La Filosofía del Derecho predominante hasta la Edad moderna fue el iusnaturalismo. La concepción iusnaturalista partió siempre del reconocimiento de la existencia de la relación necesaria entre el derecho y la moral, y aún más, de la determinación del derecho por la moral. En los marcos de esta filosofía el primer requisito de legitimidad de una disposición normativa es su carácter moral, y el valor moral supremo es la justicia. En este sentido, las leyes son justas o no lo son. Pero la absolutización de esta premisa llevó al iusnaturalismo a una conclusión bastante funesta: a la estimación de la moral como único criterio de legitimación del derecho y, por consiguiente, al desconocimiento de la autonomía del fenómeno jurídico.

Según Carlos Santiago Nino, se atribuyen muchas tesis al iusnaturalismo jurídico, pero no todas son válidas (1). Lo anterior puede deberse al desconocimiento, pero las más de las veces es el resultado de la confrontación ideológica entre corrientes, en la que los adversarios teóricos tratan de llevar las posiciones del contrario a posiciones extremas para que sea más fácil rebatirlas. Nino es del criterio que al iusnaturalismo le son inherente dos tesis básicas:

a) El reconocimiento de la existencia de “principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana”.

b) El planteamiento que “un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia” (2).

Para un mayor esclarecimiento, el análisis de esta tendencia - como de cualquier otra- debe hacerse teniendo en cuenta la gran variedad de matices y de concepciones que la integran. Así, Nino destaca cuatro posiciones -más bien clásicas- en el iusnaturalismo: el teológico, el racionalista, el historicista y la concepción de la “naturaleza de las cosas”. El iusnaturalismo teológico define el derecho natural como la parte del orden eterno creado por Dios que es asequible a la razón humana; el iusnaturalismo racionalista lo hace a partir de la naturaleza o estructura de la razón; la concepción historicista deriva este derecho del desarrollo de la historia humana, y la “naturaleza de las cosas” hace derivar ese derecho de ciertos factores de la realidad (“estructuras ontológicas”) que, según sus partidarios, poseen fuerza normativa (3). No obstante la diversidad de concepciones doctrinales, todos los iusnaturalistas tienen en común el compartir las dos tesis básicas mencionadas anteriormente.

El positivismo criticó esa tendencia moralizadora del Derecho presente en la concepción iusnaturalista y su fundamentación ontológica, considerándola falaz. El iusnaturalismo incurre en la falacia naturalista porque infiere la validez del Derecho del ser moral, es decir, de principios morales considerados universalmente aceptados por formar parte de la naturaleza divina o humana, la historia o la estructura de algunas cosas. Los positivistas trataron de demostrar que el derecho era una esfera social con sustantividad propia y que lo jurídico no depende de la moral para validar su existencia, pues como esfera independiente encuentra los criterios de validez en sí mismo. Sin embargo, al igual que el iusnaturalismo, y por las mismas razones, los planteamientos positivistas también han sido objeto de tergiversación.

Nino señala que al positivismo se le han atribuido las siguientes posiciones doctrinales:

a) El escepticismo ético consistente en la identificación del positivismo con la tesis de la negación de la existencia “de principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos”.

b) El positivismo ideológico que no es más que la aceptación de la tesis “de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales”.

c) El formalismo jurídico desde el que se sustenta el planteamiento de que al derecho sólo lo integran las norma dictadas por el poder centralizado, siéndole ajenas las normas consuetudinarias o jurisprudenciales.

d) El positivismo metodológico consistente en la negación de la tesis de que una regla para ser jurídica debe adecuarse a principios morales o de justicia (4).

