Prefacio

El interés por el estudio de la figura de la extradición, está basado en dos tendencias actuales: una estrecha cooperación por parte de los Estados, destinada a ampliar el alcance de la extradición; y una mayor preocupación por salvaguardar los derechos del hombre, ya reconocidos desde la Carta de las Naciones Unidas en sus propósitos y principios “realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos” ,hasta otros instrumentos más específicos sobre esta materia.

El respeto a los derechos fundamentales y la necesidad de intensificar la cooperación internacional en la lucha contra el crimen son dos objetivos que deben hacerse compatibles en la extradición, pero no siempre ha sido así, pues en el estudio de la evolución de esta institución se ha constatado que siempre han estado presente estos dos elementos esenciales, a veces actúan en una misma dirección y en otras muchas están violentamente enfrentadas.

Sin lugar a dudas, la extradición es el instrumento idóneo y necesario, para el proceso de superación del principio de Derecho Internacional Público de no intervención en los asuntos internos de los Estados .La extradición trata de exigir a los Estados un mínimo de garantías para poder establecer relaciones jurídicas de confianza de acuerdo con los procedimientos acordados, creando un derecho de protección a través de los principios regulados en los Tratados.

Todo ello nos conduce a la búsqueda de una regulación sencilla y flexible, pero no excepcional, que fomente una cierta previsibilidad encaminada a la seguridad jurídica del individuo, evitando las decisiones sorprendentes que constituyan “alternativas a la extradición”.

Actualmente no se discute que la extradición sea un procedimiento que deba estar regulado por el Derecho, pues meridianamente en su evolución se presenta en la actualidad como un procedimiento jurídico singular que afecta a dos o incluso a más Estados implicados, es decir,es una actuación de eficacia internacional que los Estados están obligados a respetar. En este sentido de forma general se trata de la obligación que tiene un Estado de entregar y el otro de castigar al individuo reclamado, cuyo fundamento radica en el auxilio internacional, la solidaridad y la ayuda mutua entre los Estados, como mecanismo de protección frente a la violación de los derechos que puedan suscitarse, que entre otros podemos mencionar, el derecho a no ser perseguido por motivos políticos , religiosos, racial es decir, la interpretación de un Tratado de extradición no puede reducirse al estudio incuestionable de las normas tienen que adaptarse y modificarse en función de los fines que la justifican y las exigencias de las nuevas épocas.

Mediante la extradición no se pretende imponer un sistema concreto de garantías a otro Estado, queda claro que en los procedimientos de extradición no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, ni se realiza un proceso condenatorio, sino que simplemente se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstas en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado; en definitiva se trata de juzgar la solicitud de extradición.

l.1.- La Extradición. Su concepto.

La conceptualización de la extradición está muy ceñida a los acontecimientos políticos culturales de cada época. Su evolución ha demostrado la necesidad de colaboración que ha existido siempre entre los Estados, en la lucha para evitar la impunidad.

Ya Sánchez de Bustamante y Sirven la definió como un procedimiento en cuya virtud un Estado entrega a otro los delincuentes condenados o acusados que están en el territorio del primero y que se encuentran sujetos a la competencia judicial del segundo .

El profesor D´Estefáno sigue la definición de extradición dada por Diena, “como un procedimiento mediante el cual un Estado entrega a otro, que obtiene o acepta dicha entrega, un individuo que se encuentra en su territorio y está acusado de juzgarlo o hacerle cumplir una pena ya pronunciada contra el mismo” .

De forma específica Jiménez de Asúa define la extradición “como la entrega que un Estado hace a otro de un individuo , acusado por un delito penalmente o se ejecute la pena, realizada conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional,” es decir, se reconoce a esta figura como una forma de asistencia jurídica internacional, cuyos principios se regulan a través de Tratados que en definitiva rigen la entrega del individuo. La importancia a nuestro juicio, de este concepto radica en que comienza a enunciar la validez de los principios condicionados a la entrega del individuo reclamado, preámbulo para consignar otros que también protegen los derechos fundamentales del ser humano que le son inherentes a su dignidad y que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por esta consagrados y garantizados, en contra de aquellos que sostienen que es una institución de reciprocidad jurídica internacional .

