento de sus límites por hacerse partícipes de todas las variedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios y para lograr resolverlas el derecho científico sostiene que no es suficiente con la simple posibilidad de obtener la ganancia, sino que ha de existir una cierta posibilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

Por su parte el Código civil italiano regula en su artículo 1.223 que la ganancia frustrada será resarcible en cuanto sea consecuencia inmediata y directa del evento dañoso.

BARBERO sostiene la idea de que el lucro cesante “no será nunca, o raras veces, una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, sino que será siempre o las más de las veces, mediato respecto del daño emergente”.

Resulta una opinión casi generalizada que el principio básico para la determinación del lucro cesante es que éste se delimite por un juicio de probabilidad. En este sentido, el Código civil alemán o BGB, en su parágrafo 252, apartado 2do, considera el lucro cesante como “aquella ganancia que, con cierta probabilidad, fuese de esperar atendiendo al curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas y providencias adoptadas”.

En otro orden, se debe tener en consideración que dentro del lucro cesante se encuentran los supuestos de lesiones personales, la pérdida o disminución de la capacidad de trabajo, y por tanto, de la posibilidad de recibir la remuneración del mismo que cuando sea temporal cubrirá el periodo contemplado y si constituye un estado permanente deberá respaldar las posibilidades reales de vida de acuerdo con criterios que se desdoblan de un despliegue de los rendimientos normales de actividad durante la vida media.

Deberán comprenderse los lucros frustrados como ganancias líquidas en los supuestos en que la víctima para lograrlos hubiera tenido que llevar a vías de efecto desembolsos que el hecho dañoso vuelve innecesarios.

Creemos pertinentes afirmar las definiciones del daño emergente y el lucro cesante como elementos distintivos del daño. El daño emergente es aquel daño que se sufre como resultado de haber realizado una prestación en la expectativa de que se realizaría otra a cambio y que ésta no se realizó. De otro lado, el lucro cesante está representado por la cantidad que el acreedor efectivamente dejó de recibir, es decir, la ganancia dejada de obtener al no cumplirse el crédito o ventaja económica que representaba para él la obligación.

En el campo contractual se entiende que la obligación de resarcir comprende tanto los daños irrogados positivamente, como los ocasionados por haber impedido un beneficio a la víctima. La obligación de reparar lleva al deudor a restituir las cosas a su estado anterior(reparación in natura). Doctrina esta, que aparece como la más aceptada por las legislaciones actuales.

El Código civil cubano sigue la doctrina de la reparación in natura o específica(artículo 83) donde primeramente se procede a reponer el bien si esto resulta posible, si no lo fuera entonces se exigirá la reparación del daño material a través del abono de una suma de dinero, o sea, mediante un equivalente pecuniario. Los artículos 289, 290 y 291 del Código disponen en el ámbito de las obligaciones la posibilidad que tiene el acreedor de exigir en primer lugar el cumplimiento de manera específica que en el terreno contractual consiste en el cumplimiento de las estipulaciones del contrato y se establece además la posibilidad de exigir la reparación del daño material o la indemnización de perjuicios si la prestación ha sido defectuosa o se ha incumplido.

El Código civil cubano, como ya se ha visto, se acoge a un sistema unitario de responsabilidad civil cuando trata la responsabilidad contractual y la extracontractual, las que aparecen conciliadas en el artículo 294. La responsabilidad que se prevé para el supuesto de incumplimiento de ambas obligaciones, se regula a partir del artículo 82 de lo que se puede deducir que, tanto para una como otra clase de responsabilidad, el resarcimiento encierra tanto el daño irrogado positivamente como la ganancia dejada de obtener.

Ahora bien, posteriormente se puede constatar como en el daño se recoge el denominado por la doctrina daño emergente abarcando el artículo 85 del Código civil cubano tanto el interés positivo como el interés negativo(lo que después analizaremos), pues no sólo hace referencia al valor del bien sino que también menciona el menoscabo que éste puede haber sufrido. Respecto al perjuicio, su contenido se infiere del artículo 86 siendo éste las ganancias dejadas de obtener a causa de un daño producido, lo cual de cierta forma se identifica con el denominado lucro cesante, pero no de modo absoluto, porque cabe aclarar que el perjuicio que se recoge en el citado artículo abarca sólo una parte del lucro cesante o lucro frustrado pues no se hace mención a las ganancias futuras dejadas de percibir, por lo que no podemos afirmar que dichos términos se identifiquen plenamente.

