Hoy día ha sido pronunciamiento de jueces y tribunales, en el tema de obligaciones alimentarias, que se debe valorar en cada caso si procede o no que el deudor otorgue garantía a fin de salvaguardar la subsistencia tanto del deudor como del acreedor alimentario, es decir, que el juez tiene que conocer los detalles de cada caso para decidir si obliga o no a que se otorgue alguna garantía para respaldar el cumplimiento de la obligación. Y esto es de capital importancia porque todas las partes en el proceso de lo familiar y sus circunstancias particulares, se consideren para emitir sentencias justas y eficaces, que esas circunstancias configuren la sentencia que se dicte y que el juez tenga el papel preponderante en este tipo de determinaciones.

Aunque muchos Códigos de Familia han fijado como estimativa que en caso de separación de los cónyuges por razones de nulidad de matrimonio o de divorcio, la guarda y cuidado de los menores de edad se defiera generalmente a las madres, porque es lo más conveniente para las niñas y los niños dadas las necesidades y limitaciones inherentes a su edad, ello no significa una disposición ineludible y mucho menos absoluta, porque el juez con esa función tuitiva que le es inmanente por razón de la función judicial que ejercita, puede en determinadas circunstancias destinarla a persona distinta, con apego a los resultados de la valoración de cada caso en particular, sin perder de vista la protección al desarrollo de la familia y la salvaguarda de los intereses superiores de los menores de edad, que tiene su sustento en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

Si se trae a colación un solo ejemplo del Derecho Constitucional comparado, puede decirse que una de las Constituciones más modernas de Iberoamérica, la de la República Bolivariana de Venezuela, realza en su preceptiva la importancia del papel de los jueces en la realización de la justicia de familia, precisamente porque es privativa de la judicatura la tuición.

La función tuitiva solamente es atribuible al colegio de los jueces, a su racionalidad. No resulta plausible entonces deferirla ni a Fiscales ni a Notarios ni a otros funcionarios que no administran ni imparten justicia.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de 15 de Diciembre de 1999 postula en su Capítulo V de los Derechos Sociales y de las Familias, los preceptos del setenta y cinco al ochenta y dos donde se parte de la protección estatal a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.

En su artículo setenta y ocho, el texto constitucional venezolano alude con claridad meridiana a la jurisdicción especial de familia y a los Tribunales de Familia cuando refrenda: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

Es éste el texto constitucional iberoamericano que con mayor claridad establece en su preceptiva la Jurisdicción Familiar y los Tribunales de Familia entendidos como tribunales especializados.

Debe recordarse hoy, por su indiscutible vigencia, que el VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia realizado en San Salvador, República de El Salvador, entre el 20 y el 26 de septiembre de 1992 recomendó algunas cuestiones fundamentales con relación al Derecho Procesal Familiar, a saber:

a) Que los Estados deben establecer Tribunales de Familia especializados y técnicamente asesorados que contribuyan a garantizar y consolidar la convivencia familiar y resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos familiares.

b) Que los jueces y el personal operador de la Ley deben ser cuidadosamente seleccionados, priorizando su capacidad técnica y respecto de ellos debe mantener una política de capacitación permanente.

c) Que los tribunales de familia han de contar con un equipo asesor multidisciplinario, integrado al menos por sicólogos, trabajadores sociales y educadores.

d) Se recomienda el establecimiento de un proceso ágil y eficaz, sin excesiva pluralidad de procedimientos.

Se desenvuelve en estos momentos, con fuerza, una actual reforma del Proceso Civil, y a ello ha contribuido con creces el establecimiento de un Proceso Familiar ágil, dinámico, realizador de un Derecho Social como el de Familia, reforma que parte del llamamiento a la prevención de conflictos y no de azuzar el duelo entre partes, del abandono de la idea del clásico proceso adversarial para zanjar conflictos, para transitar por la llamada “justicia de acompañamiento” que consiste en que los jueces, al actuar un poco a la manera de los antiguos “árbitros arbitradores”, coadyuven a limar las asperezas entre los litigantes en vez de dirimirlas. Obviamente, nada de esto puede lograrse sin la introducción de la Audiencia Preliminar o de Conciliación.

