1. EL DERECHO Y LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

En las líneas que siguen se intenta bosquejar un panorama acerca de las distintas disciplinas que se ocupan del estudio de lo jurídico. A diferencia de lo que se sostuvo por mucho tiempo en la doctrina más tradicionalista (al menos en México), según la cual la filosofía del derecho y la sociología jurídica eran consideradas una suerte de disciplinas auxiliares de la ciencia jurídica, en este trabajo partimos de la idea de que dada la diferencias en el método de estudio que ocupa cada una, debemos considerarlas como autónomas. Esto sin duda implica reconocer la pérdida de la hegemonía del jurista sobre el estudio del fenómeno jurídico; algo que es difícil, pero necesario.

Para iniciar debemos dejar de considerar al derecho como un fenómeno única o eminentemente normativo. Por ello nos adherimos a la noción tripartita del derecho propuesta por Miguel Reale , misma que fue difundida en México por Luis Recaséns Siches. De acuerdo con esta tesis, el derecho es un objeto complejo integrado al menos por tres facetas, conformando una unidad indisoluble: la normativa, la de los hechos y la valorativa.

La dimensión normativa se refiere al conjunto de normas jurídicas vigentes en un territorio y tiempo determinado; las cuales son producidas y aplicadas por un poder político con suficiente legitimación para asegurar su cumplimiento aun a través de medios coactivos. En vista de que en la modernidad este tipo de normas son creadas de manera soberana por cada Estado, sólo son aplicables dentro de sus propios límites territoriales. Así, podemos considerar al sistema jurídico mexicano, integrado por la Constitución, las leyes federales y locales, y los reglamentos correspondientes, como un universo normativo. Lo mismo vale decir del sistema jurídico español, francés, alemán o estadounidense. Por supuesto, en cada caso añadiendo el derecho internacional y regional, los cuales condicionan de forma cada vez más evidente el contenido y construcción de los sistemas jurídicos nacionales.

Por otra parte, el derecho como hecho es ante todo un producto de la sociedad; un conjunto de convenciones que los seres humanos crean y a las que les otorgan obligatoriedad con el principal fin de hacer posible la convivencia entre ellos. Los hechos sociales condicionan el contenido y sentido de las normas jurídicas, pero también éstas, al ser acatadas o no, contribuyen a modificar el ambiente social. Esta dimensión social del derecho se refiere tanto a la conducta de los individuos, como a la propia organización de la sociedad.

Pero el derecho no es solo hecho social y norma, ya que las acciones que los individuos consideramos como jurídicas, así como los enunciados normativos que las regulan, implican también una dimensión valorativa; la cual está compuesta por una serie de creencias y convenciones que en un momento histórico determinado los individuos compartimos acerca de lo válido o no válido, lo adecuado o lo inadecuado, lo aceptable o lo inaceptable. Parafraseando a Manuel Atienza, podemos decir que los valores son los predicados con los cuales calificamos a ciertas cosas, conductas o situaciones; así, de una acción decimos que es justa o injusta, parcial o imparcial, legítima o ilegítima. Las normas jurídicas se construyen para tutelar o fomentar las conductas deseables y, en cambio, desmotivar la comisión de las indeseables. Por ello se dice que en toda norma subyace un valor ético.

Reuniendo los tres elementos tenemos la siguiente definición: Derecho es “el hecho u obra humana, que contiene la forma de una normatividad coercitiva, y que intencionalmente pretende la realización o puesta en práctica de las exigencias de unos valores específicos”.

De éste modo, si consideramos al derecho como una realidad compleja compuesta por múltiples facetas, resulta claro que debe ser estudiado desde diferentes disciplinas, las que hacen uso de métodos propios para poder abordar los diversos aspectos que comporta el derecho en tanto objeto de estudio. Como más adelante se explicará, estas disciplinas han surgido en momentos históricos específicos, aunque en la actualidad todas suelen ser utilizadas según sean los intereses y los fines que persigan el investigador o el operador jurídico.

En concreto, podemos decir que el aspecto normativo del derecho es analizado principalmente por la ciencia dogmática del derecho; aunque también es el objeto principal de la técnica jurídica. La sociología jurídica se ocupa del derecho en tanto hecho social. Por su parte, la filosofía jurídica se interesa por la cuestión valorativa y por la definición de lo jurídico. A continuación iniciaremos la caracterización de cada una de estas disciplinas; describiendo de la manera más clara y breve posible, en cada caso, su objeto de estudio, el método o métodos que utilizan, y los fines que persiguen con el conocimiento que generan.

2. LA CIENCIA JURÍDICA DOGMÁTICA

En las líneas que siguen intentaremos esbozar una caracterización estricta de lo que podemos entender hoy día por “ciencia jurídica”. La complejidad de esta tarea resulta del hecho de que la expresión “ciencia jurídica” ha sido usada para designar indiscriminadamente diversas formas estudio del derecho que han existido en diferentes contextos históricos y que han utilizando metodologías propias. Y si bien es cierto que desde la civilización romana han existido la jurisprudencia y los jurisconsultos, es sólo hasta el siglo XIX que surgió el propósito de realizar dicho estudio utilizando una perspectiva científica; suceso que está ligado con el dominio de la epistemología positivista en todas las áreas del conocimiento, incluido el derecho.