3. El interés contractual positivo y el interés contractual negativo.

En los supuestos de incumplimiento contractual, en el momento de medir la extensión del resarcimiento debido, surge la disyuntiva de escoger como referencia la situación económica que hipotéticamente existiría de haberse cumplido ordenadamente con las cláusulas contractuales, o por el contrario, la situación económica que existiría de no haberse celebrado el contrato. La primera medida expresa el interés contractual de cumplimiento o positivo, que va a garantizarle al acreedor la obtención del beneficio económico que éste pretendía alcanzar con la celebración del contrato, o sea, se tiene en cuenta que el acreedor reclama la indemnización en razón de un interés en el cumplimiento del contrato. En caso de que el acreedor sólo obtenga el equivalente dinerario es porque su valor sustituye en el patrimonio damnificado lo que hubiese logrado de haberse ejecutado debidamente la prestación. La segunda medida se orienta a satisfacer el interés de indemnidad del acreedor donde excluido el interés de cumplimiento o positivo, los daños se consideran sobre la base de un interés que la doctrina ha llamado interés negativo o interés de confianza y cuyo contenido está representado por el daño emergente o por el lucro cesante provocados por la invalides o ineficacia del contrato.

Se encuentra generalmente admitida la preponderancia de la primera medida, primacía que se explica por la repercusión incentivadora de la celebración de compromisos que, como garante del beneficio esperado del contrato, tiene la concesión de una indemnización así valorada; y, también, por la extrema dificultad que la recomposición de una situación económica previa a la realización del contrato supone, una vez que se admita la improcedencia de considerar, como partida resarcitoria, el valor de las oportunidades de negocio presuntamente despreciadas por el acreedor en aras de la celebración del contrato.

Debido a esto debe garantizarse la protección del interés contractual positivo sea cual fuera la solución que hubiese seleccionado el acreedor que sufre el incumplimiento sin perjuicio de que su alcance sea mayor o menor según retenga o recupere el valor de su propia prestación o no.

Como se puede apreciar la tesis que considera al interés positivo como regla general de cálculo se basa fundamentalmente en la aceptación de la imposibilidad de valorar a efectos resarcitorios las oportunidades de negocios que supuestamente ha perdido el acreedor como consecuencia de la celebración del contrato. Es por ello que el interés de cumplimiento aparece como la mejor y más sencilla fórmula para la correcta estimación del valor que debe otorgársele a la confianza depositada por el acreedor en el cumplimiento del contrato, ya que es razonable presumir que nadie que, verdaderamente, calculara el beneficio que el cumplimiento del deudor le iba a reportar, desechase otras oportunidades de negocios más provechosas o realizase desembolsos desproporcionados al mismo.

No obstante, la responsabilidad contractual abarca supuestos en los cuales el perjuicio no puede fundarse en lo que el acreedor hubiese obtenido de haberse cumplido con los acuerdos contractuales, porque éste exige la resolución del contrato, o porque el propio contrato no llegó a perfeccionarse, pues hubo culpa in contrahendo de una de las partes, o porque el contrato fue anulado, etc. En éstos casos, no se puede argumentar que el daño causado consiste en la lesión de un interés patrimonial o económico que se deriva de un derecho subjetivo al cumplimiento del contrato(debido a que si se optó por la resolución, la opción lo vuelve ineficaz ex tunc; o si intervino culpa in contrahendo, el contrato no se celebró; o si el contrato se anuló, no existe desde el punto de vista jurídico la posibilidad de ligar un derecho subjetivo al cumplimiento de prestaciones que dependen del negocio inválido).

La situación patrimonial negativa consiste en la comparación entre la situación presente y la situación patrimonial anterior a la constitución de la obligación que ha quedado sin cumplir. Aquí se excluye el interés positivo por lo que, por hipótesis, se parte del presupuesto de que el contrato o las cláusulas contractuales fueron ineficaces y es por ello que el acreedor no puede pretender un equivalente de prestaciones debidas en razón de un negocio que optó por resolver o que ha sido declarado ab initio inválido.