La justicia de acompañamiento tiene el fin de quitar el dramatismo al proceso de familia, la lucha enconada, las pasiones exacerbadas que conducen a que, aún terminada la litis quede la amargura entre las otrora partes y en muchas de las veces hasta de sus representantes voluntarios (abogados litigantes) y en la medida de lo posible, a evitar la aparición de “vencedores y vencidos” en la contienda judicial.

Por eso la reforma del Proceso Civil que no sólo se propugna sino que ya llega, la existencia de un Procedimiento Familiar que ya rinde sus frutos, se funda en el activismo de los jueces, que no serán en manera alguna dictadores del proceso sino directores del mismo, activismo que no se constriñe a la disposición de pruebas ex officio sino que va más mucho más lejos: va a la impulsión de oficio; a reconducir trámites o postulaciones defectuosas que puedan salvarse; a la entronización de nuevos aspectos tutelables desde el ángulo jurisdiccional como los intereses difusos y los llamados derechos de las personas de la tercera edad, entre otros.

El activismo de los jueces entronca con la idea de la responsabilidad social de los jueces, del imperio de la racionalidad en sus decisiones y jamás del llamado imperialismo jurisdiccional.

Se destaca la importancia de la audiencia preliminar, por constituir la base de todo el sistema; en ella, además de intentarse una conciliación, el juez o tribunal deberá decretar todas las medidas necesarias para sanear el proceso y solucionar las cuestiones que impidan la decisión de mérito; también se fijará definitivamente el objeto del proceso y de la prueba, rechazándose las que fuesen inadmisibles, innecesarias o inconducentes.

La presencia activa del juez o tribunal y de las partes aseguran el éxito de esta audiencia, que debe tener un carácter menos formal que las actuales: se cumplen así los objetivos enunciados de simplificación de los trámites e inmediación.

Dada la necesaria flexibilidad que debe caracterizar al procedimiento familiar, queda en manos de los Tribunales de Justicia la adopción de las medidas cautelares que estime necesarias para la protección personal de los miembros de la familia o para evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de que se dicte sentencia o para asegurar provisoriamente los efectos de ésta; que puede mantenerse hasta el momento de la ejecución de la sentencia dictada, salvo que sea menester, a los fines de garantizar el cumplimiento de la misma, se prorrogue su vigencia.

Por la garantía que ello significa para la justeza del procedimiento familiar, se concibe establecer medidas cautelares, muy específicas de este procedimiento especial. Así las cosas, podrían disponerse, entre otras, la Exclusión del Hogar, en casos notorios de violencia familiar o de género; los Alimentos Provisionales; la Guarda o Tenencia provisoria de menores de edad; Fijación de régimen de visitas circunstancial; Medidas cautelares patrimoniales en evitación de hacer inciertos o defraudar por parte de un cónyuge los derechos patrimoniales del otro, que van, como apunta el profesor argentino Dr. Roberto O. Berizonce a “preservar la integridad o intangibilidad del patrimonio ganancial” , entre ellas el embargo, intervención judicial, secuestro, medidas de individualización de bienes o derechos, por citar algunas.

¿Esta adopción de medidas de cautela podrían ser dispuestas y sería viable ello a través de otros funcionarios en centro no jurisdiccional?. Es imposible. Se precisa de la actuación judicial para lograrlo.

En un Procedimiento Familiar en que la impronta de los jueces ha de ser indeleble, se defiende la adopción de un sistema de carga dinámica de la prueba, haciéndola recaer en la parte que estuviese en mejores condiciones de probar, pero con la salvedad de que si el juez advirtiere una modificación en el sistema tradicional de carga de la prueba, la hará saber en la audiencia preliminar, suspendiéndose ésta a fin de que se puede ampliar el ofrecimiento de los medios respectivos, para reafirmar el principio rector de la igualdad en el debate o bilateralidad de la audiencia, con igualdad de oportunidades para las partes en el proceso.

De manera que se simplifica el sistema de la prueba por declaración: la actual absolución de posiciones en la Confesión Judicial o Declaración de Parte, es reemplazada por el interrogatorio libre a las mismas y los testigos son interrogados informalmente, pero bajo la dirección y la tutela efectiva del tribunal. En ciertos casos y sólo por excepción, se puede postergar la bilateralidad en la producción de pruebas para no frustrar la eficacia de los medios de probanza.

