En desarrollo del Tratado se han ido aprobando diversas directivas sectoriales que eliminaban obstáculos a la libre vinculación de las personas . No obstante la Comisión destacó en su informe de julio sobre “el estado del mercado interior de servicios” en el año 2002 que existían un considerable número de obstáculos que frenaban el desarrollo, en cualquier Estado nacional, de los servicios llevados a cabo por prestadores de otros Estados miembros, especialmente los prestados por la Pymes, consecuencia fundamentalmente de exceso de trámite administrativo, de inseguridad jurídica para las actividades transfronterizas y de la no confianza recíproca entre los Estados. La conclusión más importante de dicho informe era que los anteriores obstáculos no podían ser suprimidos con la sola aplicación directa de los artículos que regulan estas dos libertades (arts. 43 a 49 TUE). Otro documento importante en el seguimiento de la agenda de Lisboa es el informe de Wim Kock de 2.003 “Creando más empleo para Europa”. Este informe sirvió, en opinión de Rivero Ortega , “para medir el grado de verosimilitud de los objetivos de Lisboa y destacar las reformas precisas para hacerlos realizables, basadas en un mayor énfasis en su componente económico, incluyendo la inversión en I+D, el mercado de trabajo y la gobernanza”.

Y finalmente dentro de los objetivos fijados por el Consejo Europeo de Lisboa de marzo de 2000, de mejorar el empleo, la cohesión social y alcanzar un crecimiento económico sostenible con el fin de que la Unión Europea alcance el nivel máximo de competitividad en el ámbito mundial, se formuló la propuesta de la directiva de servicios en Enero de 2004, por el comisario Fritz Bolkenstein. Esta propuesta generó una gran polémica y fue vista con bastante desconfianza. Y el Texto final resultante ha tenido modificaciones sustanciales. Entre ella cabe destacar que el principio de reconocimiento mutuo se ha transformado hasta llegar al concepto de libertad de prestación de servicios, permitiendo al país en donde se presta el servicio que se puedan introducir requisitos adicionales justificados con respecto a los del país de origen. Y lo que es aún más importante en relación con la propuesta original, la prevalencia de la legislación laboral del país donde se presta el servicio . Al final, el elemento clave en la Directiva, lo constituye el régimen de autorizaciones. El 16 de febrero de 2006 se aprobó por el Parlamento Europeo, entró en vigor el 27 de diciembre de 2.006 fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2.006/123/CE (DS) que estableció un plazo de transposición de 3 años que finaliza el 27 de diciembre de 2.009.

En opinión de Salvador Armendáriz y Villarejo Galende, la novedad de la Directiva 2006/123/CE (DS) está en “su metodología transversal, su enfoque horizontal, a partir de una consideración amplia de la idea de “servicios” como “concepto-resto”, recogiendo la interpretación que del mismo ha hecho la jurisprudencia del TJCE”. La transposición de la DS conllevará un importante esfuerzo de adaptación de la legislación sectorial y una reconsideración significativa sobre la actividad de intervención de la Administración Pública en las actividades privadas y en concreto en las de servicios.

Para Tomás-Ramón Fernández La Directiva 2006/123 no es novedosa en lo que a su contenido respecta porque el trabajo ya estaba hecho por el Tribunal europeo. La auténtica novedad radica “en haber convertido esa jurisprudencia en una disposición general y en haber montado un sistema específico para asegurar el efectivo cumplimiento de ésta en todo el ámbito de la Unión”.

En opinión de Parejo Alfonso se trata de una norma de desregulación que no de liberalización, que parte de un concepto de “obstáculo ilegítimo a la libre competencia en el mercado” tan amplio, que pone bajo sospecha de restricción indebida cualquier regulación jurídico-público del acceso al mercado de las actividades de servicios o de ejercicio de éstas, es decir, lo que en principio no es otra cosa que ordenación del uno y el otro para su inserción armónica en el sistema de convivencia colectiva en función de los restantes bienes y valores en presencia”.

La Directiva pretende conseguir un avance decisivo para garantizar estas dos libertades fundamentales, a fin de que para que se beneficien de ello tanto los prestadores como los destinatarios, que en virtud e la mayor competencia, podrán obtener unos servicios más baratos y de mayor calidad.

El problema es que la puesta en vigor de la Directiva coincide con una profunda crisis económica que por ello va a producir un mayor impacto social en su transposición. Quizás debiera haberse excluido de la directiva algunas actividad, de poca importancia económica, para el Mercado interior europeo, que los Ayuntamientos conceden en el dominio público como la venta ambulante o por lo menos establecer una moratoria en relación con la aplicación de la DS a estas actividades.

II.- LA DIRECTIVA DE SERVICIOS.- 1.- Objetivos y Ámbito de aplicación.-

1.1.- Objetivos.- La DS tiene por objeto establecer un marco general que facilite el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios. Para ello establece la eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre los Estados integrantes de la UE.

Exige a los Estados miembros no sólo la adopción de medidas legislativas concretas sino también otras de carácter práctico como el establecimiento de ventanillas únicas, la implantación de procedimientos electrónicos y la cooperación interadministrativa. La transposición debe ser completa para conseguir los objetivos de la Directiva y además con dicho esfuerzo se conseguirá modernizar la Administración Pública. Plantea además un reto para transformar las estructuras de las Administraciones Públicas en los próximos años.

1.2.- Ámbito de aplicación.- De acuerdo con el art. 50 del TCE y de la Directiva, el concepto de servicio comprende toda actividad económica por cuenta propia no asalariada, realizada normalmente a cambio de una renumeración, siendo irrelevante quien haga frente a ella, si los destinatarios del servicio o un tercero.

El art. 12 de las DS excluye de su ámbito una serie de actividades como los servicios no económicos de interés general, los financieros, los servicios y redes de comunicaciones electrónicas, los del ámbito del transporte, los de las empresas de trabajo temporal, los sanitarios, los audiovisuales, las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, las vinculadas al ejercicio de la autoridad pública, los servicios sociales, los de seguridad privados, los prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la administración. Tampoco se aplicará a la fiscalidad.

La Directiva no se aplica a los servicios que no tienen contraprestación económica, por ello están excluidos los servicios de interés general. Sin embargo los servicios económicos de interés general, en general, no están excluidos de la DS, como es el caso del sector de la electricidad y gas. Pero haciendo notar que es prioritaria la aplicación de las disposiciones específicas de las Directivas vigentes que regulan estas actividades. Existen otros servicios de interés económico general, como los de transporte que si están excluidos de la DS, comprendiendo aquí desde el transporte aéreo, marítimo y por vías navegables, por carretera y ferrocarril, el transporte urbano y los servicios de taxi y ambulancia (considerando 21 DS). No obstante las actividades comerciales (tiendas, cafetería) que se lleven a cabo dentro de los puertos, aeropuertos o estaciones de autobuses no están excluidas.