En efecto, para el siglo XIX los juristas sintieron la necesidad de equiparar sus trabajos a los de las ciencias naturales, los que tanta dignidad y éxito habían alcanzado. Para ello se proponen dejar a un lado las consideraciones lógico-especulativas y se plantean analizar su objeto con la perspectiva empirista, propia del método científico. La tarea sin duda no era fácil y a la fecha se sigue discutiendo si es posible lograrlo. No obstante, durante el resto del siglo XIX y parte del siguiente surgieron diversas propuestas acerca de la mejor manera de alcanzar dicho fin. Por tanto, debemos estar conscientes que existe más de una forma de hacer ciencia jurídica, cada una considerándose a sí misma superior a las otras. Huelga decir que cada escuela entendió a su manera los alcances del empirismo y propuso diferentes maneras y objetos a que aplicarlo.

la Escuela de la Exégesis se incluye dentro de esta corriente, ya que responde a un modelo epistemológico para el cual la ciencia debe limitarse a describir su objeto. Así, los exegetas consideran que la ciencia del derecho no tiene más que dar cuenta del contenido de la ley de la manera más fiel posible, tratando de encontrar el “espíritu del legislador”.

Otra de las propuestas es la que realizó la llamada Escuela Histórica del Derecho en la Alemania del Siglo XIX, sobre todo de la mano de Savigny, Eichorn y Puchta. De acuerdo con ésta corriente (en franca contraposición al racionalismo francés que dio origen al Código Napoleón), el derecho no es algo que se pueda inventar o crear por el Estado, sino que es producto del “espíritu del pueblo”. Por tanto, si se quiere conocer el verdadero derecho (alemán) se necesita ahondar en sus raíces históricas. Para ello Savigny propuso estudiar el derecho romano y el derecho germánico consuetudinario, así como las modificaciones históricas que éstos habían sufrido. Es claro que éste tipo de estudios requieren un enfoque empirista que permita la búsqueda y análisis de fuentes documentales de primera mano, así como la observación directa de las costumbres de las comunidades.

Después de la Escuela Histórica, igualmente en la Alemania decimonónica, se desarrolló la llamada Jurisprudencia de Conceptos. Su iniciador fue Puchta, y le siguieron juristas como Dernburg y Windscheid. Para los teóricos de la Jurisprudencia de Conceptos la labor de la ciencia jurídica era alcanzar un conocimiento cada vez más general de los sistemas jurídicos. Ellos seguían un modelo de conocimiento científico según el cual la ciencia se desarrolla por inducción, obteniendo conclusiones generales a partir de la observación repetida de fenómenos particulares. El papel de la ciencia jurídica, de acuerdo con la Jurisprudencia de Conceptos, era analizar los sistemas jurídicos particulares para extraer las características y principios comunes a todos ellos, traduciéndolos después a conceptos fundamentales. El resultado concreto de los trabajos de la Escuela Histórica y posteriormente de la Jurisprudencia de conceptos, fue la promulgación del Código Civil Alemán (BBG) en 1900.

Como ya se explicó, este exceso de formalismo dio origen a una corriente renovadora en la cual podemos encontrar a Ihering, Radbruch, Geny, Duguit, Kantoriwicz y Ehrlich; quienes adoptan de lleno el positivismo epistemológico y trasladan el énfasis de la ciencia jurídica al aspecto social, con lo que dan origen a la sociología jurídica.

Esta revuelta contra el formalismo llegó al extremo de negarle carácter científico a la ciencia del derecho (formal); ejemplo de ello es la famosa conferencia de Von Kirchsmann, en la cual sostuvo que el derecho no puede ser ciencia al modo de las ciencias naturales, pues ni sus métodos ni su objeto de estudio se ajusta a dicho modelo. De esta disertación se recuerda la frase “un pincelazo del legislador convierte en basura bibliotecas enteras”.

Ya en el siglo XX, en un intento por restaurar a la ciencia jurídica en su dignidad, Hans Kelsen publica su Teoría Pura del Derecho. Obra que contiene la teoría del derecho más influyente del siglo pasado, al menos en los países de tradición romanista. De acuerdo con Kelsen, la única manera de elevar el saber jurídico al rango de conocimiento científico riguroso era reduciendo su objeto de estudio a lo puramente normativo, separando la norma de los hechos y de cualquier consideración moral. Aquí reside la “pureza” de la tesis kelseniana, según la cual, deberíamos estudiar derecho desechando todos aquellos elementos metajurídicos (moral y política). El problema radica en cómo distinguir la norma jurídica de las normas morales. Para salvar el inconveniente Kelsen propone un criterio de demarcación de acuerdo con el cual una norma es jurídica cuando existe otra norma previa jerárquicamente superior que la justifique. Sin embargo (y ésta es una de las criticas que con más insistencia se le hacen a su teoría), la norma de la cúspide, la Constitución, al no tener otra norma más arriba que le dé sustento, queda sin fundamente jurídico, tan sólo respaldada por razones políticas.