Otras definiciones contienen, matizaciones interesantes, elementos que nos ayudan a vislumbrar la evolución que viene experimentando el concepto de la extradición, pues sin lugar a duda cada una de ellas pone acento en aspectos relevantes como la eficacia, la utilidad, la necesidad, para la seguridad jurídica internacional y para la efectividad de los derechos de la persona que se encuentra en un país y es reclamado por otro.

La extradición, a criterio de la autora, es un procedimiento singular de cooperación mediante el cual los Estados se legitiman a través de Tratados unos a solicitar (Estado requirente) y otros se obligan a entregar (Estado requerido) a individuos para que sean juzgado o para que cumplan una medida de seguridad o sanción por un delito común, atendiendo a los principios jurídicos que se estipulen en su contenido.

Esta formulación se aborda teniendo en cuenta que la extradición es un procedimiento que comienza con la solicitud y termina con la entrega, que independientemente a las formas de manifestarse los Estados, pues esta tiene su eficacia todos los principios recogidos en los Tratados, es un procedimiento único en sí mismo, cuestión que más detalladamente abordaremos en epígrafes posteriores.

I.2.- El principio de legalidad en los Procedimiento de Extradición.

La seguridad jurídica del individuo en los procedimientos de extradición se refuerza con el principio de legalidad, derecho fundamental que se manifiesta a través de los principios recogidos en los Tratados .Su consolidación se logra con la intervención judicial en estos procedimientos, a pesar de la facultad que tiene el gobierno en concederla.

Desde la perspectiva internacional la extradición pasiva constituye un sistema instituido en los Tratados para decidir acerca de las peticiones de entrega realizadas por otros países, debe observarse que el concepto que se sistematiza en la doctrina actual coincide con esta forma de manifestación, debido a que las autoridades competentes se obligan en una función complicada, al decidir si concurren o no condiciones para la concesión de la extradición del individuo reclamado, basada en un conjunto de principios que trata de garantizar una serie de derechos al sujeto, en cambio en la activa no se pone en juego la garantía de ningún individuo reclamado, solamente se constata la competencia.

La extradición activa configura la solicitud de extradición del Estado requirente al requerido basado en los principios.

Los principios que rigen la extradición datan del siglo XIX, los cuales han ido evolucionando llegando a convertirse en garantías que protegen al individuo para que no sea extraditado arbitrariamente, es decir es el conjunto de condiciones materiales que se establecen legalmente y deben de observar los Estados parte de un Tratado para la entrega de un sujeto reclamado recogidos en los Tratados.

I.3.- Los Tratados de Extradición y la Constitución.

La regulación internacional de la extradición y su denominación en las Constituciones refuerzan las garantías del individuo; y supone un auténtico procedimiento sometido a la estricta aplicación de la ley y de los principios, valores y derechos constitucionales.

El carácter normativo de la Constitución, su supremacía sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación, en virtud de lo establecido en la Constitución.

El primer texto constitucional en el que se regula un instituto parecido a la extradición fue la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, de 1787,así en su artículo IV ,se establece: “La persona acusada en cualquier Estado por traición ,delito grave u otro crimen, que huya de la justicia y fuere hallada en otro Estado, será entregada, al solicitarlo así la autoridad ejecutiva del Estado del que se haya fugado, con el objeto de que sea conducida al Estado que posea jurisdicción sobre el delito” .

No se agota el número de constituciones que regulan la extradición , pero de su estudio se colige obviamente, que no existe uniformidad en los principios que ellas se regulan, los cuales devienen de los Tratados internacionales suscrito por el país en cuestión, relación que en la doctrina de Derecho Internacional se disputan a través de dos escuelas, la monista y la dualista, que es imposible dejar de referirse a ella como punto de partida para determinar la situación del problema.

En efecto, para entender su aplicación es necesario tener en cuenta la discusión doctrinal que viene enfrentando las dos concepciones contrapuestas: anteriormente citadas la monista y la dualista, que es obligado referirse a ellas cuando se trata el tema de la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, pues es el punto de partida para determinar la situación del problema.

