1. Introdução

É francamente notório em nossa sociedade atual a propulsão a que atingem os conflitos inter-humanos, engendrando comportamentos, definindo identidades, em suma, as lutas travadas em nossa coletividade dizem respeito às coisas da sociedade e, por esta razão, são fenômenos sociais assim como o próprio Direito, esfera de há muito estudada por pensadores do mundo inteiro, e que se encontra cada vez mais requisitado em nossos tempos. Por esta razão, a perquirição do Direito sob o prisma sociológico se faz cada vez mais imprescindível.

O presente trabalho lançará algumas reflexões a respeito de um ponto que ultimamente tem estado na pauta dos grandes debates da sociologia do direito. Refiro-me mais exatamente ao fenômeno conhecido como judicialização. Precisamente, dentro deste tema tão suscetível de considerações, destacarei a relação que se estabelece entre atividade jurisdicional e sociedade.

Naturalmente, tão amplo espaço dentro do qual poderiam ser tematizados diferentes aspectos da questão, requer uma pontuação a fim de se conformar os propósitos iniciais com as dimensões do trabalho aqui apresentado. Neste sentido, discorreremos a respeito de uma noção que está inserida na tradição sociológica inaugurada por Max WEBER, qual seja, a ideia de racionalidade jurídica, procurando delimitar a pertinência deste conceito para a inferência sociológica, contemporânea, do direito.

Fundamentando a visão de que se trata de um processo mais amplo que envolve uma série de transformações no direito contemporâneo, do qual a judicialização é um desdobramento, cotejarei as reflexões teóricas com o contexto da atual legislação civil brasileira.

A jurisdição apresenta, expressa em sua praxes, a tendência observada no que se refere ao âmbito da constituição de relações sociais a partir da intervenção estatal. Creio que se possa dizer que, fundamentalmente, as relações sociais se operam com a intervenção do Estado em dois planos: primeiramente em uma dimensão abstrata, onde há todo um ordenamento jurídico posto e em relação ao qual a conduta dos indivíduos se adequa ou não, mas que inegavelmente engendra desdobramentos anímicos nos seus destinatários. Por outro lado, a intervenção estatal nas relações sociais também apresenta uma via material/concreta, a qual tem seu momento culminante com a prolação da sentença pelo aplicador do Direito. Aqui, a coação ou a possibilidade mais próxima do emprego da vis absoluta (força física) apresenta-se como decisivo na constituição de uma nova “interação social” entre autor e réu (aquele o proponente da Ação judicial e este o reclamado pela mesma).

2. Racionalidade jurídica e judicialização

Com efeito, a expansão da participação do Judiciário, alcançando temas até então estranhos a sua esfera de ação, na vida social e política tem chamado a atenção de estudiosos que se preocupam com as questões envolvendo as relações entre Direito e sociedade. Não raro a percepção sinaliza para algo equivalente a uma crise ameaçadora dos princípios democráticos, bem como dos fundamentos legitimadores da própria atuação dos juizes.

Seguindo premissas que remontam à tradição do republicanismo, pensadores como Jürgen HABERMAS apontam aquilo que seria a expressão da supressão da atuação cívica do sujeito social, o qual teria perpetuada sua condição de cliente estatal em subsistindo o atual estágio das relações entre Judiciário e sociedade. Do mesmo modo, Alexis de TOCQUEVILLE entendia que o avanço irrestrito do princípio de “igualdade” tolheria o desenvolvimento do princípio de “liberdade”. Mas o que urge destacar neste momento, é que tais discursos (do mesmo modo que os discursos que se opõem a estes) consubstanciam uma determinada visão a respeito da sociedade, ou seja, uma concepção de mundo que pode ser extraída. No caso de HABERMAS, temos que o mesmo percebe duas democracias: a deliberativa e a representativa. A primeira pressuporia atores civicamente ativos, de forma que suas deliberações em um debate público ressoassem como condicionamento ao parlamento, com o que, ao Judiciário não seria legítima uma ação legislativa. Neste prisma, Habermas chega a refutar inclusive a atividade de controle de constitucionalidade de normas (abstrato) por parte do Judiciário, dizendo que tal deveria ser encargo exclusivo do legislativo .

Mais significativo ainda que isto, é a percepção de HABERMAS da existência de uma lebenswelt em que atores interagem em formas discursivas, mediante atos ilocucionários, isto é, buscando primordialmente o entendimento. Isto implica numa forma muito determinada de integração, a qual o autor denomina “integração social”, calcada na solidariedade e levada a cabo de modo espontâneo . Ocorre que a judicialização das relações sociais acabaria se constituindo na face negativa que adveio com a modernidade e que se expressa essencialmente como “colonização do mundo da vida”, ou seja, a sobreposição nefasta do mundo sistêmico (sistemas político e econômico), através do Direito (instrumentalizado) ao espaço onde a integração era espontânea.