Para Nino, sólo la última posición es realmente asumida por el positivismo, pero ella no implica el rechazo positivista a la relación entre el Derecho y la Moral, sino su oposición a la reducción del Derecho a la Moral. Por tanto, el problema no es siquiera el reconocimiento o no de la existencia de “principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente”- lo cual hacen también algunos partidarios del positivismo como es el caso Bentham y Austin-, sino el de la definición del Derecho (5). Los positivistas, a diferencia de los iusnaturalistas, han hecho énfasis en definir el Derecho “haciendo sólo alusión a propiedades descriptivas y no valorativas” (6)Ello no les impide diferenciar entre lo que es “Derecho” y lo que éste debe ser (7).

Norbert Hoerster asume posiciones cercanas a las de Nino al analizar el positivismo jurídico. Según Hoerster, detrás del concepto genérico de positivismo jurídico se esconden cinco tesis diferentes:

1) La tesis de la ley: el concepto de Derecho tiene que ser definido a través del concepto de ley.

2) La tesis de la neutralidad: el concepto de Derecho tiene que ser definido prescindiendo de su contenido.

3) La tesis de la subsunción: la aplicación del Derecho puede llevarse en todos los casos mediante una subsunción libre de valoraciones.

4) La tesis del subjetivismo: los criterios del Derecho recto son de naturaleza subjetiva.

5) La tesis del legalismo: las normas del Derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias (8).

A opinión de Hoerster el positivismo sólo está comprometido con las tesis 2 y 4, siendo la 2 su tesis central, por lo que sería del todo incorrecto atribuirle las tres restantes (9). Para los iuspositivistas las normas jurídicas pueden también contener obligaciones morales, pero esto no se infiere de la condición jurídica de estas normas. El caso contrario, de inferencia de lo jurídico a partir de lo moral o de la reducción de lo primero a lo segundo, tampoco lo consideran posible. Los siguientes planteamientos lo evidencian: “La existencia del derecho es una cosa, su mérito o demérito otra” (10); “El derecho de un Estado no es un ideal, sino algo que existe efectivamente (…) no es lo que debe ser, sino lo que es” (11); “Las normas jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido” (12).

Según Hoerster, el positivismo tampoco niega que “la obligatoriedad moral del derecho –cualquiera que sea la moral que uno adopte- depende del respectivo contenido de este derecho” (13). Así, el positivismo no ve ninguna contradicción en la afirmación que determinadas leyes, como las que dictaron los Nazis y los racistas sudafricanos en un determinado momento, por razones formales sean consideradas derecho vigente, pero que por su violación de ciertas exigencias morales de justicia o de los derechos humanos, se declare que deban ser rechazadas o desobedecidas (14). Entonces, ¿puede una violación de los derechos humanos ser tenida por Derecho? Según Hoerster, aquí incurrimos generalmente en la confusión de identificar el derecho subjetivo en sentido jurídico con el derecho subjetivo en sentido moral. La pretensión que expresa el derecho subjetivo no tiene que estar obligatoriamente normada en el Derecho vigente. Es lo que ocurre con las pretensiones de naturaleza moral (15).

Para Hoerster, la anterior confusión obedece a causas lingüísticas. Tanto en el idioma alemán como en el castellano se utiliza una misma palabra, “derecho”, para designar al derecho subjetivo moral y al derecho sujetivo jurídico. En el inglés no se aprecia esta confusión porque se designan con palabras diferentes al derecho vigente (law) y al subjetivo (right), lo que permite distinguir claramente entre derecho subjetivo jurídico (legal right) y derecho subjetivo moral (moral right). Esta es la razón por la que en inglés no se hable de human laws sino de human rights (16). Los derechos humanos están moralmente fundamentados, pero por la importancia de su observancia para la convivencia humana se formula la exigencia de que se conviertan en derechos jurídicos, es decir, que sean incorporados al derecho vigente (17).

Razonando a partir del planteamiento anterior, del hecho de que se determine que leyes como las aplicadas por los nazis sean injustas, no se infiere la negación a éstas de su status jurídico, es decir, de ser Derecho. Hay leyes justas y leyes injustas, y esto en modo alguno debe servir de criterio para privar a estas últimas de su condición jurídica. Por supuesto, esto no impide sino más bien impele a luchar para que se deroguen las leyes injustas. De ahí que Hoerster plantee: “Pero ningún positivista moderno e ilustrado sostiene, en el sentido de la tesis del legalismo, que todo derecho injusto, por el mero hecho de haber sido sancionado por el Estado bajo la forma de ley y ser derecho vigente, merece ser obedecido por sus destinatarios” (18).