Una vez delimitado el objeto de estudio a lo estrictamente jurídico (de acuerdo a su criterio de demarcación), Kelsen considera que el estudio jurídico científico consiste en la descripción objetiva de la norma jurídica y nada más. Es preciso aclarar que la Teoría Pura del Derecho en sí misma no estudia ningún sistema jurídico concreto, es en cambio una propuesta metodológica que sí puede ser utilizada para dicho fin.

A modo de colofón al presente acápite, queremos hacer notar que la ciencia jurídica, en sus diferentes versiones, comparte objeto de estudio con la técnica jurídica; pero difieren en el método y en los fines. La primera intenta utilizar el método científico para obtener un conocimiento que no necesariamente busca una finalidad práctica. En cambio la segunda, más que un método, lo que utiliza es un conjunto de instrumentos de argumentación mediante los cuales busca resolver problemas concretos que surgen en la vida social; y su finalidad es obtener conocimiento que permita resolver problemas de manera inmediata.

3. LA TÉCNICA JURÍCA

Solemos llamar técnica jurídica al conjunto de métodos a través de los cuales se puede lograr: a) la elaboración del derecho y b) la aplicación del mismo. A la primera de estas actividades solemos llamarla técnica legislativa; la segunda es la interpretación (en algunos casos integración) de la norma jurídica.

Los métodos que utiliza están basados en la gramática, la sintaxis y la lógica jurídica; y sus fines son eminentemente prácticos, pues su objetivo es solucionar casos jurídicos concretos. En este sentido es la herramienta básica de trabajo de todo jurista.

Cabe una serie discusión acerca de si considerar a la jurisprudencia técnica un área de estudio propia de la ciencia jurídica dogmática, o bien como una disciplina autónoma. Lo que queda claro es que su objeto principal de estudio son las normas jurídicas positivas, razón por la cual la mayoría de los juristas teóricos se han ocupado de ella, y por supuesto, las más importantes teorías jurídicas tienes aplicaciones o derivaciones prácticas propias de la técnica jurídica. Es por ello que juzgamos conveniente analizarla en este trabajo como si se tratara de un desprendimiento propio de la tradicional ciencia jurídica, aunque le tratemos en acápite separado.

3.1 La técnica legislativa

Por técnica legislativa se designa al conjunto de métodos y procedimientos que permiten la construcción de nuevas normas jurídicas, las que se espera cumplan con al menos los siguientes requisitos:

a) que sean redactadas de forma breve, sencilla y accesible al destinatario (racionalidad lingüística); y

b) que se inserten de forma armónica en el sistema jurídico existente (racionalidad jurídico-formal).

Respecto de la racionalidad lingüística, se espera que los enunciados mediante los que se exprese la norma jurídica cumplan una serie de exigencias en el aspecto estilístico, ortográfico y lógico semántico, a fin de que resulten claros y sean comprendidos por el destinatario.

La racionalidad jurídico-formal implica que la nueva norma se ajuste al sistema normativo en el cual se inserta, en al menos dos sentidos:

a) respetando el principio de jerarquía normativa; en otras palabras, ajustándose a la norma inmediata superior; y

b) que el órgano que la dicta esté legitimado jurídicamente para hacerlo, es decir, que su facultad para emitir determinado tipo de normas esté a su vez fundamentada en una norma previa;

Es sumamente importante cuidar la elaboración de las normas jurídicas, tanto en su aspecto lingüístico como jurídico formal. Las vidas de los individuos y la conformación de la sociedad misma se hallan fuertemente condicionadas por el sistema jurídico. Una norma mal redactada o mal diseñada en su contenido, podría no generar el efecto esperado o causar efectos no previstos. Cualquiera de las dos opciones puede resultar dañosa, y debemos esforzarnos por evitarlas.

3.2 Interpretación e integración de la norma jurídica

Interpretar la norma es extraer de ella el significado que encierra, entender a cabalidad los alcances de sus supuestos y establecer la posibilidad de que sea aplicada a determinados hechos de relevancia jurídica. De modo tal, que la labor del intérprete es encontrar en la ley el supuesto que ajuste y sancione los hechos que tiene ante sí.

No obstante, existen ocasiones en que la solución no se encuentra en el texto normativo. En dichos casos estamos ante lagunas en la ley y es preciso recurrir a la integración. Entendemos por ésta última el conjunto de métodos que el intérprete (en particular el juez) debe utilizar para encontrar una respuesta que no previó el legislador. Dicho con otras palabras, ante una laguna jurídica el intérprete integra, en decir, completa el derecho; creando una solución donde antes no existía. Para realizar las operaciones de interpretación e integración se han propuesto diferentes metodologías; a continuación revisaremos algunas de las más influyentes en nuestro medio.