De fato, na teoria de HABERMAS, em última instância o que temos é conflito (não necessariamente excludente) entre duas modalidades de racionalidade: a racionalidade comunicativa e a racionalidade instrumental. Esta visão tende a colocar o Direito em uma posição de ambigüidade, pois ao mesmo tempo em que ele pode servir de instrumento da colonização do mundo da vida pelos sistemas, também pode servir como meio de codificação de garantias . É que o direito funcionaria aí como um transformador da linguagem coloquial do mundo da vida, para que a mesma reste perceptível pelos sistemas. Esta virtude, aliás, seria peculiaridade do direito, pois a moral não disporia da mesma .

A esta visão um tanto pessimista em relação ao fenômeno da judicialização podemos contrapor uma perspectiva que contempla o Direito como uma espécie de refúgio moral em uma sociedade secularizada, por exemplo .

Ronald DWORKIN, por exemplo, preocupa-se com os direitos das minorias e, calcando-se numa perspectiva pragmática, entende que o legislador tende sempre a tomar decisões que se respaldem nos interesses da maioria, com o quê, defende a ideia de um “ativismo judicial”, construtivismo jurídico , cujos limites seriam os princípios do sistema jurídico. Nesta concepção, no entanto, o juiz deveria se valer de um aporte teórico que o investisse na lógica do sistema jurídico ao qual é submetido, como forma de garantir coerência em sua decisão, não podendo, assim, recorrer exclusivamente aos costumes sociais para emitir a decisão .

Luiz Werneck VIANNA bem sintetiza o contexto teórico atual acerca deste fenômeno da judicialização, mencionando a caracterização de dois eixos analíticos: os procedimentalistas e os substancialistas. O primeiro deles abarcando perspectivas como a de HABERMAS, ao passo que dentre os substancialistas se encontrando leituras como as de DWORKIN, CAPPELLETTI, etc.

Co efeito, este fenômeno da judicialização é uma realidade, ainda que cambie a forma de encará-lo. Aliás, no que tange à leitura que pode ser feita deste processo, devemos destacar que a própria teoria jurídica tem o recepcionado com certa perplexidade, havendo um certo entendimento, nalguns setores, que asseveram significar a emergência de uma nova racionalidade, não mais jurídica, mas, quiçá, econômica preponderando na sociedade atual. Esta observação é pertinente na medida em que nos conecta à questão da racionalidade, já mencionada de passagem quando expus a concepção de HABERMAS. Com efeito, trata-se de um outro fenômeno, bastante perquirido inicialmente por WEBER dentro da tradição sociológica, o qual centralizou toda a sua produção teórica e suas preocupações sobre a mesma. Em WEBER, o processo de racionalização é enfocado no ponto da atividade individual e do trabalho profissional, sendo que este trabalho seria o elemento caracterizador da civilização ocidental, e é nesta civilização que a racionalização atinge seu ápice.

Trata-se de um processo que se estende pelas mais diversas áreas da atuação humana, e que no Direito atingiu duas formas constatadas pelo pensador alemão ao longo da história: a forma de uma racionalidade material e a forma de uma racionalidade formal. Por esta última, o jurista levaria em conta apenas as normas jurídicas e as características gerais dos fatos; ao passo que pela racionalidade material, ter-se-ia em conta, ao proferir uma decisão ou emitir um parecer, aspectos extra-legais como “imperativos éticos, utilitaristas, ou outras regras de orientação finalística, e máximas políticas”, etc . Como desdobramento da racionalidade formal, Weber nos traz a questão do entendimento do ordenamento jurídico como sendo sem lacunas, munido de análise sistemática, analogia, etc.

Estas observações weberianas demonstram um processo no qual o direito assumiu diferentes feições, e que, em verdade, deve ser contemplado de forma mais ampla ainda, abarcando, assim, os quatro tipos ideais de direito que o autor identificou. Neste sentido, temos o direito irracional material e o irracional formal, além das versões racionalizadas. Seguindo-se a lógica deste quadro analítico, percebemos que estamos hoje a contemplar uma forma determinada de racionalidade jurídica, diferente daquela hegemônica desde a era das grandes codificações. Uma análise bastante profícua a este respeito pode ser encontrada na descrição que Gunther TEUBNER oferece a respeito do fenômeno em tela.