Sin pretender sostener un criterio a ultranza y con independencia del establecimiento del Divorcio Notarial, que per se existe desde hace algún tiempo y de la atribución a los Notarios de asuntos de índole familiar, por razones de celeridad, de utilitarismo por la mora judicial de la que siempre se culpa a los tribunales, aunque muchas de las veces es provocada por subterfugios legales y posturas dilatorias de representantes de partes, sí se precisa considerar que llevar a la vía notarial toda una gama de asuntos de índole familiar, obstaría a un conocimiento en colectivo de cuestiones que son de capital importancia para la familia y que la vía jurisdiccional, por su carácter colegiada y no unipersonal y aún en supuestos de jueces unipersonales por esa función tuitiva exclusiva del juez, inmanente a la judicatura, sería la garante de la plena realización de la justicia en los mismos.

Lo que afecta, en opinión de este Autor a la solución no litigiosa, no es la judicialización de los asuntos de familia sino la postura no idónea de los operadores del derecho que no están habituados a aconsejar en un ambiente ajeno a la controversia, a la litis o al duelo entre partes, sino todo lo contrario.

Puede evitarse ir a lo judicial si se utilizan métodos alternativos, pero el nudo gordiano no está en desjudicializar el colegio que representan los tribunales de justicia, sino el acomodamiento de la mente de quienes asesoran, en un ambiente de cultura de paz, de no controversia, de solución extrajudicial, que una vez lograda resolvería el conflicto sometido al profesional devenido en mediador o consultor en este ambiente de consultoría, de consejero de temas familiares.

Ad exemplum, se trae como muestra del apego a la garantía que significa lo judicial en la solución de asuntos de familia, el que expone en su libro “Apuntes Elementales de Derecho Procesal Civil” el autor Carlos Enrique Sada Contreras, cuando al referirse en su Capítulo XVIII al Divorcio por Mutuo Consentimiento señala: “Por lo que respecta a la disolución del vínculo matrimonial existen tres formas de hacerlo. a) Por medio del Juicio Ordinario, camino que siguen los cónyuges cuando las diferencias entre ellos son irreconciliables…. b) Por vía jurisdiccional cuando están ambos de acuerdo en la disolución, pero “esconden” las causas o diferencias motivo de la disolución del vínculo; pero en consideración a que existen hijos menores de edad es necesario que tome conocimiento del asunto el juez de lo familiar o de primera instancia según sea el caso, así como la Institución del Ministerio Público. Y c) En el caso parecido al inciso anterior, pero cuando los cónyuges no tienen hijos y la sociedad conyugal fue liquidada, se procede entonces al llamado “divorcio administrativo”.

En los nuevos Procedimientos de Familia que se entronizan en Iberoamérica, cualquier persona puede concurrir al juzgado o tribunal sin necesidad de un abogado y presentar la demanda.

La promoción puede ser interpuesta de manera oral (un funcionario o actuario levantará un acta), o por escrito, en que se podrán acompañar los documentos relativos a la solicitud que se formule. Los jueces conocerán, conjuntamente, los diversos asuntos que una o ambas partes sometan a consideración.

Se plantean hoy tres tipos de procedimientos en los Tribunales de Familia:

 Un Procedimiento Común (Ordinario o Sumario) que se aplique a todas las materias de cualidad familiar,

 Un Procedimiento para los casos de Violencia Intrafamiliar, y

 Un Procedimiento de aplicación de medidas de protección de niños, niñas y adolescentes.

En la actualidad se busca un Procedimiento Familiar y una Justicia de Familia, en el ámbito jurisdiccional- judicial, con las siguientes características y principios:

• CON EL ESTABLECIMIENTO DE PROCEDIMIENTOS ORALES Y TRANSPARENTES, en los que la regla general es que las actuaciones del juicio serán orales.

• SIN LA EXISTENCIA DE INTERMEDIARIOS ENTRE EL JUEZ Y LAS PARTES, habida cuenta que todas las audiencias y todas las pruebas que se presenten y se practiquen en el tribunal deben realizarse siempre con o ante la presencia del juez.