La escuela de la exégesis surgió como una consecuencia de la publicación del Código Napoleón (1804). De acuerdo con los autores de esta corriente, para interpretar una ley se debe estar en primer lugar al análisis gramatical. Si por esta vía no se obtienen resultados, el siguiente paso consiste en averiguar cuáles eran las verdaderas intenciones del legislador al dictar la norma, para ello los exegetas aconsejaban acudir a los borradores del proyecto, la iniciativa de ley o las discusiones del cuerpo legislativo que la votó. En última instancia y sólo en caso de que el segundo paso fallara, podía el juez acceder a medios interpretativos por analogía o a los principios generales de derecho. Tan estricta concebía esta escuela la interpretación de la ley, que llegaron a proponer que cuando a un juez se le presentara un caso cuya solución no estuviera expresamente prevista, o que no pudiera ser deducida a partir de los elementos que esta misma proporcionaba, entonces debía rechazar la promoción negándose a resolver.

Tanta rigidez causó una reacción. Para fines del siglo XIX, igualmente en Francia, salieron a la luz los trabajos de F. Geny, quien fue uno de los primeros juristas que ponen en duda los postulados de la escuela de la exégesis. Para este autor el primer paso para la interpretación de una norma también es el análisis gramatical, sin embargo niega la plenitud del orden jurídico, con lo cual admite la existencia de lagunas en la ley. En tal caso, el juez para encontrar la solución no sólo interpreta, sino que se ve en la necesidad de integrar la norma.

Como más arriba se dijo, debemos entender por integración el conjunto de métodos y procedimientos que permiten al jurista, especialmente al juez, hallar una solución jurídicamente adecuada en los casos en que el sistema normativo no la contempla. Por tanto, podemos decir que Geny considera la consulta de los documentos legislativos y la analogía como medios de integración de la norma, no de interpretación, pues únicamente puede interpretarse un texto que realmente existe, no uno que no existe. En este supuesto el juez actúa más como legislador que como simple interprete, ya que al integrar la norma debe tener en cuenta consideraciones lógicas, políticas o económicas que seguramente el propio legislador tendría.

Geny fue secundado en Alemania por juristas como Ehrlich, Radbruch y Kantorowicz, quienes suelen ser comprendidos en la llamada Escuela del Derecho Libre. Esta corriente repudia la tesis de la suficiencia absoluta de la ley, al tiempo que admite la existencia de otras fuentes y se pronuncia por una revaloración del papel de los jueces; quienes en su opinión, realizan una labor creadora similar a la del legislador.

La vuelta al formalismo es personificada por Hans Kelsen. Sin embargo, esta afirmación precisa ser matizada; pues su postura sólo coincide con la de los exegetas en cuanto considera a la ley como la principal fuente de derecho. La diferencia estriba en que para Kelsen las lagunas jurídicas son imposibles, e indica que si la ley no prevé un supuesto no es por omisión sino porque efectivamente así lo quiso el legislador. En caso de que un sujeto intente ejercer una facultad que no esté contemplada en la ley, la solución lógica es que su pretensión sea desestimada; lo que de ningún modo significa que el juez se esté negando a resolver, pues lo que realmente está haciendo es sancionar la ausencia de acción del que promueve. En todo caso, el juez debe seguir la ley concediendo o negando la pretensión conforme a lo que aquella tiene previsto.

Esta postura formalista es atemperada por el mismo Kelsen, quien estima que el juez (y cualquier otro operador jurídico) en modo alguno realiza una labor mecánica, pues las propias normas suelen dejar una buena cantidad de elementos que el sujeto que las aplica debe libremente determinar; ya sea que el legislador intencionalmente así lo haya previsto, o que todo se deba a un accidente o error de técnica legislativa. No obstante, irremediablemente han de existir esos espacios de libre determinación para el interprete. Para Kelsen el derecho es entonces un marco que admite diversas posibilidades de interpretación, la mayoría de ellas igualmente válidas. Es más, considera que no existe lógica o jurídicamente método alguno superior a otro; por ello, cuando el intérprete aplica una norma más que un acto racional lo que realiza es un acto volitivo. Atemperando su propia postura Kelsen se pronuncia por la necesidad de que el legislador o cualquier otro creador de norma (el juez o el funcionario administrativo), se esfuercen por concebir fórmulas lo más exactas que les sea posible, pues en su opinión solo de esta manera se pueden reducir los márgenes de indeterminación que amenazan el principio de seguridad jurídica que todo sistema jurídico debe perseguir.

Sin duda, la propuesta metodología de Kelsen abrió las puertas para que a fines del siglo XX, se desarrollaran las tesis según las cuales la certeza jurídica es un mito, reflejo más de las necesidades sociales y políticas, que de las posibilidades lógico-jurídicas.

4. LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA

Al igual que tenemos dificultades para definir derecho y ciencia del derecho, de igual forma resulta problemático construir o adoptar una definición de sociología jurídica. No obstante, siguiendo a Ramón Soriano y a Manuel Atienza, podemos decir que es la disciplina con pretensiones científicas que se encarga de estudiar las relaciones mutuas de causalidad que existen entre lo social y lo jurídico. Al decir que estudia las relaciones de causalidad queremos indicar que es una disciplina empírica, que aspira a construir conocimiento científico social. Su método es el científico, mismo que comparte con las demás ciencias sociales.

La sociología jurídica está ligada a la sociología general, por ello debemos empezar por explicar un poco sobre ésta. Si bien es cierto desde la antigüedad se tienen registrados análisis en torno a lo social (Aristóteles y Platón bastan como ejemplo), de sociología sólo podemos hablar hasta el siglo XIX, cuando Comte propuso la creación de una disciplina que se ocupara del estudio de la sociedad pero con una perspectiva científico positiva, al modo de las ciencias naturales. De hecho el propio Comte creó el vocablo “sociología”.

En sus inicios los primeros cultores de la disciplina (Comte, Marx y Saint-Simon) relegaron el elemento jurídico en sus análisis; incluso lo consideraron abiertamente una manifestación negativa en la vida social. Ante la reticencia de los sociólogos por ocuparse de manera sistemática de las relaciones entre derecho y sociedad, los primeros avances en la materia vinieron de la propia ciencia jurídica a través de la llamada “revuelta contra el formalismo”, a lo cual debemos sumar el realismo jurídico anglosajón (Austin, Holmes, Cardozo, Hart y Dworkin) y el realismo sociológico escandinavo (Ross y Olivecrona). Pese a las diferencias obvias, podemos decir que el objeto de estos juristas era la ruptura con el enfoque excesivamente formalista de la dogmática jurídica dominante y la creación de una ciencia jurídica estrictamente empírica, que se encargara de estudiar el derecho vivo, tal como se genera y aplica en la sociedad. Incluso Ehrlich llegó a proponer la sustitución de la ciencia dogmática por la sociología jurídica, pues sólo ésta última cubría los requisitos para ser considerada científica.

Para los autores del realismo jurídico, aún cuando el derecho está presente en casi todas las manifestaciones de la vida social, para efectos de estudio lo único relevante es el análisis de la labor de los jueces y tribunales; entonces, el objeto de la ciencia jurídica (sociológica) será predecir la forma en que los jueces han de resolver una situación. Quizá esta postura se explica en función de la importancia que tienen los jueces y tribunales en la vida jurídica y política de las naciones pertenecientes al Common Law.

No obstante, para finales del siglo XIX y principios de XX, los sociólogos comienzan a tener interés por lo jurídico, particularmente Durkheim, Spencer, Tönnies y sobre todo Weber. No siendo exagerado decir que el verdadero padre de la sociología jurídica es éste último. Para Weber, el derecho es un ordenamiento legítimo cuya validez está garantizada desde el exterior mediante la posibilidad de la coerción; en otras palabras, para este autor el derecho es el instrumento mediante el cual el Estado monopoliza legítimamente el ejercicio de la violencia.

Este énfasis de la coacción en la definición del derecho se fue diluyendo en el transcurso del siglo XX, sobre todo a partir de las aportaciones (ya contemporáneas) de J. Habermas y su teoría de la acción comunicativa; y de la teoría de sistemas de N. Luhmannm, para quien el derecho, más que un medio de coacción estatal, es un marco de interpretación o predicción de las conductas del individuo.

Pasada la Segunda Guerra Mundial, la sociología jurídica, junto con la sociología general, vivió una tendencia hacia los estudios de corte empírico especialmente en los Estados Unidos. Lo anterior se explica por el hecho de que en ese país existieron los apoyos económicos suficientes para subvencionar investigaciones que suelen ser sumamente costosas. No obstante, desde Europa se criticó esta tendencia argumentando que la investigación que carece de suficientes bases teóricas es en realidad inútil. Hoy día no pocos autores coinciden en consideran que debe existir un sano equilibrio entre los estudios sociales de corte teórico y los empíricos, pues en realidad se complementan: sin datos de la realidad la teoría carece de materia para reflexionar, en cambio, los meros datos son incapaces de explicar algo sin un marco teórico que los interprete.

En resumen, tenemos que la sociología jurídica es aquella disciplina cuyo objeto de estudio es el derecho en tanto fenómeno social, su método es el mismo que el de las ciencias sociales y su finalidad es generar conocimiento empíricamente comprobable acerca del fenómeno jurídico. Si durante mucho tiempo se tuvo a la sociología jurídica como rama auxiliar de la ciencia jurídica, los recientes avances han hecho que se le tenga como una disciplina jurídica autónoma.

Por último, debemos mencionar que bajo el rótulo “sociología jurídica” se pueden incluir en extenso todos aquellos estudios que analicen la relación entre el derecho y cualquier otro elemento de la sociedad, es decir, lo económico, lo cultural, lo político; al menos esta fue la postura clásica en la doctrina positivista mexicana de mediados de siglo pasado. Sin embargo, una corriente más reciente aboga por distinguir de manera estricta los estudios de sociología jurídica de otras perspectivas como la antropología jurídica o el análisis económico del derecho.