La doctrina monista representada por la escuela normativista de Kelsen sostiene, la unidad esencial del ordenamiento jurídico y el principio según el cual la validez y fuerza obligatoria de todas las normas jurídicas derivan de normas jurídicamente superiores; la norma que fundamenta todo el derecho se inserta en el Derecho Internacional que delega en favor de los Estados competencias legislativas, “cuando un Estado resulta obligado por el Derecho Internacional a realizar un acto determinado y no lo realiza, efectúa uno opuesto o se abstiene de llevarlo a vías de hecho, tal acto, omisión o abstención son nulos jurídicamente y por tanto inexistentes coincidimos con la Dra. Celeste Pino en que esta tesis es errada en la medida que una norma interna es susceptible de modificación siguiendo el mismo mecanismo que se aplicó para su aprobación.

Por otra parte la doctrina dualista considera al Derecho Internacional y al Derecho Interno como dos sistemas jurídicos separados entre sí, tanto en sus fuentes como por las materias; así la fuente suprema del Derecho Internacional es la voluntad de los Estados y en el Derecho Interno es la voluntad del legislador, y por las materias el Derecho Internacional Público rige relaciones entre Estados y en Derecho Interno se regula relaciones entre particulares. Las consecuencias de esta concepción son que las normas jurídicas internacionales son irrelevantes en el Derecho interno y que precisan de un acto especial de recepción para que puedan ser aplicadas en los ordenamientos internos. Coincidimos en que el Derecho Internacional y el Derecho Interno tienen sus fuentes, objetos de regulación y sus diferencias no lo convierten en sistemas jurídicos diferentes, son ramas del Derecho independientes que se relacionan.

En la actualidad predominan las concepciones de monismo moderado una norma interna contraria al Derecho Internacional es válida y obligatoria en el Derecho interno, siendo responsable internacional el Estado en cuestión por incumplimiento de una norma internacional que le vincule y le obligue

De esta forma mayoritariamente se apoya la supremacía del Derecho Internacional sobre el interno y en concreto la primacía de los Tratados Internacionales y siguiendo lo establecido en el artículo 27 de la Convención de Viena, una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Así si un Estado dejara de aplicar el Tratado de extradición, sustituyéndolo por disposiciones contrarias de una ley interna, incurriría en un hecho ilícito internacional y por lo tanto en responsabilidad internacional.

En el caso concreto de Cuba, la Constitución de la República de 1940, y la Ley Fundamental de 1959,ambas a nuestro criterio, de forma limitada regularon la extradición en el Capítulo de Derechos fundamentales, dándole preponderancia a una sola garantía la no extradición por delito políticos, sin embargo en la Constitución actual no se regula de forma expresa principios de mayor interés en este tipo de procedimiento, (nacionalidad, derecho a la vida, etc), aunque regula la concesión de asilo, que bien podríamos interpretarlo como reverso de la extradición, principio que no está regulado en nuestros Tratados como limitador a la entrega, por lo que se debe subsanar este vacío para que su reconocimiento suponga la estricta aplicación de la ley y de los principios y valores, de esta institución, pero para ello se debería primeramente actualizar los Tratados vigentes y a partir de ahí se accedería a una correcta recepción

Con la constitucionalización de la extradición, se refuerza la protección de los derechos del individuo que la Constitución les reconoce, y con ello se supera su naturaleza política cristalizando como un instrumento de cooperación internacional para la realización de la justicia y la defensa de los derechos. –

I.5.-La cooperación jurídica internacional su relación con la tutela de los derechos fundamentales en los procedimientos de extradición.

El profesor Carrillo Salcedo afirma que existen principios de Derecho Internacional que hoy tienen carácter de ius cogens por responder al mínimo jurídico esencial que la Comunidad Internacional precisa para su pervivencia en cuanto tal, así como a las necesidades morales de nuestro tiempo. Entre ellos cabe citar unos derechos fundamentales de la persona humana que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger, no tanto a través de pomposas declaraciones políticas como por medio de reglas procesales que garanticen la puesta en práctica de aquellos derechos fundamentales .

Ya el artículo 60 párrafo 5, de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados tiende a salvaguardar directamente los intereses individuales evitando posibles represalias contra los particulares protegidos por el Convenio, que le impide alegar a un Estado el incumplimiento previo de un Tratado que contenga obligaciones en materia de Derechos Humanos.