• UNA TRAMITACIÓN MUCHO MÁS RÁPIDA Y EFICIENTE, al

establecerse plazos perentorios para la tramitación de las demandas y la fijación de procedimientos adecuados para cada tipo de conflicto.

• BÚSQUEDA DEL LOGRO DE ACUERDOS PACÍFICOS ENTRE LAS PARTES, en que se pone de manifiesto el activismo de los jueces, quienes buscarán las alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, al privilegiar las soluciones acordadas por ellas, ya sea a través de la conciliación, o de la mediación extrajudicial, u orientada ésta por los propios magistrados en el transcurso del desenvolvimiento de la Audiencia Preliminar

• LOS ASUNTOS SON VISTOS EN UN SOLO TRIBUNAL Y NO EN MÚLTIPLES, de manera que los jueces deciden en un solo proceso sobre los diversos asuntos que se les presenten. Las sentencias que dicten serán igualmente decisorias de todas las materias debatidas en el proceso.

• SE REALIZA LA SUSTANCIACION DE LOS ASUNTOS EN AUDIENCIAS CONTÍNUAS, que sólo se interrumpirán por razones de fuerza mayor.

• SE GARANTIZA LA PROTECCIÓN A LA INTIMIDAD, dado que los

jueces deben preocuparse durante todo el proceso por el respeto a la intimidad de las partes, especialmente de los niños, niñas, adolescentes, incapaces, discapacitados y personas de la tercera edad.

• LOGRAR EL DEBIDO RESGUARDO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU DERECHO A SER OÍDO, cuestión ésta que constituye una consideración principal, por su importancia cardinal para todo proceso de familia, sobre todo en los específicos temas que los afecten.

• LOS JUECES DEBERÁN PROCURAR, EN TODO CASO, LA ASESORÍA DE ESPECIALISTAS MULTIDISCIPLINARIOS.

En tal sentido los juzgados y tribunales tendrán adscritos un consejo técnico asesor multidisciplinario formado por profesionales especializados en familia e infancia para asesorar a los jueces en las materias de que conocen.

Apreciaciones conclusivas.

Al abordar este tema no es posible sustraerse a criterios sostenidos y defendidos con el discernimiento de que es lo justo, acerca de la ya no cuestionada ni mucho menos atacada idea de la necesidad de instrumentar en unos casos y perfeccionar, en otros, el Procedimiento Familiar y la Jurisdicción Especial de Familia con toda la autonomía que le es aplicable, que es por su propia naturaleza, principios que lo informan, menor rigidez y formalismos que el procedimiento civil, lo que se precisa de manera impostergable para solucionar los conflictos que se suscitan en la esfera del Derecho Sustantivo de Familia, con una nueva óptica que parta de la búsqueda de la necesaria conciliación de intereses que pueden ser divergentes, en aras de lo que resulte más conveniente para la familia, los menores de edad, los incapacitados, discapacitados y personas de la tercera edad.

En tanto que Derecho Público, el Derecho Procesal Familiar está llamado a tutelar normas de orden público y no privado; es un derecho eminentemente social, diseñado para solucionar, con racionalidad, agilidad y prontitud los conflictos que surjan en la esfera de las relaciones familiares; los valores hacia los que se orientan son diferentes a los que apunta el Derecho Procesal Civil, por cuanto en él están en juego estimativas fundamentales como la dignidad personal, igualdad, unidad de la familia y el interés supremo de velar por el buen desenvolvimiento de las relaciones familiares; de los niños y niñas y de las personas de la tercera edad.

No resiste la crítica que una Teoría Unitaria del Proceso, fundada en la conjunción de las otrora diversas ramas procesales que no existen para sí ni por sí mismas, sino que se instituyen como el instrumento eficaz para la realización de las diversas normas jurídicas sustantivas, se aparte del pensamiento de que, al corriente, el papel de los tribunales en la aplicación del Derecho Procesal debe ser un papel de sujeto procesal jerárquicamente subordinante, o sea, de director y no de dictador del proceso, de órgano que por encima de cualquier interés particular, buscará la administración e impartición de una justicia signada por la racionalidad, máxime cuando en sede procesal en esta época prevalece el principio de la impulsión de oficio sobre el principio dispositivo, a los fines de garantizar la plena realización de la justicia; tiene a su disposición el instituto de las pruebas para mejor proveer que le permite en cualquier circunstancia, sin subrogarse en lugar y grado de las partes y de la carga procesal de la prueba que le viene instituida a éstas por mandato legal, a disponer cualquier diligencia para el esclarecimiento de la verdad del mundo circundante.