El interés negativo o interés de confianza debe interpretarse que abarca, cuando menos de modo potencial, los “beneficios impedidos”(lucro cesante), tanto como las “pérdidas causadas”(daño emergente). Así, el daño emergente puede constituirse por gastos efectuados a favor del contrato resuelto o frustrado. Analicemos la resolución de un contrato de compraventa por incumplimiento del comprador donde el vendedor podrá exigir que se le restituyan los gastos de comisión, tasas e impuestos pagados por él en razón del negocio, que de no celebrarse el contrato no habría tenido que pagar. Un ejemplo concreto es el del comerciante que en espera de la recepción de una mercancía que ha adquirido y que le debe ser remitida, alquila un galpón para su depósito y resulta que la mercancía no es entregada en el plazo pactado por lo que existe un incumplimiento y se pide la resolución del contrato, con lo que el comerciante podrá demandar la restitución de las sumas que abonó en el alquiler, las que como es lógico no habría pagado si no hubiese celebrado el contrato de adquisición de tales mercancías. Por su parte, el lucro cesante estará representado por las ganancias que el contratante perjudicado dejó de obtener en razón de las cláusulas precontractuales que no progresan por culpa de la otra parte o como consecuencia de la invalidez o ineficacia del contrato celebrado. Se debe resaltar que no se tratará de ganancias frustrada o lucro cesante en razón de un incumplimiento(pues ese lucro cesante integra el interés de cumplimiento o positivo, y presupone un negocio ab initio válido y perfecto). Aquí lo que declara la víctima como contenido de su interés negativo es que por haber confiado en la validez del contrato(después anulado), o en que la otra parte celebraría efectivamente la operación, el perjudicado ha perdido las chances de realizar otro negocio válido que sí le habría reportado lucro. Claro está que la pérdida de dichas chances u oportunidades deberá ser probada por la parte que la alega, ahora bien, si la prueba existe no sería sensato negar que resulta procedente el resarcimiento por frustración de la chance.

Como se puede observar, el interés contractual que generalmente se protege es el positivo, de forma tal que la medida del mismo constituye el máximo valor resarcible. Así se entiende en los diferentes ordenamientos, incluso en aquellos donde, como sucede en el alemán, se limita legislativamente el importe del resarcimiento en supuestos de resolución al interés contractual negativo.

El Código civil cubano por su parte brinda la posibilidad en su artículo 306 de resolver el contrato atendiendo ya sea al interés contractual positivo o al interés contractual negativo, pues el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución de dicha obligación con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

4. El daño moral.

Los daños no patrimoniales producidos en relación con un contrato tienen especial interés en la esfera jurídica, así dentro de los primeros aparecen los daños contractuales no patrimoniales. Respecto a esta clase de daño la doctrina se ha mostrado sumamente reacia a admitir su indemnización; no obstante, también se ha estimado la posición contraria que entiende como admisible la indemnización del daño no patrimonial en el campo de los contratos. Según CASTAN TOBEÑAS, “es de justicia la reparación o compensación de los mismos, y que de todos modos parece indudable que la reparación de los daños morales que no se traducen en quebranto material inmediato a de ser sometida a un régimen jurídico distinto al de aquel que gobierna los daños propiamente patrimoniales: los requisitos que afectan al nexo causal y a la prueba de los daños morales han de ser tratados con menos severidad que cuando se tratan de daños materiales, y ha de ser concedido a los Tribunales un amplio arbitrio para su apreciación”.

Claramente diferente del daño en sentido estricto, que no es más que el daño patrimonial, aparece la figura del hoy comúnmente llamado “daño moral”. Dicha figura tuvo sus orígenes en la doctrina francesa, donde fue denominada por los jurisconsultos franceses como “Damages Morales”. Al respecto SCOGNAMIGLIO señaló que el nacimiento del daño se encuentra en lo que en el antiguo Derecho común se le llamaba pretium doloris y en el antiguo Derecho germánico schmerzengeld.

Para lograr una definición satisfactoria de daño moral se ha atravesado por dificultades que comienzan en su propia terminología. Así, existen diversas expresiones al hacer referencia a lo que se denomina daño moral. Se han utilizado términos tales como daño no patrimonial, daño extrapatrimonial, incluso para algunos autores como GARCIA SERRANO considera que es preciso distinguir entre daños extrapatrimoniales y daños morales partiendo de la observación de que la persona aparece como una unión indisoluble de cuerpo y alma cuyos componentes no tienen valor traducible a términos monetarios. Desde esta perspectiva considera que confundir ambos tipos de daños implicaría, o bien pensar que la parte incluye al todo, lo cual es absurdo, o negar relevancia jurídica a los supuestos de lesión física lo que sería inocuo, y ello porque la categoría de daño moral debe considerarse como una parcela de los daños extra patrimoniales. El daño extra patrimonial engloba los daños físicos a la persona y los denominados daños morales de lo que infiere que la mejor definición de daño moral sería: el daño antijurídico, extra patrimonial y no físico.