Hay otros, como los servicios financieros, que se excluyen porque son objeto de una legislación comunitaria específica que también tiene el objetivo de realizar un auténtico mercado interior de servicio. Esta exclusión se refiere a todos los servicios financieros como los bancarios, de crédito, de seguros, de valores, de fondo de inversión entre otros. Pero no comprende por ejemplo los de arrendamiento operativo de bienes (leasing).

Como señala Martín Ferreira muchas de estas actividades excluidas nada tienen que ver con las competencias municipales, (juego, notarios y registradores de la propiedad), en cambio otros sí que tienen que ver con éstas, como son, servicios sociales, que suponen el ejercicio de autoridad pública.

En cualquier caso conviene destacar que estas exclusiones deben ser interpretadas restrictivamente y no extensivamente, y que por tanto todos los servicios no expresamente excluidos, estarían dentro del ámbito de la DS.

2.- Contenido.- La DS tiene el siguiente contenido:

a) Normas de simplificación de los procedimientos y trámites aplicados a la actividad de servicios.

b) Régimen de autorizaciones.

c) Reconocimiento Derecho a libertad de establecimiento y a la libre circulación de servicios.

d) Régimen mínimo de calidad exigible.

e) Sistema de cooperación interadministrativa para facilitar cumplimiento obligaciones directivas.

2.1- Simplificación Administrativa.- Los Estados de la UE deberán estudiar y proceder a la posterior simplificación de los procedimientos y trámites aplicables al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio.

Por su parte la Comisión podrá, establecer formularios armonizados a escala comunitaria referentes a certificados, acreditaciones u otros documentos exigidos para el establecimiento de un prestador.

Un elemento clave es la creación de ventanillas únicas, que tienen como misión la de habilitar un único punto de contacto con la Administración en el que el prestador puede realizar todos los procedimientos y trámites necesarios para acceder a sus actividades de servicios.

Los Estados harán lo necesario para que los prestadores y los destinatarios puedan acceder fácilmente a la información por medio de ventanillas únicas, entre otras la referida a los requisitos aplicables a los prestadores establecidos en su territorio, a los datos de las autoridades competentes, a los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos públicos, o las vías de recurso y a los datos de las asociaciones u organizaciones distintas de las autoridades competentes a las que los prestadores o destinatarios puedan dirigirse para obtener ayuda práctica.

Además de facilitar la información por vía telemática, los Estados miembros harán lo necesario para que todos los procedimientos y trámites relativos al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio se puedan realizar fácilmente, a distancia y por vía electrónica y a través de la ventanilla única. Para ello será necesario avanzar en la solución de la interoperabilidad, en el sentido que la define el Anexo de la ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, como la “capacidad de los sistemas de información y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos”.

En opinión de Merino Estrada, La transposición de la Directiva va a suponer una gran oportunidad para los gobiernos locales de modificar una gran parte de la normativa afectada y desarrollar la simplificación administrativa. “Además como Administración más cercana y receptiva está en disposición favorable para impulsar la calidad de los servicios”. Para ello, los gobiernos locales deben de dejar de considerar a la Administración electrónica como un nivel excepcional de prestación de servicios que solo beneficia a un grupo privilegiado de ciudadanos, los que disponen de formación y acceso a las tecnologías, sino, como considera Gamero Casado “un deber de buena administración, que contribuye simultáneamente a mejorar la gestión interna administrativa y los servicios que se prestan a la ciudadanía.”

2.2.- Regímenes de autorización.- a) Ideas Generales.- Sólo se podrá supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización en el caso que el régimen de autorización no sea discriminatorio, esté justificada por una razón imperiosa de interés general y el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva.

Por régimen de autorización se entiende todo procedimiento a través del cual se obliga a un prestador o destinatario a obtener de una autoridad competente un documento oficial o una decisión tácita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio. (art. 4.6 DS).

Los regímenes de autorización deberán basarse en criterios claros que delimiten la facultad de apreciación de las autoridades competentes para reducir la discrecionalidad y evitar la arbitrariedad. Estos criterios deberán ser no discriminatorios, estar justificados por una razón imperiosa de interés general, ser proporcionados, claros e inequívocos, objetivos hechos públicos con antelación, transparentes y accesibles . En definitiva, como señalan Salvador Armendáriz y Villarejo Galende , el TJCE está diseñando procedimientos autorizatorios de naturaleza reglada en los que no se contempla la discrecionalidad de los poderes públicos”. La STJCE de 13 de mayo de 2003, C-463/00 Comisión/España, ante la ausencia de criterios que permitieran conocer de antemano el sentido de la autorización, considera contraria a las normas del Tratado el régimen de autorización prevista en la ley española 5/1995, de 23 de marzo que regulaba el régimen de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas. Señala el Tribunal que determinados actos de disposición sobre el capital social deben recibir la aprobación de un representante del Estado y que el art.3, apartado 2 de la ley 5/1995 no supedita el ejercicio de este derecho del Estado a requisito alguno, no proporcionando a los inversores afectados precisión alguna acerca de las circunstancias específicas y objetivas en las que se concede o deniega la autorización previa. Y por ello entiende que “tal indeterminación no permite que los particulares conozcan el alcance de sus derechos y obligaciones que se derivan del art. 56, por lo que debe considerarse que dicho régimen es contrario al principio de seguridad jurídica” (75).

En definitiva, la Administración al disponer en esta materia de una facultad discrecional especialmente amplia, menoscaba gravemente la libre circulación de capitales de tal manera que quede reducido a la nada.

Las condiciones de concesión de una autorización para un nuevo establecimiento no puede dar lugar a duplicidades, exigiendo requisitos y controles a los que ya esté sometido el prestador en otro Estado miembro o en el mismo Estado miembro. (art. 10.3 DS).

La autorización deberá permitir al prestador acceder a la actividad de servicios o ejercerla en la totalidad del territorio nacional, incluido la creación de agencias, sucursales, filiales u oficinas, salvo que haya una razón imperiosa de interés general que justifique una autorización individual para cada establecimiento o una autorización que se limite a una parte específica del territorio.

El art. 11 de la DS señala que la autorización debe concederse como regla general por un periodo limitado. No obstante, cuando el número de autorizaciones disponibles para una determinada actividad esté limitado, debido a la escasez de recursos naturales o de las capacidades técnicas, se aplicará un procedimiento de selección en el que se den todas las garantías de imparcialidad y de transparencia y, en concreto, se haga la publicidad adecuada del inicio, el desarrollo y la finalización del procedimiento. La autorización se concederá por una duración limitada. Según el considerando 62 de la DS el plazo se fijará por el tiempo suficiente para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos. Según el art. 12 DS, en el procedimiento de selección, se podrá tener en cuenta, consideraciones en materia de salud pública, objetivos de política social, de salud y seguridad de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, de protección del medio ambiente, de conservación del patrimonio cultural y cualquier otra razón imperiosa de interés general.