Desde este punto de vista, la tesis de neutralidad no contradice ni excluye la valoración del Derecho –como justo e injusto-, sino que simplemente impide rechazar el status jurídico de las normas injustas o, en otras palabras, reducir el Derecho a la justicia o a la moral. La tesis 2 (de la neutralidad) define el cuerpo de Derecho a través de “criterios puramente formales, neutros con respecto al contenido” (19), pero esto no significa que en general el “creador del derecho pueda prescindir de valoraciones sustanciales” (20). Lo anterior “no afecta en modo alguno la tesis de la neutralidad, que afirma que quien desee describir el derecho vigente en una sociedad –por ejemplo, el científico del derecho- lo puede hacer sin recurrir a sus propias valoraciones” (21).

A diferencia de la tesis 2, la tesis 4 no goza de la misma aceptación dentro de los iuspositivistas. Existen partidarios de la tesis de neutralidad que rechazan la tesis de la naturaleza subjetiva de los criterios del derecho recto. Aunque se pudiera rechazar la tesis 4 sin necesidad de rechazar la tesis 2 (Austin, por ejemplo). Según Hoerster, “la renuncia a una fundamentación objetivista de las normas en modo alguno tiene que tener consecuencias relativistas tan radicales como suele suponerse” (22), porque se puede lograr objetividad a través de la intersubjetividad sin tener que acudir al relativismo - como hiciera Kelsen- o al objetivismo (metafísico) iusnaturalista. Sólo hay que considerar que las normas supremas en realidad son “instrumentos de la convivencia social inventados o creados por los hombres” (23). Así, las normas creadas “no valen objetivamente pero sí –sobre una base, en principio, subjetiva- intersubjetivamente” (24). Desde esta perspectiva, la alternativa “o bien validez objetiva o bien arbitrariedad” es falsa (25).

Un iuspositivista tan radical como Hans Kelsen no excluyó las valoraciones en general y en específico las morales del Derecho. Para Kelsen existen dos clases diferenciadas de valores: “los valores de la ley” y “los valores de justicia”. De acuerdo a los primeros podemos valorar la conducta de los sujetos como legal y correcta o ilegal e incorrecta. Los juicios en los que se emiten las valoraciones legales pueden ser verificables, de ahí que sea posible considerarlos verdaderos o falsos. En cambio, los juicios que afirman que algo es justo o injusto no pueden ser objeto de verificación. La valoración jurídica cuenta con un criterio objetivo de medición, el propio ordenamiento jurídico o positivo, pero la valoración de justicia no, por depender de los afectos e intereses individuales, es decir, del mundo psicológico del individuo. Pero esto último no significa que no se haga, Kelsen solo niega que exista un criterio universal y razonable desde el cual pueda evaluarse la veracidad o falsedad de los valores de justicia. De ahí que la validación de las normas jurídicas deba hacerse a través de ellas mismas, pero sin excluir la formulación de juicios de valor del tipo jurídico, con los que se podrá valorar la efectividad de una determinada constitución o norma fundamental (26).

H. L. A. Hart, otro de los grandes representantes del iuspositivismo, reveló diferencias sustanciales entre el Derecho y la Moral (27), y criticó a fondo la doctrina iusnaturalista (28), pero no la negó de forma nihilista, sino que trató más bien de asimilar sus elementos racionales de valor. Según él, el atractivo del iusnaturalismo hay que verlo con independencia de las distintas propuestas de fundamentación con que se le ha presentado, porque esta concepción “contiene ciertas verdades elementales que son importantes para la comprensión de la moral y el derecho” (29). Así, por ejemplo, tras los argumentos teleológicos iusnaturalistas se logró descubrir el indiscutible valor de la supervivencia humana porque las llamadas acciones “naturalmente buenas son las exigidas para seguir viviendo” (30). Esas “verdades” del iusnaturalismo son “ciertas normas de conducta que toda organización debe tener para ser viable” (31). Hart las considera contenido mínimo de Derecho natural (32).