Se ha dicho que los daños morales son aquellos que afectan a los bienes o derechos inmateriales de la persona como la libertad, la salud, el honor, extraños a la noción de patrimonio y que no repercuten, cuando menos, de modo inmediato sobre éste.

Sobre esto se ha discutido que al delimitar el daño en sentido jurídico dentro de un campo más extenso del daño en sentido vulgar parece obvio que aquella noción no debe quedar reducida, en forma alguna, al menoscabo de intereses valorables económicamente. El autor antes mencionado GARCIA SERRANO, pone de relieve que el criterio anterior, que en nuestros días parece innegable, no ha sido un principio admitido en todo tiempo.

En este sentido se expresa como el Derecho codificado que tuvo su atención en la regulación de los bienes económicos llevando a un segundo plano lo relativo a los bienes de la personalidad y a esta posición se ha unido el positivismo jurídico que ha tendido a desligar el Derecho de la moral.

Sobre el concepto de daño moral debido a que el mismo ha sufrido variaciones a través del tiempo el cual parte desde una óptica puramente material hasta llegar al punto actual cuyo contenido es más espiritual y para una mejor comprensión comenzaremos por definir qué entendemos por daño moral y posteriormente cuáles son las opiniones de diferentes autores sobre este tipo de daño.

El daño moral es pues aquel perjuicio sufrido por la psiquis de una persona, es la transgresión a los derechos personalísimos a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual.

Sobre estas conceptualizaciones han surgido reproches pues se aduce que el carácter patrimonial o no patrimonial del derecho lesionado no quiere decir que sea de la misma naturaleza el daño provocado  es por ello que un derecho no patrimonial puede implicar daños patrimoniales y viceversa el daño causado a un derecho patrimonial puede llevar consigo daños morales.

En igual sentido, FERRI comprende que la tantas veces aludida definición del daño como lesión de un interés protegido es equívoca y sustancialmente imprecisa, ni puede tampoco acogerse la idea de que el objeto del daño sea el interés humano lesionado, pues afirma que más que consistir en un interés lesionado el daño individualiza aquellas consecuencias, efectos negativos que derivan de la lesión del interés protegido. En sustancia la lesión que incide sobre un interés protegido es la causa del daño; es aquello que determina los efectos negativos y no puede ser identificado con el daño que es la consecuencia sin más de la lesión.

En igual sentido, tenemos la obra de TOURNEAU y CADIET, los que ofrecen una concepción extensa del daño moral según la cuál este tipo de daño comprende "todo perjuicio extra patrimonial que resulta de un ataque a la integridad física", al que dichos autores denominan daño corporal y el viene a constituir una agresión a los derechos de la personalidad, que sería el llamado en sentido estricto daño moral. Los autores citados colocan dentro de los daños extra patrimoniales inmersos en la idea del daño corporal, los sufrimientos morales y psíquicos que arrancan de la vieja idea del pretium doloris en la que se define el daño moral como dolor, sufrimiento psíquico o físico injustamente ocasionado, el perjuicio estético, también el denominado "perjuicio sexual", que entraña la imposibilidad, ya sea total o parcial, para el dañado de sostener relaciones sexuales o de procrear. El daño a la vida de relación. De acuerdo con TOURNEAU y CADIET con esta última noción se designa la privación para la víctima de realizar actividades en las cuales se había especializado entiéndase de orden cultural o deportivo o de cualquier otra clase. Este tipo de perjuicio ha sido definido por VINEY como la pérdida de los goces y alegrías que se pueden esperar de una existencia normal.

Unido al daño moral que resulta de una lesión a la integridad física aparece también en la doctrina francesa un concepto más amplio que encierra el daño moral o perjuicio extra patrimonial que se deriva de los ataques a los demás derechos de la personalidad como pueden ser el derecho al nombre, al derecho moral del autor o el artista o el ataque a la memoria de los muertos cuando repercute sobre los vivos, entre otros.