A falta de respuesta en el plazo fijado se considerará que la autorización está concedida. No obstante, se podrá prever un régimen distinto cuando esté justificado por una razón imperiosa de interés general, incluidos los legítimos intereses de terceros.

b.- Requisitos prohibidos.- Existen una serie de requisitos prohibido proveniente de la jurisprudencia comunitaria a los que no podrá supeditarse el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios, entre otros los requisitos discriminatorios basados directa o indirectamente en la nacionalidad y en lo que se refiere a las sociedades, el domicilio social, (entre otros la exigencia de nacionalidad para el prestador o su personal o la de residir en el territorio nacional o término municipal). También los referidos a la prohibición de estar establecido en varios Estados miembros o inscrito en los registros o colegios o asociaciones profesionales de varios Estados, limitaciones de la libertad de elección en el tipo de establecimiento, condiciones de reciprocidad, así como la aplicación, caso por caso, de una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales de la actividad o a que se aprecie si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente; estos requisitos no afectan a los requisitos contenidos en la planificación que no sea de naturaleza económica. Tampoco se podrá imponer como requisito la intervención directa o indirecta de competidores, incluso dentro de órganos consultivos, en la concesión de autorizaciones o en la adopción de otras decisiones de las autoridades competentes, con excepción de los colegios profesionales, de las Cámaras de Comercio y agentes sociales , o la obligación de constituir un aval financiero, o de suscribir un seguro con un prestador del territorio nacional, o la obligación de haber estado inscrito con carácter previo durante un periodo determinado en registros del territorio nacional o de haber ejercido previamente la actividad en dicho territorio.

c.- Requisitos evaluables.- Existen otros requisitos recogidos actualmente en las normativas nacionales, que aunque no estén prohibidos hay que evaluarlos para ver si se supedita el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio a su cumplimiento, como pueden ser: Establecer límites cuantitativos o territoriales en función de la población o de una distancia geográfica mínima entre prestadores; obligación del prestador de adoptar una forma jurídica particular, un capital mínimo o una cualificación profesional, prohibición de disponer varios establecimientos en un mismo territorio nacional; de tener un número mínimo de empleados; de respetar tarifas obligatorias mínimas o máximas debe respetar; y la obligación que el prestador realice, otros servicios específicos.

Estos requisitos constituyen obstáculos graves a la libertad de establecimiento y en muchos casos pueden sustituirse por medios menos restrictivos.

Para poder establecer estos requisitos es preciso evaluar si cumplen las condiciones: de no discriminación; que estén justificados por una razón imperiosa de interés general; y que estén proporcionados, en cuyo caso se establecerá que son compatibles con la DS. Al terminar el proceso de evaluación, los Estados deberán comunicar los requisitos que hayan mantenido, suprimido o atenuado, de acuerdo con el procedimiento de revisión y evaluación recíproca recogido en el artículo 39 DS. Posteriormente los Estados, estarán obligados a notificar a la Comisión cualquier nueva disposición legal, reglamentaria o administrativa en la que se prevean los requisitos contemplados anteriormente, motivándolos.

Además la Comisión comunicará estas nuevas disposiciones al resto de los Estados. En el plazo de tres meses a partir de la recepción de la notificación, la Comisión examinará la compatibilidad y en caso contrario adoptará la decisión de solicitar al Estado que no las adopte o que las derogue.

2.3.- Libre prestación de servicios.- Consiste en el respeto del derecho de los prestadores a prestar servicios en un Estado miembro distinto de aquel en el que estén establecidos. La jurisprudencia del TJCE y la DS distinguen entre las normas aplicables al establecimiento y las aplicables a la prestación transfronteriza de servicios, que están regulados en los arts. 16 a 21.

Los Estados, al que el prestador de servicios se desplace, no podrán restringir la libre prestación de servicios mediante la imposición de determinados requisitos, entre otros, que el prestador esté establecido en el territorio nacional, obligación de obtener una autorización salvo en los casos previstos en la Directiva o en otros instrumentos de Derecho comunitario, prohibición de que el prestador se procure en el territorio nacional cierta forma o tipo de infraestructura, aplicación de un régimen contractual particular que impida o limite la prestación de servicios con carácter independiente, obligación de poseer un documento de identidad específico, requisitos sobre el uso de equipos y material con excepción de los necesarios para la salud y la seguridad en el trabajo. Sólo se podrán imponer requisitos que respeten los principios de no discriminación y proporcionalidad y siempre que estén justificados por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medioambiente. Estas razones de interés general no comprenden todas las razones imperiosas de interés general sino sólo las anteriormente citadas.

Por otra parte conviene señalar que en relación con la libre prestación de servicios, no se aplicará la directiva, entre otros, a los servicios de interés económico general, como los servicios postales, eléctrico, del gas, distribución y suministro de agua y los servicios de aguas residuales, a las actividades de cobro por vía judicial, a la posibilidad de imponer la obligación de visado o de permiso de residencia a los nacionales de terceros países que no disfruten del régimen previsto en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y a la matriculación de vehículos objeto de un arrendamiento financiero en otro Estado.

Con carácter excepcional, los Estados podrán tomar medidas relativas a la seguridad de los servicios respecto de un prestador que tenga su establecimiento en otro Estado, cuando las disposiciones nacionales en virtud de la que se toma la medida no sean objeto de armonización comunitaria en el ámbito de la seguridad de los servicios, la medida ofrezca al destinatario un mayor grado de protección, el Estado del establecimiento no haya adoptado medidas o las adoptadas sean insuficientes y deben ser proporcionadas.

Los Estados no podrán imponer al destinatario requisitos que restrinjan la utilización de servicios prestados por un prestador establecido en otro Estado, especialmente las referidas a la obligación de obtener una autorización o de hacer una declaración ante las autoridades nacionales y a limitaciones discriminatorias para obtener ayudas económicas, en función de que el prestador esté establecido en otro Estado miembro o que dependa del lugar de ejecución de la prestación.

2.4.- Calidad de servicios.- Los Estados estarán obligados a adoptar las medidas necesarias para que los prestadores pongan a disposición del destinatario, una serie de informaciones referidas al nombre, estatuto y forma jurídica del prestador, datos de inscripción en el registro, en caso de autorización, los datos de la autoridad competente o de la ventanilla única; condiciones y cláusulas generales, utilizadas por el prestador, la existencia de una garantía postventa, no impuesta por la ley, el precio del servicio y las principales características, el seguro o garantías.

Cuando el servicio presente un riesgo directo y concreto para la salud o la seguridad del destinatario o un tercero, o para la seguridad financiera del destinatario, los prestadores deberán suscribir un seguro de responsabilidad profesional adecuado.

Se suprimirán las prohibiciones totales de realizar comunicaciones comerciales en el caso de las profesiones reguladas.

Se fomentará que los prestadores aseguren de forma voluntaria la calidad de los servicios, a través de la certificación o evaluación de sus actividades por parte de organismos independientes o acreditados y por la elaboración de su propia carta de calidad o la participación en cartas o etiquetas de calidad elaboradas por organismos profesionales a nivel comunitario.