La adopción de los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales marcó un hito importante en la configuración de los derechos humanos desde la perspectiva de Derecho Internacional al tratarse de instrumentos convencionales de los que derivan obligaciones jurídicamente vinculante para los Estados Parte y disponen garantías destinadas a impedir la limitación de los derechos que le corresponden al hombre; sobre esta base la investigación se ha dirigido hacia el estudio de los derechos recogidos en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, en aras de incorporarlos a los tratados de extradición,basado en la tendencia actuar de protección a los derechos fundamentales del individuo reclamado,y que los Estados se obligan a respetar y garantizar; como por ejemplo el derecho a la vida;a que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley; el derecho a la defensa; también a no ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país, además de tener en cuenta la circunstancia de estimular la readaptación social del menor. El contenido material del Pacto se completó con la adopción del Segundo Protocolo Facultativo destinado a abolir la pena de muerte.

Así el Pacto contiene un catálogo de Derechos Civiles y Políticos que los Estados Parte se comprometen a respetar y garantizar respecto a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción con independencia de su nacionalidad , adoptando las medidas que hagan posible su cumplimiento, de ahí el interés que ha tomado la Comunidad Internacional de incorporar ciertos principios en los tratados de extradición.

Los Estados poseen una obligación general de protección y respeto de tales derechos ante la Comunidad Internacional, estas obligaciones son erga omnes insertas en el Derecho Internacional Contemporáneo y constituyen compromisos básicos de principios y reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana en un procedimiento de extradición. La violación indirecta de los derechos fundamentales, puede venir facilitada por la actuación u omisión del órgano extradicional, en este sentido, si las autoridades y los órganos judiciales del país en el que se encuentra el individuo reclamado, siendo conocedores de la eventual posibilidad de vulneraciones de los derechos fundamentales en el país de destino ,y no la evitan con los medios de que disponen, serán responsables de esa eventual vulneración de los derechos fundamentales del reclamado que se produjo como consecuencia de su decisión, al autorizar la extradición. En definitiva, los órganos judiciales encargados del control de la legalidad del procedimiento de extradición deben regir su actuación por el respeto a los derechos fundamentales, con independencia de su singularidad, es decir que deben aplicar estos derechos desde una predisposición hacia el exterior. Y es que: El destino del extraditado, no sólo puede ser indiferente para las autoridades del Estado que ha autorizado, sino que se encuentran obligadas a prevenir, a impedir que se convierta en un peligro efectivo que se espera para los derechos fundamentales del afectado si es extraditado al país reclamante.

Al respecto el Tribunal Internacional de Justicia se ha manifestado sobre la contradicción entre los objetivos de la Carta de Naciones Unidas y la violación de determinados derechos fundamentales. En este sentido, en relación con el asunto de las consecuencias jurídicas para los Estados de la continuada presencia de África del Sur en Namibia (Sudoeste Africano) pese a la Resolución 276 de 1970 del Consejo de Seguridad, el dictamen consultivo de 21 de junio de 1971 afirmó que:”El hecho de establecer y de imponer, por el contrario, distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones que están únicamente fundadas en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico y que constituyen una denegación de los derechos fundamentales de la persona humana, es una violación flagrante de los fines y principios de la Carta”.

De las consideraciones del Tribunal, resulta claro que existen normas imperativas en el sector de protección de los derechos humanos cuya violación puede poner en peligro los principios básicos de coexistencia entre los Estados, pues la protección internacional de los derechos del hombre y la protección de la paz internacional forman un todo indivisible.

Desde este punto de vista, se precisa que el Estado encargado de resolver sobre la petición de auxilio jurisdiccional internacional en materia de extradición no ventila la existencia de responsabilidad penal, sino el cumplimiento de las garantías previstas en las normas sobre extradición, que se avienen con los Convenios que protegen los derechos fundamentales de la persona, es decir la extradición no conlleva la valoración de la implicación del detenido en los hechos que han dado motivado la solicitud, ni exige la acreditación de los indicios que dan lugar a la petición; la responsabilidad de los órganos administrativos y judiciales por acción u omisión en los procedimientos de extradición, no pueden limitarse a las consecuencias de su propia conducta, muy al contrario, existe también una responsabilidad dimanante de la aplicación correcta de las normas que regulan la extradición, porque el destino del extraditado no es ni puede ser indiferente para las autoridades del Estado que autoriza la entrega, el derecho a la tutela judicial efectiva es una garantía para el extraditado.