Por todo esto, en la doctrina española existen inclinaciones hacia el concepto de daño moral como sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona sin atender a definiciones extensivas en las que el resarcimiento carece de razón. Incluso se señala que no todo sufrimiento psicofísico engendra un daño moral indemnizable, sino sólo aquellos que se originan como consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad.

Por tanto, no se habla de daño moral en sentido estricto si la lesión influye sobre bienes de carácter económico por más que como resultado de éstos el titular de dichos derechos haya soportado especiales disgustos.

Se entiende que no hay, por igual razón, daños indemnizables por las perturbaciones psicofísica que un sujeto experimenta como consecuencia de incumplimientos contractuales, salvo que la prestación contractual a la que se había comprometido la parte incumplidora afecte los derechos subjetivos de la personalidad de la parte acreedora.

El daño moral es por naturaleza íntegramente subjetivo y va en proporción directa con la parte afectiva del ser humano, o sea, que el grado de reacción ante iguales circunstancias puede desencadenar distintos estado psicológicos en dependencia del sujeto del que se trate, pues puede suceder que a una persona le ofenda lo que a otra no, es éste el motivo por lo que la apreciación económica de estos daños, en los casos en que se realiza, constituye una facultad discrecional del juzgador.

Al implementarse la figura del daño moral se protegen los derechos a la paz, la integridad, la honorabilidad, así como la salud mental y espiritual. El daño puede recaer sobre la persona afectada directamente por la ilegalidad, así como también puede afectar indirectamente a los familiares o terceros con legítimos derechos. Esto no implica que cualquier persona podrá interponer una demanda por daño moral, pues sólo podrán hacerlo aquellos que han sido víctimas del mismo o sus representantes legales. Entiéndase por esto, que podrán interponer el citado proceso la persona afectada directamente por la ilegalidad del acto o las personas que a raíz del acto u omisión ilegal sean afectadas indirectamente por su relación con el perjudicado.

Existen algunos autores que alegan que únicamente las personas naturales podrán interponer este tipo de demanda y lo justifican estableciendo que las personas jurídicas no son susceptibles de percibir una acción afectiva. No obstante, otros afirman que si bien es cierto que las personas jurídicas no son capaces de tener sentimiento si poseen lo que se conoce respetabilidad, honorabilidad y prestigio. Por lo que, a criterio de la mayoría de los filósofos del derecho, también este tipo de personas, puede demandar por daño moral.

4.1 Regulación en Cuba, México y España.

A modo de ejemplo podemos citar la legislación española, pues en el artículo 1.902 del Código civil español, otras veces analizados entendemos que el daño al que se refiere puede ser tanto material como moral pues no se especifica como tampoco se le brinda un tratamiento especial a la figura del daño moral, dentro de este cuerpo legal.

No obstante, en España se regulan de manera específica los daños morales en la Ley Orgánica 1/1982 de "protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", dictada esta ley en desarrollo del artículo 18 de la Constitución española que garantiza dichos derechos. Tal ley, incluso, dispone criterios de valoración de estos daños, como pueden ser: la gravedad de la lesión, su difusión, las circunstancias concurrentes, entre otros.  

Por su parte, el Código civil mexicano brinda una definición de daño moral en su artículo 1916 donde dice que, "por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí mismo tienen los demás".

Esta legislación civil también señala que cuando un hecho u omisión ilícito produzca un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.

El artículo 1916 menciona además lo siguiente: en todo caso quien demande la reparación del daño moral por responsabilidad contractual o extracontractual deberá acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el daño que directamente le hubiese causado tal conducta.

Cabe señalar que antes de la reforma de 1982, el Código civil mexicano no precisaba qué bienes jurídicos tutelaba la indemnización otorgada a título de reparación moral. Sin embargo, varios autores mexicanos siempre coincidieron en el mismo sentido de la reforma, en que el daño moral es una lesión a derechos de la personalidad como son: el honor, sentimiento, vida privada, etc.

En el Derecho mexicano el daño moral no tiene una significación unívoca, sino equívoca, por lo que es posible sostener que un acto que causa daño moral se puede relacionar perfectamente con unos o más bienes de los que señala el artículo 1916 del Código civil vigente éstos a la vez pertenecen indistintamente a los patrimonios morales sociales o subjetivos del individuo.