El problema está en tomar estos hechos como contenido mínimo de las normas jurídicas sin dejar de cumplir con el principio de neutralidad. La solución encontrada por Hart parte del siguiente razonamiento: “La forma general del argumento es simplemente que sin tal contenido las normas jurídicas y la moral no podrían llevar a cabo el propósito mínimo de supervivencia que los hombres tienen al asociarse entre sí. En ausencia de ese contenido, los hombres, tales como son, no tendrían razón alguna para obedecer voluntariamente ninguna regla, y sin un mínimo de cooperación voluntariamente prestada por quienes advierten que va en su interés someterse a la reglas y conservarlas, sería imposible coaccionar a quienes no las acatan voluntariamente” (33).

Sobre la nueva conexión que propone entre los hechos y las normas morales y jurídicas, Hart apunta: “Es importante subrayar la conexión distintivamente racional, que hay en este enfoque, entre los hechos naturales y el contenido de las reglas morales y jurídicas, porque es a la vez posible e importante investigar formas totalmente distintas de conexión entre los hechos naturales y las reglas morales o jurídicas. Así, ciencias todavía jóvenes como la psicología y la sociología pueden descubrir o incluso pueden haber descubierto que, a menos que se satisfagan ciertas condiciones físicas, psicológicas o económicas (por ejemplo, a menos que los niños sean alimentados y educados de ciertas maneras en el seno de la familia), no puede establecerse ningún sistema de derecho o código moral, o que únicamente pueden funcionar en forma satisfactoria aquellas normas jurídicas que se adecuan a un cierto tipo” (34).

Según Hart, esas conexiones no están constituidas por razones, “porque no relacionan la existencia de ciertas reglas con los propósitos u objetivos conscientes de quienes están regidos por las mismas” (35). Sin embargo, son más importantes que las mencionadas razones porque “pueden explicar efectivamente por qué los seres humanos tienen esos objetivos conscientes o propósitos que el Derecho Natural toma como puntos de partida” (36). Las anteriores explicaciones no se apoyan en cosas obvias, sino en la ciencia, y eso las diferencia esencialmente de las razones que promueve el Derecho natural (37).

Por lo demás, Hart se atiene al punto de vista interno y externo con respecto a la observancia del Derecho. Señala que hay personas que manifestaran una aceptación voluntaria hacia el mismo, pero también quienes sólo lo harán por prudencia para evitar ser objeto de coacción por parte de los que tienen en sus manos el monopolio de la fuerza (38). De manera que por lo general quienes hacen las normas plasman en ellas sus convicciones morales, al igual que los que se sienten representados por ellas. Estas personas al cumplir con las normas jurídicas no harán más que conducirse según su código moral, no así la parte restante de la sociedad, que las observará motivada por la amenaza de represión que pende sobre los que las violen (39).

Sin embargo, apunta Hart, hay que abordar con sumo cuidado la tesis de la existencia de una conexión necesaria entre el Derecho y la Moral (40). Una norma jurídica puede ser “moralmente inicua” y satisfacer “todos los criterios de validez reconocidos del sistema” (41). De manera que en este caso sólo podremos aspirar a decir: “Esto es derecho; pero es demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido” (42). Hart está en contra del concepto restringido de Derecho que maneja el iusnaturalismo porque, en primer lugar, “nos llevaría a excluir ciertas reglas aun cuando exhiban todas las otras complejas características del derecho” ,y de esto no se sacaría ningún provecho sino que por el contrario generaría una gran confusión dejar a otras disciplinas el estudio de estas reglas (43). En segundo lugar, porque desde el punto de vista práctico lo que más se necesita para que los hombres se formen una visión clara de los abusos de poder “es que conserven la idea de que al certificar que algo es jurídicamente válido no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia, y que por grande que sea la majestad o autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral” (44). Y, en tercer lugar, porque “negar reconocimiento jurídico a las reglas inicuas puede simplificar en forma excesiva y tosca la variedad de cuestiones morales a que ellas dan lugar” (45).