TEUBNER entende que apenas é possível se proceder à análise e interpretação do fenômeno da juridificação na medida em que se lhe toma como identificado com o moderno “Direito Regulatório” (neste o sistema jurídico se revê como politizado e socializado). Deste modo, a proposta é que se conecte a juridificação ao processo de “materialização do direito”, referido por WEBER . A juridificação é tida como parte de um processo histórico e, portanto, não pode ser eliminada por mera decisão política. A juridificação expressaria, assim, a criação de um novo direito pelo Estado Social: o direito regulatório. Portanto, materialização e “finalismo poítico-intervencionista” são dois elementos cuja consideração é indispensável para a plausível compreensão da juridificação . Isto está relacionado à ação de grupos de interesse que se postaram no interior da sociedade democrática na luta e pressão pela equação de mazelas sociais que lhes diziam respeito. Trata-se dos chamados “imperativos sociais da democracia” a que já se referia WEBER, fazendo alusão a uma das forças que tendiam à condução do direito racional formal a um estado de materialidade.

Das menções acima se constata que, de fato, a racionalidade jurídica não se restringe às características formais do direito liberal clássico, mas pode apresentar outra versão. Aliás, segundo a concepção de alguns autores contemporâneos , estaríamos mesmo no limiar de uma nova racionalidade jurídica, o que conformaria mesmo um novo paradigma. TEUBNER defende a tese de uma racionalidade reflexiva, e explica que a cada racionalidade corresponde uma visão de sociedade, ponto no qual, inclusive, situa o cerne da polêmica entre os adeptos da jurisprudência sociológica e os do juspositivismo, posto que mais do que uma mera discussão no plano da metodologia e teoria do direito, haveria ali uma disputa que colocava em questão concepções de sociedade distintas (são as “construções legais da realidade social”) .

Deste modo, hoje o contexto social caracterizado pela intensa participação do direito nas mais diversas áreas, com todos os desdobramentos político-sociais daí decorrentes, denota, antes que uma racionalidade extra-jurídica, uma racionalidade jurídica rematerializada, inclusive porque antes da ascensão do direito liberal clássico, WEBER nos mostrou que houve ordens jurídicas, não racionalizadas, mas que se apresentaram com feições materiais. O que ocorre, atualmente e que, assim, pode gerar uma falsa impressão, é uma interdisciplinaridade forte no âmbito do direito, ou seja, este último tem recorrido, especialmente às ciências sociais (latu senso), valendo-se de conceitos típicos da sociologia, economia, etc., bem como de seus conhecimentos teóricos, como tentativa de lograr êxito em seus ideais regulatórios, como bem nos explica TEUBNER, que chega a falar em uma “sociologização do direito” .

3. O Direito brasileiro: legislação e jurisdição

A análise feita pelos autores acima expostos apresenta pretensões universais, embora muitas vezes extraia dados de países europeus e/ou EUA apenas. Com efeito, muitas análises demonstram que no Brasil o Estado de Bem Estar Social não se efetivou, pelo menos não de forma plena, não passando de uma promessa. Contudo, a emergência do direito do trabalho na década de 1940 pode ser tida como uma das mais evidentes sinalizações, no direito pátrio, daquele processo anteriormente referido.

Porém, com a redemocratização da década de 1980 é que percebemos algumas transformações mais significativas nesse sentido, no âmbito de nosso Direito. Mencionemos, então, a Constituição Federal de 1988 que, por exemplo, em seu artigo 5º traz a necessidade de se atender à função social da propriedade; que contemplou os direitos sociais e os considerou direitos fundamentais; e, mais que tudo isto, traz já em seu artigo 3º, como objetivo da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade solidária, a redução das desigualdades sociais, bem como a erradicação da pobreza, além de outros.

Com tais preceitos constitucionais, o ordenamento jurídico pátrio, como um todo, recebeu um novo norte, já que elementos éticos, finalidades promocionais do Estado, etc. estavam agora institucionalizados no topo da hierarquia normativa. A partir daí, mencionemos a lei 8078 de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, cuja pretensão de tutela ao hipossuficiente foi algo expresso no inciso VII do seu artigo 6º.

Mais recentemente, ainda, em 2003, entrou em vigor a lei 10406/2002, que instituiu o novo Código Civil brasileiro, suplantando o Código até então vigente, que datava de 1916. O novo diploma civil trouxe uma série de alterações nas diversas dimensões em que o “sujeito de direito” se insere em sociedade: seja como proprietário (contemplando a função social da propriedade), seja como negociante, como integrante da entidade familiar, etc. Em verdade as transformações começam pelo próprio sujeito tomado por si só, na qualidade de “ser humano”, com a consagração expressa dos direitos da personalidade, até então sem positivação sistemática no direito privado nacional.