En nuestro caso, el Código civil cubano recoge en su artículo 83, inciso ch) que: "el resarcimiento de la responsabilidad civil comprende la reparación del daño moral". En relación con este precepto el artículo 88 dispone que: "la reparación del daño moral comprende la satisfacción del ofendido mediante la retractación publica del ofensor".

Como se puede apreciar, el Código civil cubano se concretó a las condiciones existentes que rodeaban la sociedad en el momento de su promulgación. Sin embargo, hoy en día, la disposición del artículo 88 no está en concordancia con los cambios económicos y sociales que se han producido. Por lo que consideramos que se debe exigir una responsabilidad civil pecuniaria atendiendo a que toda persona que establece una demanda persigue como finalidad, generalmente, que se le indemnicen en correspondencia con el daño sufrido, en consecuencia por razones de equidad no sería justo sancionar a un sujeto que ha provocado un daño y/o un perjuicio con su actuar ilícito a que solamente se retracte públicamente de su perjudicial comportamiento.

Hay que resaltar que en el Código civil cubano se evidencia cierta contradicción pues el ya citado artículo 88 con relación a lo preceptuado en el artículo 38, permite al demandante exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios que por la violación de los derechos inherente  a la personalidad se suscitan.

5. Del daño como común denominador de la responsabilidad contractual y extracontractual.

La existencia del daño se hace necesaria en el momento de declarar la responsabilidad civil pues éste constituye un requisito básico para proceder a pedir la indemnización de daños y prejuicios. De esta forma, todo daño material o moral siempre que sea real y esté demostrado da lugar a una responsabilidad ya sea de naturaleza contractual o extracontractual y a la consiguiente reparación.

En la construcción del concepto jurídico de daño aparecen dificultades para que éste sea mínimamente satisfactorio pues deberá situarse en una esfera genérica para poder responder a una serie de problemas que vienen a ser los siguientes: ante todo plantea DIEZ -PICAZO, la consideración como daño de la destrucción o de los menoscabos ocurridos en los bienes materiales cuya propiedad o cualquier otro derecho real pertenezca a un determinado sujeto y que por tanto se encuentra en su patrimonio. Unido a esto se encuentra una antigua tradición jurídica que admite el resarcimiento del daño de carácter no patrimonial. A juicio de PANTEALEON, ello se hace con una extraordinaria amplitud. No obstante, en este momento, afirman otros autores que se mantienen estrictamente en el terreno del daño patrimonial económicamente mensurable que aún así las disyuntivas persisten.

Existe también otra antigua tradición que ha sido aceptada de manera unánime y que expresa que en el concepto general de daño está presente el denominado en sentido estricto daño o daño emergente (una pérdida sufrida) y lo que se llama usualmente lucro cesante (la ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener). Estas  categorías deben estar reflejadas en la definición de daño y de ellas se hablará más adelante.

Finalmente DIEZ -PICAZO pone de relieve en su obra Derecho de daños que para establecer un concepto jurídico de daño hay que resolver problemas que en rigurosa lógica deberían pertenecer más bien a lo relativo a la evaluación de daños aunque como es lógico una escisión tajante es por completo imposible.

Hay que resaltar, en esta línea, que aunque no existen generalmente impedimentos para que el resarcimiento se realice de forma específica, reconstruyendo en tal modo el bien menoscabado, por lo regular se efectúa dicho resarcimiento haciendo uso de valores monetarios por lo que el camino que se sigue es lo que se conoce como reconstrucción de la situación patrimonial de lo dañado.

LARENZ conceptualiza el daño como "el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio". Deberá ser un acto imputable a un sujeto pero esto no implica la culpabilidad del mismo como sucede en los casos de responsabilidad objetiva; y además un acto antijurídico no puede estar respaldado por una norma.

Ahora bien, al analizar qué se entiende por daño en la doctrina se debe tener en cuenta que la idea de que el daño es el menoscabo a un bien implica brindar un concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Entonces, se debe relacionar este menoscabo con el derecho para así lograr precisarlo. De esto resulta que a la cuestión del menoscabo a un bien se le agregue la idea de que éste sea producto de la violación a una norma jurídica, o sea, que haya antijuricidad y la idea de hacer nacer la responsabilidad de la persona.

Esta postura de la lesión a un bien, aunque ampliada y mejorada, sigue siendo errónea pues produce un efecto multiplicador en relación con la cantidad de bienes lesionados (físico - patrimonial - espiritual - psíquico - estético - lucro cesante - emergente - etc).