A modo de conclusión, podemos señalar que el positivismo no niega que exista o deba existir relación entre el Derecho y la Moral. Lo que propiamente hace esta concepción es replantear esta relación, fundándola sobre nuevas bases. Tampoco se niega a asumir las formulaciones iusnaturalistas que aún conservan validez para el Derecho. Con ello se ha tratado de limitar el relativismo, siempre pernicioso, con que se trató de interpretar la valoración moral del Derecho por algunos autores (como Kelsen) y dotar de un contenido mínimo de Derecho natural al Derecho, sin limitar del todo su independencia con respecto a los contenidos. Las propuestas de Hoerster y Hart, aunque con proyecciones de fundamentación diferentes, coinciden en este objetivo. En esto no se puede dejar de ver el condicionamiento histórico de los autores y sus obras. El siglo XX demostró que hacen falta mínimos porque si nos atenemos a la máxima de que todo es relativo entonces vale todo, y la consigna del “vale todo” es no sólo contraria a la dignidad intrínseca de todo ser humano, sino también a la supervivencia del hombre y en general de la vida en el planeta.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1) Cf. C. S. Nino: Introducción al análisis del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 2001, pp. 16-17.

2) Ibídem, p. 28.

3) Cf. Ibídem, pp. 28-31.

4) Cf. Ibídem, pp. 30-43.

5) Cf. Ibídem, p. 38.

6) Cf. Ibídem, p. 40.

7) Cf. Ibídem, p. 41.

8) Norbert Hoerster: En defensa del positivismo jurídico, Editorial Gedisa, Barcelona, 1992, p. 11.

9) Ibídem, pp. 19.

10) Austin: The providence of Jurisprudence Defined (1832), Conferencia V, ed. 1954, pp. 184-185, en H. L. A. Hart: El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot S. A., Buenos Aires, 1992, p. 256.

11) J. C. Gray: The Nature and Sources of the Law (1902), s. 276, en: H. L. Hart: op. cit., p. 256.

12) H. Kelsen: General Theory of Law and State (1949), p. 113, en: H. L. Hart: op. cit., p. 256.

13) N. Hoerster: Op.cit. , p. 17.

14) Cf. Ibídem.

15) Cf. Ibídem.

16) Cf. Ibídem, p. 18.

17) Cf. Ibídem.

18) Ibídem, p. 19.

19) Ibídem, p. 12.

20) Cf. Ibídem, pp. 13-14.

21) Ibídem, p. 14.

22) Ibídem, p. 25.

23) Ibídem, p. 26.

24) Ibídem.

25) Cf. Ibídem.

26) Cf. Hans Kelsen: ¿Qué es la justicia?, Editorial Planeta- De Agostini, Barcelona, 1973, pp.126-144.

27) Cf. H. L. A. Hart: Op. cit., pp. 208-228.

28) Cf. Ibídem, pp. 229-232.

29) Cf. Ibídem, pp. 232-233.

30) Cf. Ibídem, p. 236.

31) Ibídem, p. 238.

32) Cf. Ibídem, p. 239.

33) Ibídem, p. 239.

34) Ibídem, p. 240.

35) Ibídem.

36) Cf. Ibídem.

37) Cf. Ibídem.

38) CF. Ibídem, pp. 249-250.

39) Cf. Ibídem.

40) Cf. Ibídem, p. 250.

41) Cf. Ibídem, p. 256.

42) Ibídem.

43) Cf. Ibídem, pp. 258-259.

44) Ibídem, pp. 259-260.

45) Ibídem, p. 260.