Los prestadores estarán obligados a facilitar una dirección para que se puedan dirigir las reclamaciones o las peticiones de información. Los Estados miembros adoptarán las medidas generales necesarias para que los prestadores respondan en el plazo más breve posible a las reclamaciones y a las peticiones de información.

2.5.- Cooperación.- Como señalan Simou y Velasco Caballero , la Directiva incluye una parte menos analizada por la doctrina “donde se regulan diversas formas de cooperación administrativa, interestatal”. Dentro de éstas estarían las que se dan entre las Administraciones de los Estados miembros (cooperación horizontal) y las que se dan con la Comisión (Cooperación vertical) para identificar si un prestador de servicios cumple con los requisitos legales para la prestación transfronteriza.

De una parte, los Estados se prestarán asistencia recíproca y tomarán medidas para cooperar de forma eficaz entre sí con el fin de garantizar el control de los servicios.

Se realizará la supervisión por parte del Estado del establecimiento en caso de desplazamiento temporal de un prestador a otro Estado.

Cuando un Estado tenga conocimiento de amenazas específicas de carácter grave que puedan ocasionar perjuicios graves para la salud o la seguridad de las personas o el medio ambiente en su territorio o en el de otros Estados e informará al Estado del establecimiento, a los demás Estados afectados y a la Comisión en el plazo más breve posible.

Los Estados a solicitud de una autoridad competente de otro Estado, comunicarán, las medidas disciplinarias o administrativas o condenas penales y decisiones relativas a insolvencias o quiebras fraudulentas que las autoridades competentes nacionales hayan adoptado con respecto a un prestador.

De otra, la Comisión, en cooperación con los Estados establecerá un sistema electrónico de intercambio de información entre los Estados.

Los Estados fomentarán, la elaboración de códigos de conducta, en particular por colegios, organizaciones y asociaciones profesionales, destinados a facilitar las libertades desarrolladas en esta Directiva.

Como máximo a la fecha de incorporación al Derecho interno de la Directiva (28 de diciembre 2009), los Estados deberán presentar a la Comisión un informe de evaluación relativo a los regímenes de autorización, los requisitos supeditados a evaluación y las actividades multidisciplinares que será examinado por los restantes Estados, así como por la Comisión.

Los Estados miembros dispondrán de un plazo de 6 meses desde la recepción de los informes para presentar sus observaciones sobre cada uno. A la vista de las observaciones formuladas y a más tardar el 28 de diciembre de 2010, la Comisión presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe de síntesis al que podrá adjuntar propuestas complementarias.

Los Estados miembros tienen la obligación de transmitir a la Comisión toda modificación de los requisitos y sus motivos cuando la realicen con posterioridad a la presentación del informe. Esta información se comunicará a los demás Estados miembros.

3.- Las actuaciones de las Administraciones Públicas en orden a la transposición de la directiva.- Todas las Administraciones deberán adaptar su normativa a la directiva. No obstante existe una creencia generalizada que la mayor parte de los Estados miembros no van a poder tener adaptada su normativa, especialmente aquellos países que poseen una legislación y estructura excesivamente burocratizada como es el caso de Alemania, España y Francia. Al contrario que en el Reino Unido, donde desde que se presentó la propuesta, el Gobierno británico mostró su respaldo al contenido de la futura directiva. Incluso como señala Villarejo Galende para transponer la directiva se iba a utilizar exclusivamente una disposición gubernamental, denominada Services Regulations, aunque “finalmente se ha optado por aprobar, además, una norma de carácter general que dé cobertura a la transposición.”

En la mayor parte de los países, a duras penas, va a dar tiempo a aprobar una norma de transposición general antes del 28 de diciembre de 2.009, y el resto del proceso normativo va a ir desarrollándose posteriormente. En España, todavía no se ha aprobado ley alguna, aunque seguramente se va a producir antes de final del año 2009. La situación es la siguiente:

3.1.- Ámbito estatal.- Tres actuaciones son las que se llevan a efecto:

a) Proyecto de Ley de transposición sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.(Denominada ley paraguas) Contiene un nuevo marco que incorpora las siguientes innovaciones:

- Establece criterios de actuación para las Administración Públicas cuando lleven a efecto una nueva regulación de los servicios con remuneración económica.

- Como regla general suprime las autorizaciones, sustituyéndola por comunicaciones previas y declaración responsable.

- Establece directrices de cooperación.

- Regula un programa de simplificación administrativa.

- Refuerza los derechos de los consumidores.

Los títulos competenciales en que se basa la transposición son los números 1 y 13 del artículo 149.1 CE, es decir los referidos a la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales y las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

Parejo Alfonso pone de relieve la confusión sobre el carácter, la posición y los efectos ordinamentales de la futura Ley, a pesar de la solidez de los anteriores títulos competenciales, debido al alcance que para el título estatal resulta de su reciente delimitación negativa como consecuencia “de la última definición estatutaria de la competencia autonómica en la materia siquiera sea a la luz del de referencia en el proceso de reforma de los Estatutos de Autonomía que aún no puede darse por concluido: el catalán de 2006.”

b) Proyecto de ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley ómnibus). Además de los principios generales regulados por la ley general de transposición es necesario proceder a un ejercicio de evaluación de todas la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio para adecuarlo a la Directiva. Este proyecto recoge una series de modificaciones legislativas entre las que destacan las siguientes:

- Modificación de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local (LRBRL). Destacan las siguientes:

-Art. 70 bis.- Adición apartado 4 que permite poder realizar los

trámites para el acceso a la actividad de servicios a través de

ventanilla única, por vía electrónica y a distancia, salvo que se

trate de inspección del lugar o del equipo que se utiliza en la

prestación del servicio.

-Art. 84.- Regula la intervención en la actividad de los

ciudadanos y se adapta a la Directiva, incluyendo además de

las previas licencias y otros actos de control preventivo, a los

previstos en la ley de adaptación, como son sometimiento a

comunicación previa o a declaración responsable y a control

posterior al inicio de la actividad, a efecto de verificar el

cumplimiento de la normativa reguladora.

Por otra parte se establece que la actividad de intervención de las Entidades Locales se ajustará a los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue.

- Modificación de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo (LRJPAC).- Modifica el Art. 43. La regla general es silencio positivo excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

El que la ley, establezca que el silencio negativo, tenga que tener unas razones imperiosas de interés general es un cambio significativo y vuelve a plantear el controvertido carácter del silencio de las licencias urbanísticas.

No nos parece acertado lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de este Proyecto de ley, que establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LRJPAC, se entiende que “concurren razones imperiosas de interés general en aquellos procedimientos que habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto.”

Y no es acertado, puesto que como señala la DS, las razones imperiosas de interés general tienen que estar reconocidas por la jurisprudencia del Tribunal de justicia de la Comunidad Europea y no basta que lo diga una ley nacional si no está basada en dicha jurisprudencia.