Decir que daño es la lesión a un bien o derecho subjetivo también es erróneo porque es algo muy difuso. Plantean algunos autores que hay derechos subjetivos que no llevan al resarcimiento pues son sólo interés de hecho.

Se debe hacer una distinción en cuanto a la lesión a un interés lícito o a un interés serio (que implica algo más que una mera relación circunstancial). La importancia de esto radica en que aquí va a surgir la calidad de damnificado y con ella el derecho a ser indemnizado.

Si acudimos a la doctrina alemana podemos ver dos corrientes con relación a la concepción del daño. La primera es la concepción abstracta del daño que se recoge en la Teoría de la diferencia y la otra es la llamada concepción real concreta del daño.

La teoría del daño abstracto o de la diferencia va a desarrollar la idea que recogieron las fuentes romanas bajo el tópico fundamental del "id quod interest".

La legislación española parece que sigue el criterio del interés basándose en la Teoría de la diferencia como se manifiesta en el artículo 1.106 del Código civil español que dispone, "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor...". Es decir que el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia frustrada se refieren al del acreedor a quien se  irroga el daño.

Por último, la doctrina de la diferencia requiere una comparación global, en el momento actual, del estado del patrimonio con la configuración que este tendría sino se hubiera producido el evento dañoso, existen unas operaciones que si en el curso hipotético que se estudia influyen otros factores éstas pueden ser sumamente complicadas. Siguiendo este sentido la Teoría de la diferencia, en todo momento, exige de la computación de beneficios o compensatio lucri cum damno así como el análisis de los diferentes casos, situación esta que normalmente se denomina como causalidad alternativa hipotética.

Las anteriores consideraciones aconsejan según DIEZ -PICAZO adoptar lo que se ha llamado un concepto concreto o real - histórico de daño en que se tomen en consideración las singularidades del caso concreto.

No existe un precepto en el Código civil cubano que nos permita interpretar claramente la posición del mismo con respecto a la aplicación de una u otra teoría. No obstante, del análisis de los artículos 84, 85 y 86 puede deducirse un acercamiento a la Teoría de la diferencia, pues al cuantificar los daños y perjuicios siempre deberán tenerse en cuenta las desventajas que haya sufrido el perjudicado y la incidencia de éstas en el patrimonio del mismo.

Por otra parte, se debe tener en cuenta diferentes características que existen alrededor de la figura del daño. El daño deberá ser "efectivo", lo que trae consigo necesariamente el que habrá que probar su existencia. La prueba del daño suele ser rigurosa, "total, plena y evidente" o simplemente "convincente", por hacer uso de expresiones tomadas de la doctrina que excluye los daños futuros aunque admita el lucro cesante como un elemento del daño, si éste resulta probado.

Además, el daño deberá ser "individualizado", de modo que se excluyen los daños generales, como por ejemplo, los que se derivan de una devaluación o un cambio de régimen de precio.

Por su parte, el Código civil cubano hace una referencia del daño contractual pero no lo recoge taxativamente en su artículo 293 del que se infiere la obligación del deudor de reparar los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento o del cumplimiento inadecuado de la obligación, previamente pactada con el acreedor, con la salvedad que libera al deudor si el incumplimiento no le es imputado.

SCIALOIA, respaldado por casi toda la doctrina española, denuncia una confusión entre interés y prestación porque se predica del interés lo que sólo se puede predicar de la prestación. Es por ello que este autor distingue entre prestación en sí, la cual ha de ser susceptible de una valoración económica o pecuniaria y el interés que ésta trata de satisfacer el cuál no tiene porqué ser de carácter patrimonial sino que puede ser de carácter moral, humanístico, científico o artístico. Un ejemplo a citar puede ser el arrendamiento de los servicios de un músico, como una prestación de carácter patrimonial para satisfacer intereses extra patrimoniales de ocio.

Lo anteriormente expuesto llevaría a pensar que las obligaciones con prestaciones extra patrimoniales no constituyen obligaciones por carecer de responsabilidad (entendida como efectividad en caso de incumplimiento).

Por lo tanto, las prestaciones desprovistas de un valor patrimonial objetivo no podrían ser objeto de obligaciones contractuales por lo que la legislación sólo concede el poder de crear obligaciones a los particulares para satisfacer intereses que merezcan protección jurídica, y tales intereses si se proyectan sobre una prestación carente de valor económico objetivo no parecen poseer la entidad suficiente para ser tutelados de manera directa por la ley.