En definitiva, el respeto a las obligaciones de protección de los derechos humanos que constituyen un mínimo inderogable por representar valores e intereses propios de la Comunidad Internacional en su conjunto está teóricamente garantizado por un derecho de protección para cuyo ejercicio existe una legitimación general, que debe observarse en los Tratados de extradición a través de los principios preceptuados en sus cláusulas que limitan la entrega del individuo reclamado.

Sin lugar a dudas las autoridades del Estado que autoriza la extradición son las que tienen el dominio de la situación del extraditado, son responsables de los resultados, porque disponen de todos los medios para evitar las consecuencias, para remediar los efectos que sin duda producirán su decisión, independientemente del sentido que ésta tenga. Resulta necesario que en la decisión de entrega se valoren no sólo las garantías comprometidas para el caso, sino también las condiciones generales que ofrece el Estado solicitante , y que resultan fáciles de conocer.

I.6.-Propensión actual sobre tratamiento al nacional en los procedimientos de extradición .

El origen del principio de no entrega a nacionales lo podemos encontrar en la Constitución Francesa de 1791, la cual enunciaba que nadie podría . ser sustraído a sus jueces naturales .Dicha regla ,a pesar de cristalizar en la Ley belga de 1833, es adoptada por Francia en la Constitución de 1830, seguida por la Constitución Alemana de Weimar y por casi todos los países europeos y americanos del pasado siglo. El primer Tratado en que se estableció este principio fue el concertado entre Francia y Bélgica en1834 .Sin embargo ya en 1880 el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Oxford se proclamó a favor de no darle relevancia al estatuto personal del delincuente en materia de extradición , ya que la regla sexta señaló lo siguiente:”Entre los países cuyas legislaciones penales posean análogas bases y entre los que exista una mutua confianza en sus respectivas instituciones judiciales , la extradición de los nacionales sería una medida para asegurar la buena administración de justicia , debiéndose estimar como deseable la jurisdicción del forum loci delicti Comissi ( principio de territorialidad ) que es el llamado a juzgar siempre que ello fuere posible”

Han sido numerosos los argumentos que se han alegado para defender dicha práctica por los Estados .Por un lado , se ha dicho que la entrega del ciudadano es contraria a la dignidad nacional ; también se ha afirmado que la entrega de nacionales constituiría un atentado al deber del Estado de proteger a sus ciudadanos, ya que le asiste un derecho de habitar en el territorio de su patria con o sin prisión y a él se opone su entrega a un país extranjero , además de suponer dicho principio una protección del nacional frente a las autoridades extranjeras; se ha alegado que se colocaría al ciudadano en una situación de inferioridad , también se ha afirmado que la prohibición de entrega a nacionales se conecta con el derecho a ser juzgado por el juez natural; por último , el principio de prevención especial , la reeducación y reinserción social del delincuente abogan por la no entrega de nacionales y su enjuiciamiento y condena en el Estado de origen .

De esta forma se ha propuesto en diferentes forum la siguiente fórmula : El Estado requerido , decidido a mantener la regla de no extradición de nacionales , debería comprometerse a ejercer su poder represivo contra ellos a petición del Estado requirente, y debería adoptar , en el plano interno, las medidas legislativas necesarias a este efecto

Sin perjuicio a estas apreciaciones generales y que deben ser tomadas con las debidas precauciones, la verdad es que las decisiones judiciales tomadas por varios países latinoamericanos en esta cuestión ,se registran en una variedad de criterios que debemos tomar en cuenta . Así por ejemplo, la Corte Suprema de Colombia rehusó la extradición de un nacional colombiano a Venezuela , en 1942, sobre la base de “graves riesgos en el juicio que pudiera celebrarse en el extranjero “ . En 1941 la Corte Suprema de Costa Rica emitió una opinión consultiva recomendándole a su gobierno que rehusara un nacional costarricense a Nicaragua, a tenor de la opción en este sentido prevista en la Convención Centroamericana de 1923 . La Corte Suprema de Honduras dictaminó en un caso que la opción o discreción establecida en el Código Bustamante debería ser ejercitada a favor del fugitivo y que , en el caso en cuestión , la persona solicitada debería ser enjuiciada ante los Tribunales de Honduras .