5. LA FILOSOFÍA JURÍDICA

La filosofía jurídica resulta ser una de las ramas de especialización de la filosofía general. Por esta razón adquiere de ésta su método y rasgos distintivos. El objeto de estudio de la filosofía jurídica es lo jurídico en su totalidad, como unidad; lo cual no excluye la posibilidad de que temas concretos puedan ser abordados desde una perspectiva filosófica. Manuel Atienza (siguiendo a Bobbio) usa esta distinción para hacer una tipología, según la cual podemos diferenciar entre la filosofía del derecho construida por filósofos y la filosofía del derecho de los juristas. Los filósofos profesionales tienden a estudiar lo jurídico desde una perspectiva totalizadora, es decir, abordando el fenómeno jurídico como una unidad; mientras que los juristas filósofos, prefieren el análisis de problemas concretos desde alguna de las perspectivas ofrecida por las muchas escuelas de pensamiento filosófico. Esta distinción sin lugar a dudas es útil, pero meramente ilustrativa, de ningún modo absoluta.

En cuanto al método de la filosofía jurídica, como ya se dijo, es el mismo que el de la filosofía en general. Consiste en una búsqueda racional, sistematizada y crítica, que parte de una intuición filosófica previa. El método filosófico, al igual que el científico, no tiene una caracterización única, sin embargo se basa en la formulación sistemática de dudas, argumentos y contra-argumentos. Es un método fundamentalmente deductivo, pues a partir de una o unas cuantas premisas fundamentales, se desprenden toda una serie de consecuencias particulares que intentan explicar una realidad.

Se suele decir que los objetivos o fines que se persiguen con el conocimiento filosófico son especulativos, no prácticos; no obstante, esto no necesariamente es así, pues en realidad toda actividad humana presupone una cierta filosofía; de igual forma toda postura dogmática y toda práctica jurídica importan necesariamente una filosofía jurídica determinada. Visto así, la filosofía jurídica resulta tan práctica como cualquier otra disciplina, incluida la misma técnica; esto es evidente sobre todo en la ética, la cual requiere referencia constante a casos concretos.

Por otro lado, debemos estar conscientes que para estudiar filosofía jurídica es necesario estudiar la historia de la filosofía jurídica. No como una serie de ideas más o menos atractivas sobre lo que el derecho es o debe ser; sino intentando entender cada doctrina en el contexto dentro del cual se desarrolló, analizando cuáles fueron sus antecedentes filosóficos y buscando explicar cuáles eran los problemas que en su momento preocuparon a los iusfilósofos que las propusieron.

En términos generales, a lo largo de la historia las dos grandes tendencias o polos de la filosofía del derecho han sido el iusnaturalismo y el iuspositivismo. Para el primero, el derecho debe responder a ciertos criterios de justicia; y sólo son jurídicas las normas que los cumplen. Para esta postura también son derecho los principios e ideales de justicia en sí mismos, independientemente que los reconozca o no el orden positivo. En cambio para el positivismo basta con que el poder político dicte o adopte una norma para que sea considerada como derecho, independientemente de la validez intrínseca de sus disposiciones. Para esta postura las ideas sobre justicia que no han sido recogidas en el orden positivo no son de índole jurídica, sino sólo consideraciones éticas. La historia de la filosofía del derecho parece ser un eterno debate entre iusnaturalitas y iuspositivistas; no obstante, se debe tener presente que existen muchos matices y formas dentro de cada posición, lo que lleva a debates internos. A lo largo de la historia la postura dominante ha sido la iusnaturalista (desde la antigua Grecia); sin embargo, el iuspositivismo se posicionó durante casi todo el siglo XIX y la primera mitad del siglo pasado; sin embargo, a partir de la Segunda Guerra Mundial se ha vivido un resurgimiento de las tesis naturalistas, iniciándose un debate que aún no termina de definirse.

5.1 Las áreas de la filosofía jurídica

Delimitar las áreas de estudio de la filosofía del derecho es igual de complicado que hacerlo para la filosofía en general, y no hallamos consenso entre los diferentes autores. Por ello, tomando postura, optamos por resaltar las siguientes: ontología, epistemología, axiología y lógica jurídicas; las cuales a su vez pueden incluir otras (sub) disciplinas o especialidades filosóficas. En todo caso, se debe tener presente que las disciplinas filosóficas no son estancos separados, sino que se encuentran estrechamente relacionadas; de tal forma que la postura ontológica que se asuma afectará sin duda la epistemológica y viceversa. Lo mismo pasa con la axiología jurídica, ya que la postura que se adopte afectará profundamente nuestra definición de derecho (ontología jurídica).