Puede evitarse ir a lo judicial con la utilización de métodos alternativos o de vías paralelas para la solución de conflictos entre los participantes de los diferentes tipos de procesos, por ejemplo, la mediación familiar, pero la idea central no está en desjudicializar el colegio que representa la opinión de consuno de los tribunales de justicia, sino el ajuste de la mente de quienes asesoran en un ambiente de cultura de paz, de no controversia, de solución extrajudicial, que una vez lograda resolvería el conflicto sometido al profesional que se desempeña como mediador, o consultor, o consejero de familia en este ambiente de consultoría, de efectivo consejero de temas y controversias que muchas veces no son solubles ni con la heterocomposición compulsiva que significa el pronunciamiento de los jueces en determinados asuntos sometidos a su examen, a virtud de los distintos procesos de índole familiar que sustancian.

No se trata de buscar la desjudicialización por la desjudicalización, verbi gracia, el utilitarismo de desjudicializar asuntos, que puede ir desde administrativizarlos hasta llevarlos a políticas contravencionales, para “aliviar” la radicación judicial, en desmedro de la necesaria salvaguardia que requiere la institución familiar, cimiento indiscutible de toda sociedad.

Es bueno acotar que toda una serie de asuntos de corte familiar, cuyo conocimiento y resolución pretenden ser llevados a vías no judiciales, específicamente a la sede notarial, -adopción, tutela, declaración de incapacidad, utilidad y necesidad-, no constituyen la mayoría de la radicación de los Tribunales de Justicia y por tal razón ni de provecho o ventaja resultaría quitarlos del conocimiento de los jueces para llevarlos al sitial notarial, pues además de no significar paliativo alguno para la radicación de asuntos en los órganos jurisdiccionales, se correría el riesgo de someter a convenciones avaladas por un funcionario público unipersonal: el Notario, de asuntos en verdad muy sensibles como los que antes se señalan, que precisan del colegio de los jueces, de la tuición que es privativa de los tribunales de justicia no por mero capricho sino porque es propia de la función jurisdiccional- judicial el dispensar esa tutela efectiva de que necesitan importantes cuestiones, entre otras muchas, las relativas a la adopción, designación y revocación de tutores, aprobación de actos de disposición patrimonial en caso de menores de edad, deferir la guarda y cuidado de menores de edad, disponer reglas de comunicación entre los hijos menores de edad y el padre o la madre que por razón de divorcio o de nulidad del matrimonio no convivan con ellos.

Se impone defender la actitud de que la solución de determinados asuntos, entre ellos los asuntos familiares, del derecho sustantivo familiar de naturaleza eminentemente social, deben quedar circunscritos a la sapiencia colectiva, al veredicto colegiado ó a la tuición del juez, pues al decir del excelso procesalista italiano Piero Calamandrei, citado por Sentís Melendo: el colegio “tiende a enriquecer al juez a fin de que el juez no empobrezca la realidad”.

Por ello debe valuarse que la asunción a sede no judicial de determinadas cuestiones de fondo relativas a la justicia familiar, no reforzarían el principio de seguridad jurídica de los justiciables en una rama del Derecho como el de Familia, sellado por un carácter eminentemente social y no iusprivatista.

BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA CONSULTADA

 Berizonce, Roberto. O. “Tribunales y Proceso de Familia”, Librería Editorial Platense, La Plata, Argentina, 2001.

 Sada Contreras, Carlos E. “Apuntes Elementales de Derecho Procesal Civil”, Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UNAL), México, 2000.

 LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO FAMILIAR. (Conferencia pronunciada por la Ministra Olga Sánchez Cordero García de Villegas en el Instituto de Judicatura Federal de Tamaulipas. Ciudad Victoria, Tamaulipas, México, 27 de enero de 2006.)

Legislación

 Convención de los Derechos del Niño y la Niña de la ONU. 1989.

 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999.