Com efeito, no plano objetivo, o Direito brasileiro parece inegavelmente se inserir no processo referido de “rematerialização”, caráter este que vai ao encontro (complementando-as), inclusive, das ponderações de Werneck VIANNA, já mencionadas anteriormente, referentes à judicialização das relações sociais e da pollítica.

A toda esta gama de transformações, que têm origens sociais, a teoria do direito reage de deferentes formas, sendo, atualmente marcante a tendência ao chamado “neoconstitucionalismo”, vertente que projeta sobre a jurisdição o imperativo de calcar-se na Constituição Federal como parâmetro normativo a iluminar a concreção de dispositivos da legislação infraconstitucional. Talvez, de certa forma, o “garantismo jurídico” seja uma de suas modalidades. E na esteira desta tendência, hoje é muito debatida a questão da “constitucionalização do direito privado”, a qual anda lado a lado com a chamada “politização da justiça”.

Mas diante de tudo isto, Carlos Maria CÁRCOVA ressalta a importância em se delimitar as fronteiras entre o ativismo político do poder Judicial, que corresponde a um exercício legítimo da jurisdição enquanto atividade política, e o decisionismo, que seria já a deturpação de referida atividade, beirando ao arbitrário. A visão deste pensador reflete, de certa forma, o entendimento, hoje mais ou menos assente, segundo o qual a jurisdição encerra uma dimensão política em sua essência. Afirma-se que governar, cogovernar, exercer poder, ter poder, ser poder, faz parte da essência da função de administrar justiça. No arcabouço da dimensão política da atividade judicial, teríamos a finalidade de realização da trama de princípios, valores, instituições e comportamentos sociais que constituem e definem uma certa ordem .

Diante do crescente e reconhecido poder do Judiciário na sociedade contemporânea, somado ao dilema que CÁRCOVA expressa, exposto acima, a atividade jurisdicional passa a ser um indicador privilegiado do sentido que está tomando, na praxes, todo aquele conjunto de transformações sociais, ou seja, de que modo ele está conformando relações sociais, constituindo vínculos e ainda, promovendo a integração da sociedade, posto que estas questões passam pela intermediação do magistrado .

Com efeito, o Judiciário parece estar sinalizando um movimento de transição que vai ao encontro de todo este processo que está se operando no âmbito abstrato da legislação, isto é, do Direito objetivo. Naturalmente, um descompasso entre a racionalidade que orienta o ordenamento objetivo e a racionalidade que leva a uma dada postura do operador do direito é algo corrente e foi observado ao tempo do direito liberal clássico, sendo assinalado inclusive por WEBER como sendo uma das forças a atuar no sentido da “rematerialização do direito”, ao falar sobre as reivindicações dos “ideólogos do direito” por um direito social calcado em postulados éticos . Ainda neste sentido, lembremos o movimento do direito alternativo no Rio Grande do Sul.

4. Considerações finais

Vivenciamos um momento de transformações, ao qual algumas leituras aludem em termos de crise. Porém, entendo que mais que dizer que estamos em meio a uma crise face ao declínio do conhecimento jurídico ante a outras formas de saber, como o econômico por exemplo, a correção está em asseverar uma nova forma de conhecimento jurídico, inserta em uma nova racionalidade.

O cientificismo dos séculos XIX e XX influenciaram a tradição jurídica, sobretudo nos países onde prepondera o Direito escrito, como é o nosso caso; além disso, a própria tradição francesa (sobretudo a legislação civil), de Direito codificado, também se propagou aos diversos países desta tendência de Direito escrito. Porém, a emergência atual de concepções críticas a este modelo, onde, particularmente, o “novo constitucionalismo” denota aspectos de intensificação, é algo evidente. Tudo isto tem simbolizado um processo no qual aqueles ideais conformadores da racionalidade típica do direito liberal clássico estejam sendo suplantados. Apenas como exemplo, podemos mencionar as atuais leituras que têm respaldado a civilística, doravante cada vez mais conectada com a temática dos direitos fundamentais, a partir da qual começam a propor uma nova gramática para a teoria dos contratos. A jurisprudência, por sua vez, reflete este movimento, e através de uma racionalidade diferente daquela clássica, já mencionada, assume um certo protagonismo neste processo, já que a busca pelo terceiro que diga o direito é algo crescente.

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