La ontología jurídica

En términos generales la ontología es el cuestionamiento sobre lo que existe y lo que no existe, sobre lo que es y lo que no es. Por tanto, podemos decir que la ontología jurídica es aquella que se encarga de averiguar qué es en esencia el derecho. Su principal tarea ha sido la búsqueda de una definición del derecho, tarea en la que no se han logrado consensos; no obstante, esto no amedrenta a la mayoría de los iusfilósofos, quienes se lanzan en una empresa convencidos de que obtendrán el resultado deseado. Por ello cada filosofía del derecho dice ser la verdadera.

Si se asume una perspectiva iusnaturalista, seguramente nuestra definición de derecho será amplia, y estará sustentada en consideraciones de justicia. En cambio, desde el positivismo jurídico se asume una definición circunscrita a los elementos normativos. Así, el derecho es igual a la ley. Para los juristas del siglo XIX esto fue tan claro que llegaron a proponer la desaparición de la filosofía del derecho para que fuera sustituida por una Teoría General Derecho; la cual sería una filosofía científica, cuya tarea más que encontrar una definición (la cual ya existía), sería descubrir los elementos comunes a todo sistema jurídico.

La epistemología jurídica (gnoseología jurídica)

La epistemología o gnoseología es la reflexión sobre el conocimiento, la forma en que lo obtenemos y los métodos que nos permiten validarlo. Por tanto, la epistemología jurídica es la rama de la filosofía jurídica que se encarga de analizar y explicar la forma en que construye y difunde el conocimiento sobre el derecho.

En esta disciplina, como en casi todas los demás de la filosofía, los extremos de la discusión fueron fijados desde la antigüedad por Platón y Aristóteles. El primero sostenía una postura gnoseológica idealista, la postura del segundo era esencialmente empirista. En general los suscriptores del idealismo epistemológico desconfían de la información que recibimos directamente a través de los sentidos y consideran que el verdadero conocimiento sólo se logra mediante la intervención de la razón. Para los empiristas la única forma de acercarnos a la realidad es precisamente por los sentidos.

En la modernidad la postura más influyente ha sido la de Emmanuel Kant; de acuerdo con este filósofo, conocemos el mundo a través de ciertas categorías mentales concebidas a priori, libres de toda experiencia, las que nos sirven de moldes de interpretación de toda la demás información que recibimos del exterior. Su propuesta fue un intento por conciliar las posturas mencionadas en el párrafo anterior y es el antecedente obligado de todas las posturas epistemológicas contemporáneas.

En términos generales podemos decir que los iusnaturalistas sostienen una postura gnoseológica idealista, en tanto consideran que el verdadero derecho lo conocemos a priori a través de la razón o incluso por revelación divina; al contrario los positivistas, sostienen que al derecho solamente lo aprendemos a través de la observación de los sistemas jurídicos concretos.

Las tesis gnoseológicas kantianas fueron llevadas al terreno del derecho por R. Stammler casi tal cual las propuso el filósofo de Konigsberg. Con algunas modificaciones también fueron adoptadas por H. Kelsen; quizá sea por ello que, pese a que es considerado el máximo exponente del positivismo jurídico no faltan críticos que lo consideran en el fondo, un iusnaturalista.

Una pregunta típica de la epistemología jurídica, que desde el siglo XIX ha preocupado a los iusfilósofos, es si la ciencia del derecho es o no científica; es decir, si reúne los requisitos metodológicos para ser considerada una verdadera ciencia. Una vez más, esta es una de las preguntas que a la fecha no encuentra respuesta absolutamente satisfactoria.

Las propuestas epistemológicas más recientes se consideran a sí mismas como postempiristas, ya que intentan romper con algunos de los postulados fundamentales del positivismo y del positivismo lógico. Desafortunadamente en el mundo de la epistemología jurídica, todavía no se hacen sentir de modo suficiente estos últimos adelantos.

La axiología jurídica

La axiología es la rama de la filosofía que estudia lo relativo a los valores jurídicos. La justicia, la igualdad, la equidad y la certeza, se consideran los valores jurídicos por excelencia. La tarea de esta disciplina va desde definir en qué consisten estos valores, hasta intentar aplicarlos en el examen de situaciones normativas concretas.

Los extremos entre los que se mueve la discusión axiológica son el relativismo y el universalismo ético. De acuerdo al primero no es posible concebir valores absolutos pues cada sociedad considera válidas ciertas conductas que no son necesariamente compartidas por otras sociedades. Es más, incluso al interior de un mismo grupo, las ideas de justicia varían con el tiempo. Un exponente moderno del relativismo ético es Richard Rorty (más bien del pragmatismo, como él mismo gusta considerarse).

En cambio, para los partidarios de universalismo, no solo es posible sino hasta necesaria la construcción de nociones éticas universales absolutamente válidas. Las respuestas que proponen las han fundamentado en la naturaleza humana (cualquier cosa que ello sea), las ideas religiosas y, de forma moderna, en la razón. J. Habermas y H. Putnam son ejemplo de filósofos que en la actualidad sostienen la necesidad de encontrar o construir valores éticos absolutos.

Como se puede apreciar, aquí tampoco hay soluciones absolutamente satisfactorias.