La doctrina actual conduce a la supresión de esta regla y la adopción del principio aut dedere aut judicare, (extraditar o juzgar) para evitar la impunidad, facilitando la cooperación internacional, esta facultad se le otorga al Estado requerido y no puede entenderse como una disyuntiva a la extradición o como una libertad del Estado requerido para escoger entre entregar al inculpado o juzgarlo, es una alternativa que se viene recogiendo en los ordenamientos internos .para flexibilizar esta regla.

La Comisión de Derecho Internacional en sus períodos 490 y 520 de sesiones al analizar esta obligación alternativa de los Estados de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare ),para su codificación la orienta a lograr la cooperación internacional en la represión de determinados comportamientos, la cual no puede considerarse como una panacea cuya aplicación universal curará todas las debilidades y dolencias que viene padeciendo desde hace tiempo (…), se plantea que para que el principio se convierta en la regla universal de extradición habría que tratar de lograr que se acepte la idea de que, en primer lugar , esta regla se ha convertido en un elemento indispensable en la represión de la delincuencia y el enjuiciamiento de los delincuentes en el ámbito internacional y, en segundo lugar, de que es insostenible seguir limitando su alcance a los crímines internacionales(y ni siquiera a todos ellos)definidos en las Convenciones .

La importancia de este principio la han retomado los Estados por constituir un factor eficaz en la cooperación basada en las nuevas tendencias del Derecho Internacional, se evita la impunidad y se logra establecer mecanismos de prevención especial al individuo reclamado ya sea con la aplicación de la alternativa anteriormente citada u otros tipos de Tratados como es el Traslado de Sancionados.

Es conveniente señalar que países como Estados Unidos reconoce la entrega de sus nacionales, así la Ley de 21 de noviembre de 1990 sobre Extradición, establece que si el Tratado no obliga a los Estados Unidos a extraditar a sus nacionales, el Secretario de Estado podrá ,no obstante, ordenar la entrega al país reclamante de un estadounidense , si concurren los otros requisitos del Tratado .

También Gran Bretaña en su Ley de Extradición de 1989 no hace exclusión alguna de los nacionales por lo que su entrega a otro Estado viene delimitada por el contenido del Tratado aplicable. Los tribunales ingleses han accedido a facilitar la extradición de sus nacionales incluso en aquellos casos en que la entrega no sea preceptiva sino facultativa .

A esta excepción, también se unen Canadá , Australia , Nueva Zelanda, la cual es más teórica que práctica, pues esta postura se debe al procedimiento de extradición pasiva en el que tiene que acreditarse la culpabilidad del reclamado para obtener un resultado favorable a la entrega y consecuentemente no hayan convenientes al entregar a sus nacionales al Estado reclamante, esta particularidad viene condicionada a la promesa de reciprocidad y también por el sistema de territorialidad adoptado por estos países sin limitaciones, lo cual impide juzgar a sus nacionales cuando han cometido delitos en el extranjero.

El fundamento de que los ordenamientos de tipo anglosajón mantengan esta postura más abierta que los que siguen el sistema continental ,no debe interpretarse como una defensa más débil de la propia soberanía o una mayor confianza en los sistemas penales de otros países, sino que en estos países se establece un procedimiento de extradición pasiva en el que tiene que acreditarse con bastante rigor, la culpabilidad del reclamado para obtener un resultado favorable a la entrega ;no es de extrañar, que una vez que las autoridades del refugio han logrado un convencimiento suficiente acerca de este punto, no tengan inconveniente en entregar a sus nacionales . La mayoría de la doctrina critica la vigencia de la no entrega al nacional, autores como Quintano Ripollés han afirmado que el fundamento del principio no se encuentra en el Derecho Internacional, hallándose en pugna con los postulados de una íntegra cooperación represiva y de solidaridad entre las autoridades penales de los diversos Estados integrantes de la Comunidad . Tampoco se encuentra en razonamientos de tipo jurídico, sino en motivos de carácter nacionalista, en la tendencia a conservar las facultades propias de la soberanía en el mayor número posible de casos y en la desconfianza más o menos justificada en la justicia penal de otros países .Lo que choca con, los principios hoy reinantes en nuestro Derecho Internacional , como el principio de solidaridad, al que va cediendo paso el principio de soberanía. También se ha apuntado que la admisión de la regla discriminatoria supone una desconfianza hacia los Tribunales extranjeros y un poderosísimo entorpecimiento del ejercicio de la extradición, tan necesaria hoy para la solidaridad y la cooperación entre Estados .Todo ello lleva a algunos autores a afirmar que lo que justifica su mantenimiento en el Derecho positivo es la persistencia en nuestros días de la gigantescas diferencias de cultura y costumbres internacionales, que evidentemente harían que la entrega de nacionales supusiera situar a éstos en condiciones muy desfavorables al ser juzgados por Tribunales extranjeros .