La existencia del silencio puede ser acreditada por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho. Por otra parte, se añade un nuevo artículo en el que se define la declaración responsable y la comunicación previa. Así como los supuestos en que la comunicación pueda presentarse dentro de un plazo posterior. También se establece que la inexactitud o falsedad de los documentos esenciales que acompañen una declaración responsable o una comunicación previa implicará la nulidad de lo actuado e impedirá desde el momento que se conozca el ejercicio del derecho.

Además de estas medidas horizontales, el Proyecto de Ley, recoge una serie de modificaciones entre las que destacan, la ordenación de la legislación relativa a la seguridad y calidad industrial, la eliminación de los regímenes de autorización de actividades de comercialización en el ámbito de las leyes del Sector Eléctrico y de Hidrocarburos, la eliminación de la intervención administrativa en los precios en el sector de los transportes, también se refiere a servicios mediambientales y de agricultura donde establece la eliminación de ocho regímenes de autorización, así como las modificaciones en diversos sectores de los servicios relacionados con la distribución e importación de labores de trabajo, las entidades de gestión de la propiedad intelectual y servicios sanitarios.

c) Proyecto de Ley de Ordenación del comercio minorista.- Ha sido aprobado por el Consejo de Ministros, el 24 de abril de 2.009. Elimina las autorizaciones con carácter general, pudiendo exigirse solamente por razones imperiosas de interés general relacionadas esencialmente con la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico. Por otra parte esta nueva ley respeta las competencias de las Comunidades Autónomas puesto que el comercio interior está recogido en los Estatutos de Autonomía, como competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas.

3.2.- Ámbito autonómico.- Las distintas Comunidades Autónomas están en proceso de aprobación de leyes sectoriales de transposición de la DS.

Así, la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha elaborado dos anteproyectos de leyes. El primero comprende la modificación de diversas leyes sectoriales para su adaptación a la DS, como son la modificación de la Ley 12/1999 de 15 de diciembre de Turismo, de la Ley 8/2007, de 5 de Octubre, de Museos y colecciones museográficas de Andalucía, de la Ley 14/2007, del Patrimonio Histórico de Andalucia, de la ley 8/2001 de 12 de julio, de la ley 2/1986, de 19 de abril del Juego y Apuestas. El segundo modifica la ley 1/1996 de 10 de Enero del Comercio interior, la ley 3/1992, de 22 de Octubre de ferias comerciales oficiales de Andalucía y la ley 9/1998, de 25 de noviembre del Comercio Ambulante.

3.3.- Ámbito local.- Los entes locales tienen un papel importante puesto que son las Administraciones con más competencia en la normativa afectada. Al tener potestad reglamentaria, las Entidades Locales estarán obligadas a adoptar su propia normativa para adaptarse a la Directiva. Como hemos señalado, la legislación estatal y autonómica no está aprobado. Pero eso no es óbice para que las Corporaciones Locales deban proceder a la transposición de la directiva. El hecho que no estén en vigor las leyes estatales autonómicas, no eximen de responsabilidad a los entes locales puesto que están obligados a transponerlas en lo referente a sus competencias y en el espacio normativo que les corresponde. En la disposición final cuarta del Proyecto de ley de libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, se recoge la responsabilidad de los entes locales derivada del incumplimiento de la adaptación de su normativa reglamentaria a la DS, de acuerdo con la jurisprudencia europea. La Administración del Estado podrá compensar la deuda originada por esta responsabilidad, con las cantidades que debe transferírseles a los entes locales correspondientes.

El Ministerio de Administraciones Públicas ha elaborado una Guía orientativa para la evaluación de la normativa potencialmente afectado por la Directiva, estableciendo los siguientes pasos a seguir para adaptarse a esta:

-analizar detenidamente toda la normativa local para ver si está afectada.

-evaluar la normativa que se considere bajo el ámbito de aplicación y

señalar lo que hay que modificar.

- modificar la normativa.

III.- LA RELACIÓN DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS CON EL URBANISMO.-

1.- Ideas Generales.- El considerando nueve de la Directiva 2006/123/CE establece que ésta solo se aplica a los requisitos que afectan al acceso a una actividad o a su ejercicio. Por tanto no sería de aplicación a requisitos que responden a una serie de normas de carácter general e imperativas que tienen que ser respetadas tanto por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica como por los particulares en su capacidad privada. Entre estas prescripciones, están las normas de tráfico rodado, normas de construcción y en concreto las relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural así como la regulación de las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas.

En principio por tanto la contestación a la cuestión sobre la aplicabilidad de la Directiva de Servicios al urbanismo tendría una fácil respuesta, sencillamente no le es de aplicación. No obstante, como diremos, esto es una simplificación que no responde a la realidad por una serie de razones.

a) El urbanismo como razón imperiosa de interés general.- La primera razón es, que el urbanismo está presente de manera transcendental en la para algunos mal llamada Directiva Bolkenstein, puesto que la protección del medio ambiente y del Entorno urbano, incluida la Planificación Urbana y Rural constituyen razones imperiosas de interés general que tienen una doble misión: justificar el establecimiento del régimen excepcional de la autorización (art. 9.1 b DS) y legitimar la excepción a la regla general del silencio positivo, estableciendo un régimen distinto que impida la obtención de la autorización para acceder al establecimiento de una actividad de servicios.

b) No utilización del urbanismo para restringir la libertad de establecimiento y la circulación.- En segundo lugar hay que tener en cuenta, que incluso en el caso de actividades excluidas del ámbito de aplicación de ésta, la propia Directiva señala que los Estados miembros no pueden utilizar la regulación de estas actividades para restringir la libre prestación de servicios, sorteando de esa manera las normas establecidas en la Directiva. Así el considerando 12 de la DS establece que “Los Estados miembros no deben tener la posibilidad de restringir la libre prestación de servicios mediante la aplicación de disposiciones de Derecho penal que afecten concretamente al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio eludiendo las normas establecidas en la presente Directiva”.

En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, refiriéndose a la actividad fiscal, a la que no le es de aplicación la Directiva 2006/123/CE (art. 2.3 DS), en Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de marzo de 2008 condena al Reino de España por haber incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 49 relativos a la libertad de establecimiento y a libre prestación de servicios, “al mantener en vigor un régimen de deducción de los gastos correspondientes a actividades de I + D + IT que es menos favorable para los gastos realizados en el extranjero que para los gastos realizados en España”. Esta Sentencia es consecuencia del recurso de la Comisión de las Comunidades Europeas referido a la ley española de 2.004, que regulaba el Impuesto sobre Sociedades y que establecía que los gastos en I + D + i eran deducibles, pero en el caso que se efectuaran en el exterior, solo podrían ser objeto de desgravación si la actividad principal tenía lugar en España y siempre que no sobrepasara el 25% del importe total invertido.