La lógica jurídica

La lógica es aquella disciplina que estudia las formas correctas de estructurar y expresar el pensamiento. Por tanto, podemos decir que la lógica jurídica es aquella mediante la cual se determina cuáles son las formas validas de estructurar y expresar los razonamientos jurídicos.

La lógica es una disciplina formal en tanto se ocupa de la estructura de los enunciados más que de su contenido. Se dice que su fundador fue Aristóteles; y los principios por él esbozados no sufrieron cambios de consideración hasta entrada buena parte del siglo XX. En éste sentido, podemos decir que los trabajos de Russell y Wittgenstein son en verdad revolucionarios pues proponen nuevas formas de expresión de la lógica que impregnaron a casi todas las áreas de conocimiento.

En relación al derecho, el punto a discusión estriba en esclarecer qué tanto le es útil a éste la lógica. Desde la tradición positivista decimonónica podemos decir que la lógica formal es una herramienta fundamental para estructurar todo argumento jurídico; no obstante, desde la jurisprudencia de intereses o desde el realismo norteamericano, una ciencia jurídica excesivamente formal no responde al derecho que se genera en la sociedad. Por otro lado, no son pocos los autores que han expresado su opinión en contra de utilizar la lógica formal en la argumentación jurídica, ya que consideran que es básicamente inútil; para ellos la lógica que sirve al derecho no es la lógica formal, sino la lógica de lo razonable; mediante la cual, más que resultados absolutamente lógicos, lo que se buscan son soluciones justas, socialmente aceptadas y consensuadas a través de la persuasión.

CONSIDERACIONES FINALES

Lo que se expresa en los párrafos que siguen en modo alguno representa una conclusión en el sentido que normalmente se entiende por ésta. Es decir, no se busca resumir lo que de manera lógica o sistemática se puede desglosar de lo antes dicho. Más bien presentamos una serie de observaciones personales que consideramos se desprenden de entender al derecho como un fenómeno pluridimencional que debe ser estudiado desde diferentes disciplinas, cada una de las cuales ofrece su propio método y perspectiva.

Así las cosas, nos parece claro que la visión decimonónica del derecho como un fenómeno meramente normativo, ya no es sostenible, si es que algún día lo fue. Lo cierto es que con la consolidación de las ciencias sociales y el resurgimiento de la filosofía, el estudio formalista del derecho parece quedar francamente anquilosado. Este hecho es ampliamente reconocido por diferentes especialistas, sin embargo, poco se ha hecho. Las soluciones a esta situación parecen ser dos; una sería fomentar en las escuelas y facultades de derecho el estudio de la sociología y la filosofía jurídicas; la otra, que juristas con una formación tradicional de origen, llamados por la vocación o la necesidad, en cursos extracurriculares (postgrado) desarrollen estudios inter y multidisciplinarios.

La primera de las opciones parece no tener mucho empuje, pues aunque a últimas fechas un buen número de escuelas han incluido en sus currículas materias relativas a la sociología, la ciencia política o la filosofía; en la mayoría de las ocasiones se quedan como cursos aislados, que no logran verdaderamente ampliar la perspectiva de análisis de los estudiantes.

Creemos que la segunda opción puede ofrecer mejores frutos, pues cada ves son más los abogados que buscan cursos de postgrado en ciencias sociales, ciencias políticas o filosofía; constituyéndose así una comunidad de estudiosos que poco a poco pretenden sacar al estudio del derecho de lo que Manuel Atienza llama “su esplendido aislamiento”. Desafortunadamente, muchas de las veces estos estudiosos suelen ser excluidos de la comunidad de juristas “puros”, los que siguen siendo mayoría.

Independientemente de estas consideraciones, nos guste reconocerlo o no, junto a la tradicional dogmática jurídica se han constituido otros saberes jurídicos, los que a través de métodos propios pueden permitir un mejor o más completo análisis del fenómeno jurídico. En lo particular consideramos que es necesario promover la creación de lazos entre estas diferentes disciplinas jurídicas; de lo contrario se corre el riesgo de provocar una hiper especialización en el estudio del derecho, lo que provocaría una inconveniente fragmentación del conocimiento, originada en la falta de comunicación de los diferentes especialistas.

Claramente las consecuencias pueden ser graves, pues de no lograrse una renovación en la forma que se estudia el derecho, a la larga el impacto puede significar no sólo la vacuidad de las investigaciones estrictamente formales (lo que ya está pasando). Sin embargo, lo más preocupante es que los efectos nocivos pueden terminar por reflejarse en los procesos de creación y aplicación de la norma jurídica, los que dejaran de responder a las necesidades de una sociedad en constante cambio.

No se trata de que los juristas sacrifiquen su formación como profundos conocedores del sistema jurídico, en el cual sirven, en aras de ampliar su conocimiento de otras disciplinas; lo que se sugiere es que adquieran mayor sensibilidad acerca de las más recientes aportaciones de las ciencias sociales y de la filosofía, en provecho de su actividad profesional, en el foro, el servicio público o la academia.

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