No se debe poner en duda que el Derecho tutela intereses extra patrimoniales y que lo mismo deberá afirmarse del Derecho Civil, siendo una prueba las leyes que regulan los derechos de la personalidad. Sin embargo, sería una utopía considerar que el Derecho de Obligaciones y Contratos no es eminentemente patrimonial, si bien esta caracterización no resulta incompatible con que los intereses económicos, en ocasiones, estén vinculados a otros que no lo sean y viceversa, e incluso que puedan presentarse, a veces, intereses no propiamente económicos como objeto de las relaciones jurídicas obligacionales.

No se debe olvidar que en el Derecho Civil se proyecta el sujeto en su completa dimensión y no sólo las facetas económicas de su actuación. Así la responsabilidad derivada del daño moral y su consiguiente indemnización ha sido objeto de amplia recepción por la doctrina. En síntesis, de lo tratado puede considerarse que la patrimonialidad de la prestación no constituye un requisito esencial de ésta y en consecuencia se podría decir, aunque no en términos absolutos, que los bienes extra patrimoniales pueden ser objeto de contrato.

Con lo que, tanto bienes o intereses patrimoniales como extra patrimoniales protegidos por el Ordenamiento jurídico pueden resultar lesionados dentro de una relación contractual, y conllevar esto a un daño ya sea patrimonial o extra patrimonial.

Al respecto, el Código civil cubano establece en su artículo 45.1 que el objeto de la relación jurídica deberá ser un bien, una prestación o un patrimonio de lícita apropiación o recepción, lo que se relaciona con la disposición de su artículo 46.3 el que dispone de manera más específica que las relaciones jurídicas de obligaciones facultan a una persona a exigir de otra una prestación, la cual puede ser de dar, hacer o no hacer, preceptos que no exigen que el objeto de la Responsabilidad Jurídica Civil, especialmente los de obligaciones, sea de carácter patrimonial. Sin embargo en el artículo 1 del propio cuerpo legal se dispone que el Código civil cubano regula relaciones patrimoniales y otras no patrimoniales pero vinculadas a las primeras, con el objeto de satisfacer necesidades materiales y espirituales por lo que no puede negarse el contenido patrimonial o relacionado al patrimonio que tienen las relaciones jurídicas protegidas por el Código, de lo que no escapa la responsabilidad jurídica contractual.

En el Ordenamiento jurídico civil cubano, en el ámbito de los contratos, debe considerarse primeramente lo pactado o acordado por las partes integrantes del convenio a la hora de valorar el daño que en este plano tenga lugar teniendo en cuenta que los contratantes quedan sometidos por su propia voluntad a lo que doctrinalmente se ha denominado como la Ley del Contrato; si faltara ésta estipulación entonces será el tribunal competente el encargado de realizar la valoración del daño contractual.

En el Derecho cubano no existen disposiciones legales que permitan unificar los criterios que deba tener presente el juez en el momento de hacer tal valoración, consideramos que debe tomarse como base lo establecido en el artículo 85 del Código civil cubano que dispone, “la reparación del daño material comprende el abono del valor del bien cuya restitución no es posible, o del menoscabo sufrido por éste”, claro está, siempre realizando una interpretación de dicho precepto que se ajuste a nuestra realidad económica – social actual.

6. Consideraciones finales

La doctrina moderna se inclina a la conceptualización del daño, en un sentido amplio, que comprenda todo detrimento sufrido por la víctima del mismo, se derive éste de un vínculo previo entre las partes o sin previa relación entre éstas, abarcando el daño en su definición tradicional y el concepto de perjuicio. Los conceptos de daño y perjuicio son comunes en la responsabilidad civil extracontractual y a la contractual sobre todo en un ordenamiento jurídico como el cubano en el que no se diferencian estas dos responsabilidades. Sin embargo el Código civil cubano no establece los conceptos de daño y de perjuicio a los que sólo hace referencia al regular el contenido de la Responsabilidad Jurídica Civil, omisión que dificulta la interpretación de los artículos 81 y siguientes, todos referidos a esta institución.

I. Fuentes Doctrinales

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II. Textos Legales

Código Civil de la República de Cuba
Código Civil de Argentina.
Código Civil de México.
Código Civil Español.
Código Civil Alemán.