La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha establecido reiteradamente que todas las medidas nacionales, incluidas por tanto la ordenación del territorio y el urbanismo, que restrinjan el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE únicamente pueden justificarse si reúnen los siguiente cuatro requisitos:

-aplicación de manera no discriminatoria

-que estén justificadas por razones imperiosas de interés general

-que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen

-no vayan más allá de lo necesario

La STJCE de 29 de abril de 1999, C-302/97, Konle, señala que un objetivo de ordenación del territorio como el mantenimiento, en interés general, de una población permanente y una actividad económica autónoma respecto del sector turístico en ciertas regiones, la medida restrictiva que constituye dicha exigencia sólo puede admitirse si no se aplica de forma discriminatoria y si otros procedimientos menos coercitivos no permiten llegar al mismo resultado”.

Por tanto, las únicas normas urbanísticas que justificarían restricciones a la libertad de establecimiento de servicios serían exclusivamente las referidas a la protección, del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural. Y también estarían las referidas a la protección del medio ambiente. En efecto como hemos señalado . La Ley de Suelo 8/2007 de 28 de mayo integrada en el Texto Refundido, “parte desde una nueva perspectiva histórica, distinta a la tradicional, que implica un punto de vista diferente del Urbanismo, fundamentado sobre todo en el derecho a un medio ambiente adecuado”.

Conviene poner de relieve que en cualquier caso las razones imperiosas de interés general tienen que ser interpretadas restrictivamente, en el sentido que no vayan más allá de lo necesario; por ello la posibilidad de acceder a una actividad de servicio solo puede quedar supeditada a la obtención de una autorización por parte de las autoridades competentes, entre otros supuestos, a aquellos casos que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión (piénsese en una actividad constructiva de demolición de un edificio protegido) y teniendo en cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori.

También las razones imperiosas de interés general están delimitadas por la prescripción jurisprudencial de ser adecuada para la realización del objetivo que deben perseguir, Así la protección del entorno urbano y del medioambiente deben tener entre otros objetivos el conseguir un desarrollo sostenible apoyándose en el modelo de “ciudad compacta”. Desde esa perspectiva puede afectar a la actividad comercial. Hay que tener en cuenta que la directiva restringe el procedimiento de prueba económica individual en la autorización administrativa para el desarrollo de actividades comerciales, apuntando más bien a la aplicación de criterios de ordenación territorial, urbanísticos, medioambientales y de cohesión social vinculados al interés general.

Del Pino González advierte sobre el peligro de que se distorsionen los razonamientos jurídicos con el fin de encontrar nuevos enganches o fórmulas competenciales para evitar la aplicación de la Directiva. Señala a modo de ejemplo, los razonamientos de tipo realmente urbanístico. Pone de relieve que si estos razonamientos “apenas han preocupado a los responsables autonómicos en materia de comercio para diseñar su normativa en materia de segunda licencia de establecimientos comerciales sino que más bien ésta se ha guiado por consideraciones de carácter meramente económico no estaría justificada la aparición “ex novo” de nuevos regímenes presuntamente dirigidos a la preservación de la ordenación urbana y del medio ambiente promovidos por unidades administrativas carentes de competencia en esta materia”.

En el mismo sentido Merino Estrada alerta que bajo el confuso concepto de urbanismo comercial se pretende introducir restricciones y limitaciones, en la mayoría de los casos discriminatorias. Alvarez Cantalapiedra y Villarejo Galende ponen de relieve que “el urbanismo comercial no persigue un desarrollo armónico y coherente de la ocupación y utilización del suelo destinado al desarrollo de actividades comerciales; no pretende lograr un mayor orden geográfico, económico y social, con unos mínimos de calidad arquitectónica de las construcciones comerciales o con exigencias de inversiones en infraestructuras y accesos...” sino que “tiene por objeto el desarrollo equilibrado de las distintas formas comerciales en el territorio nacional y pretende evitar que un crecimiento desordenado de los nuevos escenarios provoque la desaparición del comercio tradicional”.

c) Utilización previa a la aprobación de la DS de fórmulas alternativas a la DS.

2.- La afectación de la DS a la Ordenación Urbana.- 2.1.- El principio inspirador del actual urbanismo: la protección del medio ambiente.- Las Bases del régimen de Suelo se regulan en los artículos 10 al 20 del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal (RD 2/2008 de 20 de junio). Dentro de éstos, los arts. 10.1 y 2; 11.1,2,3,4,6 y 7; 12; 13.1,2,3, letra a) párrafo primero y letra b) y apartado 4; 15 y 16 tienen el carácter de condiciones básicas de la igualdad y de bases del régimen de las Administraciones Públicas, de la planificación general de la actividad económica y de protección del medio ambiente.

Estas bases del régimen del suelo si bien deben ser desarrolladas por el legislador autonómico, sin que este desarrollo autonómico las contradiga.

En efecto, la LS07 integrada y derogada por el TRLS08, ya partía desde una nueva perspectiva histórica, distinta a la tradicional, que implicaba un punto de vista diferente del Urbanismo, fundamentado sobre todo en el derecho a un medio ambiente adecuado. La LS07 consideraba el suelo y el territorio como un recurso natural a proteger, al que se pretendía preservar de una actuación urbanística irracional y desmesurada que no tuviese en cuenta la escasez de este bien. Suponía un cambio radical de punto de partida con respecto a la legislación urbanística española, que desde la segunda mitad del siglo XIX, había pivotado sobre una idea fundamental: la creación de nueva ciudad. Se trataban de leyes pensadas para la creación, desarrollo y gestión de nuevos suelos que permitieran “el ensanche” de las ciudades.

Conforme a esta legislación urbanística, el protagonista era el suelo urbanizable, que constituía la base sobre la que implantar los nuevos crecimientos de la ciudad. La nueva acción del Estado en materia de suelo y urbanismo tiene como protagonista al SNU que ahora se enfoca desde un concepto positivo, como suelo rústico tal como hemos venido manteniendo desde hace mucho tiempo . Se trata de un suelo que se define por sus valores naturales o tradicionales y que hay que proteger; no se trata de un suelo definido en negativo por su imposibilidad, momentánea, de no someterse a procesos urbanizatorios y edificatorios.

La LS07, se basaba en la existencia de un bloque normativo constitucional compuesto por los arts. 45 a 47 que condicionan directamente la acción pública en materia de suelo y vivienda que, con el objetivo final puesto en la calidad de vida de todos los ciudadanos, tiene que contribuir de manera real a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales.

Derecho a una vivienda digna sobre la base de un uso racional de los recursos naturales, como el territorio y el suelo y de los recursos culturales, como el patrimonio urbano y el arquitectónico.

El art. 148.1.3ª de la CE señala que la Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda es una de las materias que podían asumir las CCAA. Y así ha ocurrido en España, donde las CCAA han asumido unánimemente estas competencias. Pero ello no implica que el Estado carezca de espacio en dicha materia, ya que al Estado, en virtud del art. 149 CE, le corresponden competencias que inciden claramente en el sistema urbanístico.