Coincidimos con los fundamentos alegados en el principio de territorialidad ,que es el apropiado para aplicar la entrega del nacional, aunque se puede entregar a otro país distinto a aquel donde se cometió el delito teniendo como base la jurisdicción universal. Debido a tantos fundamentos que abogan por las conveniencias procesales de buscar flexibilidades a la aplicación del principio de no entrega a nacionales propugnaba ya Quintano Ripollés, “que la doctrina de la igualdad extradicional no pretende jamás una imposición de entrega de los propios nacionales, en el plano de obligatoriedad y sin garantías para su destino(…)trátese con ella de establecer una posibilidad , siempre a título de facultad y por descontado de un previo acuerdo que presupone, en éste como en los demás supuestos de extradición ,una completa confianza en el régimen e instituciones del país a quien la remisión se acuerda; en otro caso la extradición de propios y aun extraños resulta francamente monstruosa .

El respeto a los principios de la prevención especial y general constituye a nuestro juicio el mecanismo oportuno a utilizar por los Estados en aras a la cooperación internacional y en su caso extraditar al nacional, pues lo que no puede pasar es que el delito quede impune, esto de conjunto con otras alternativas obligatoria que ya viene conceptuándose en los Tratados como es el principio de extraditar o juzgar aut dedere aut judicare .

La no entrega a nacional es un principio generalmente regulado por los Tratados de los países del sistema continental, esta condición del reclamado significa por sí sola y a priori , la denegación de la extradición, de forma obligatoria aparece regulada en los Tratados firmados entre Cuba y Estados Unidos en 1904 ampliado en 1926 en su artículo V, entre Cuba y Venezuela en 1910 artículo X ,entre Cuba y México artículo XIII, los Tratados firmados entre Cuba y Bélgica en 1904 artículo I, entre Cuba y España 1905 artículo I, entre Cuba y Francia 1925, artículo XII, entre Cuba República Dominicana artículo III, inciso e), entre Cuba e Italia de fecha 4 de Octubre de 1928 en su artículo 6) y por último el firmado entre Cuba y Colombia que establece la obligación alternativa de extraditar o juzgar .

El principio aut dedere aut judicare(extraditar o juzgar) en el Código Bustamante se recoge al enunciar que los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales, en este caso de no hacerlo , tendrá la alternativa de juzgarlo.

En Latinoamérica, generalmente la no entrega a nacionales, es un principio que se encuentra en los Tratados, pero además en la Constituciones nacionales, en el Código Penal Cubano en su artículo. 6 apartado 1) también aparece reflejado .

A esta excepción merece atención lo preceptúado en el Convenio Internacional para la represión de actos terroristas cometidos con bombas ratificado por Cuba el 15 de noviembre de 2001 en su artículo 8-2 que recoge la extradición de nacionales a condición de que sea devuelto a ese Estado para cumplir la condena que le sea impuesta a resultas del juicio o procedimiento para el cual se pidió la extradición siempre que el Estado requirente esté de acuerdo con esa opción, y otras condiciones que considere apropiadas, se trata del principio de prevención especial como forma de cooperación para favorecer al individuo en su reinserción social.

Consideraciones finales

• Los elementos esenciales que deben configurar el concepto de extradición son la cooperación entre los Estados mediante Tratados y la protección de los derechos fundamentales del individuo reclamado, por el imprescindible general de la defensa y protección del orden interno, y evitar la impunidad de aquellos que traspasan fronteras evadiendo su responsabilidad penal.

• La constitucionalización de la extradición permite que esta no sea sólo un mecanismo interestatal con finalidad de evitar la impunidad de los delitos, sino también un auténtico procedimiento sometido a la estricta aplicación de la ley y de los principios ,valores y derechos constitucionales.

• Las formas de manifestación de la extradición no constituye un mecanismo para imponer determinado sistema para la solicitud o entrega del individuo, sus límites se encaminan a defender las mínimas garantías del individuo reclamado.

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