Igualmente la UE tiene entre sus objetivos la conservación, la protección y la mejora del medio ambiente así como la utilización prudente y racional de los recursos naturales. Por ello el art. 130.S.2 del TCE le confiere competencia al Consejo para que a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico Social, por unanimidad, adopte “medidas de ordenación territorial y de utilización del Suelo, con excepción de la gestión de los residuos y las medidas de carácter general, así como medidas relativas a la gestión de los recursos hídricos”.

Igualmente en el art. 2 del TCE, en la versión consolidada después del Tratado de Ámsterdam, se recoge “un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista”.

Y por ello, aunque propiamente la UE carece de competencias en materia de urbanismo, territorio, suelo y vivienda, si se ejercen otras políticas comunitarias que inciden de forma indirecta en este tema, como son las que se refieren al Medio Ambiente, a la Cohesión Económica y social, a la Salud o a los Transportes.

No obstante, como señala Fernández de Gatta Sánchez , si tenemos en cuenta que “nos encontramos en una de las partes del mundo más urbanizadas, la Unión Europea, a lo largo del tiempo, se ha preocupado del territorio, del suelo y de las ciudades desde puntos de vistas distintos, y Políticas Comunitarias también diversas”.

La UE ha adoptado el modelo de desarrollo urbanístico equilibrado sostenible como modelo urbanístico para la ordenación del territorio en toda Europa, en contraposición a modelos anteriores más cercanos a criterios urbanísticos desarrollistas. A tal efecto en la reunión informal de ministros responsables de Ordenación del Territorio, aprobó en Potsdam en mayo de 1999, la ETE. Recientemente como medida específica de Medio Ambiente, la Comisión ha aprobado la Comunicación sobre “Una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano” [COM (2009) 718 final, Bruselas, 11-1-2006] y como medida de protección del Suelo, la Comisión adoptó en Septiembre de 2006 la Estrategia Temática para la Protección del Suelo.

La ETE parte de la idea de que el crecimiento en sí, e incluso la nivelación de los indicadores económicos, no es suficiente para procurar una estructura económica, territorial, equilibrada y sostenible.

Es necesario procurar un desarrollo equilibrado y sostenible, especialmente mediante el refuerzo de la cohesión económica y social. Igualmente se requiere una adecuada política medioambiental.

Con el Tratado de Ámsterdam, la política de medio ambiente cobra una importancia aún mayor dentro de las políticas comunitarias. En la ejecución de las políticas y actividades comunitarias, han de estar integradas las exigencias de protección del medio ambiente, especialmente en lo que respecta a la promoción del desarrollo sostenible.

Entre los cometidos de la política de medio ambiente se incluyen disposiciones que insisten específicamente en la conexión con la ordenación del territorio y, especialmente, con el uso del suelo. Por ejemplo, debe constituirse una red de biotopos denominada “Natura 2000”, integrando las zonas protegidas de toda la Comunidad. Formarán parte de esta red las zonas de protección de aves, fauna, flora y hábitat, con el propósito de conservar determinados biotopos y especies, teniendo siempre en cuenta los intereses regionales y socioeconómicos.

La búsqueda de un equilibrio entre desarrollo económico y respeto al medioambiente ha venido siendo incorporado a eventos internacionales. Así cabe destacar que en la Declaración de Estocolmo de junio de 1972, producida en el marco de la conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio ambiente humano, señalaba el derecho fundamental del hombre al “disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”.

El “desarrollo sostenible” es el concepto nuclear del Derecho ambiental de nuestro tiempo. El origen de su formulación se remonta a 1987 cuando vio la luz, en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas, el informe “Nuestro futuro común”, elaborado por la Comisión Mundial del medio ambiente, más conocido como “Informe Brundtland”, que puso de manifiesto los problemas ambientales que amenazan nuestra supervivencia. El desarrollo sostenible se define en el informe como “el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”.

El desarrollo sostenible incluye no sólo un desarrollo económico respetuoso con el medio ambiente y que conserve para las generaciones futuras los recursos actuales, sino también un desarrollo territorial equilibrado.

Estos objetivos deben ser asumidos tanto por instrumentos comunitarios como por los niveles nacionales , regionales y locales de gobierno y administración. Lo que determina por tanto la obligatoriedad de incorporar estos principios a esta legislación de suelo de España. Algunas CCAA han ido incorporando este concepto de desarrollo sostenible. Así el art. 3.1.a) de la LOUA en Andalucía señala como uno de los fines específicos de la actividad urbanística: “ Conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales, con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía”.

También el art. 3 de la LSUPV del País Vasco recoge como principio básico de la ordenación urbanística, el uso racional y sostenible de los recursos naturales y la ocupación sostenible del suelo.

En Cataluña se incorporó en la ley 2/2003 de 14 de marzo de Urbanismo, modificada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre, para el fomento de la vivienda asequible, la sostenibilidad territorial y la autonomía local que ha sido objeto posteriormente, del TRLUC. Esta ley se pronunció claramente a favor del desarrollo urbanístico sostenible, sobre la base de utilización racional del territorio para compatibilizar el crecimiento y el dinamismo económico necesarios con la cohesión social, el respeto al medio ambiente y la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras. El concepto de desarrollo sostenible se ha incorporado igualmente a la reforma del Estatuto de Cataluña .

Para poder controlar mejor la continua tendencia a la expansión de las ciudades, los Estados miembros y sus autoridades locales y regionales deben apoyarse en la idea de la “ciudad compacta” (o ciudad de pequeñas distancias) . Esto incluye, por ejemplo, el control de la extensión de las áreas urbanizables, y por ende el de los usos comerciales o industriales, en el marco de una política urbanística cuidadosa, particularmente en las periferias urbanas y en muchas zonas costeras. Por otra parte, la limitación de la expansión urbana sólo puede llevarse a cabo en un contexto regional. Para ello, es necesario intensificar la colaboración entre las ciudades y su entorno rural, así como encontrar nuevas formas de asociación para conciliar intereses contrapuestos .

Es necesario complementarlo con un desarrollo endógeno de los espacios rurales. Los espacios rurales de la UE se caracterizan por su diversidad y su potencial de desarrollo endógeno. Son lugares con funciones económicas, naturales y culturales, es decir, “lugares complejos” que no pueden caracterizarse por criterios unidimensionales como la densidad de población, la agricultura o los recursos naturales. Las áreas rurales no pueden ser consideradas como espacios homogéneos de carácter urbanos, con los mismos requisitos de desarrollo.

Sin embargo, el crecimiento económico somete hoy en día a los espacios rurales a múltiples tensiones medioambientales. Entre las que se incluyen la fuerte presión ejercida por la construcción de viviendas sobre los espacios libres en las zonas próximas a la ciudad, el aumento del número de residencias principales y secundarias, la excesiva construcción de grandes superficies comerciales, las incidencias negativas de nuevas actividades de ocio, la contaminación del suelo, del aire y del agua debido a la manipulación y almacenamiento de residuos, etc. El atractivo de las zonas con paisajes de interés, como las regiones montañosas o costeras, se ve amenazado por el turismo de masas. Sólo la planificación del uso del suelo a escala regional y la adopción de medidas apropiadas en cuanto al medio ambiente la agricultura (por ejemplo, el restablecimiento del suelo, la extensificación y la diversificación de las prácticas agrícolas) el comercio y la industria permitirán contrarrestar estas presiones.

Desde finales de 1989 venimos manteniendo la necesidad de ordenar adecuadamente el espacio rural, abandonar la perspectiva residual de su enfoque, es decir su consideración como lo que no es urbano o urbanizable, y la adopción de un enfoque positivo que tenga en cuenta las diversas funciones que pueden llevarse a cabo en el espacio rural, además de las tradicionales agrícolas y ganaderas, las nuevas de carácter tecnológico y turismo rural entre otras. Por otra parte hay que gravar y restringir en ellos los usos especulativos de carácter productivo residencial, comercial e industrial.

Es necesario armonizar la protección y el desarrollo, con limitaciones de éste que no deben, sin embargo, establecerse en detrimento de las condiciones de vida de la población. Al contrario, conviene aprovechar las prestaciones ambientales desde el punto de vista económico, por ejemplo, por medio de un sistema fiscal adecuado. Los ingresos obtenidos permitirían abrir nuevas perspectivas de desarrollo (adecuadas a su función) y preservar al mismo tiempo el patrimonio natural.

Una política de protección del agua y una gestión racional de los recursos hídricos se hacen indispensables. La ordenación relativa a las aguas superficiales, y también a las aguas subterráneas, debe coordinarse con la ordenación de desarrollo territorial. Siendo preferible aplicar medidas preventivas, destinadas a reducir el volumen de las aguas residuales, el consumo excesivo y la contaminación de los recursos hídricos, en lugar de recurrir a medidas de reparación a posteriori de los daños causados al medio. Como señala Caro-Patón Carmona “las decisiones del planeamiento general de calificación urbanística de suelo en su dependencia a la disponibilidad de agua, dejan de ser un aspecto discrecional del planeamiento para pasar a ser reglado”.

Los efectos de los grandes proyectos relacionados con la explotación del agua deberían evaluarse, antes de su ejecución, mediante estudios de impacto ambiental e impacto territorial.

La demanda de agua aumenta debido al consumo creciente del uso doméstico, la agricultura, el turismo y el comercio. El problema es especialmente grave en las regiones mediterráneas.

La LS07, actualmente integrada en el TRLS08 recoge como principio básico el desarrollo sostenible propugnado en la ETE.

En efecto, el Título Preliminar de la ley reitera en numerosas ocasiones expresiones que insisten en esta idea: uso racional de los recursos naturales; protección del medio ambiente; prevención y reducción de la contaminación; medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna, la protección del paisaje; domicilio libre de ruido y otras inmisiones contaminantes.

La Exposición de Motivos de la LS07 se declara, en este apartado, inspirada por las políticas comunitarias, ya que, la UE, como hemos dicho, en diversos documentos comienza a hablar seriamente de la necesidad de adoptar políticas relacionadas con el medio ambiente urbano, con la protección del suelo y contra el desarrollismo ilimitado de las ciudades.

El suelo rural tiene, para la LS07 un valor ambiental digno de ser ponderado y la ordenación del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada de SUBLE. Por su parte, el SU que constituye la ciudad, tiene un valor ambiental como creación cultural colectiva que es objeto de una permanente recreación, por lo que sus características deben ser mantenidas sustancialmente y su ordenación debe favorecer su rehabilitación y fomentar su uso.

Especial mención tiene el art. 15 de la LS07 que establece la obligatoriedad de que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística estén sometidos a evaluación ambiental de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y en el propio precepto.

La legislación ambiental de algunas CCAA (como fue el caso de la Ley 7/1994 de Andalucía ) ya establecieron la obligatoriedad de que los Planes Generales de Ordenación Urbana se sometieran a técnicas de prevención ambiental, en particular a la evaluación de impacto ambiental.

Además, de a la legislación de evaluación de impacto ambiental, y como transposición de la directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de junio de 2.001, el Estado ha dictado una norma que trata de profundizar y ampliar las actuaciones públicas que tienen que estar sometidas a controles medioambientales previos a su implantación, como es, la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Además del correspondiente procedimiento de prevención ambiental, el art. 15 LS07 se refiere a la obligatoriedad, en el caso de que la legislación urbanística o sectorial no lo estableciese, de que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística cuenten necesariamente con otros informes que inciden en diferentes aspectos medioambientales de la legislación sectorial. En concreto, será obligatorio contar con los siguientes:

a) El de la Administración Hidrológica y que se pronunciará sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico.

b) El de la Administración de costas sobre el deslinde y la protección del dominio público marítimo-terrestre, en su caso.

c) Los de las Administraciones competentes en materia de carreteras y demás infraestructuras afectadas, acerca de dicha afectación y del impacto de la actuación sobre la capacidad de servicio de tales infraestructuras.

La LS07 se refiere a otros dos documentos que necesariamente tendrán que estar presentes antes de aprobar un instrumento de ordenación territorial y urbanística y que pretenden dar el máximo de información posible sobre los efectos que de cara al futuro tendrá la acción urbanística proyectada:

- Por una parte, un mapa de riesgos naturales del ámbito objeto de ordenación que deberá incluirse en el informe de sostenibilidad ambiental.

- Y de la otra informe o memoria de sostenibilidad económica en el que se ponderará en particular el impacto del instrumento de ordenación territorial y urbanística en las Haciendas públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes.

2.2.- Otros principios y criterios preceptivos en la utilización del suelo.- Como hemos señalado el art. 10 le impone a las Administraciones Públicas una serie de deberes o criterios básicos para la utilización del suelo con la finalidad de hacer efectivos los principios, derechos y deberes enunciados en el Título I para los ciudadanos, empresarios y propietarios.

Los criterios básicos recogidos en la LS07 son los siguientes:

a) Fin del principio de liberalización del suelo: Transformación exclusivamente del Suelo preciso y necesario.

La LRSV permitía la transformación en SUBLE de todo aquel suelo que no tuviese un determinado valor que lo hiciese ser digno de protección. Como veremos más adelante el proceso de liberalización del suelo se ha ido atenuando como consecuencia del desarrollo que fueron realizando las diferentes legislaciones autonómicas que ponían freno a una clasificación indiscriminada del suelo , de la STC 164/ 2001 que atenuó los principios liberalizadores a ultranza y a la consiguiente modificación de la LRSV por la ley 10/2003 que volvió a introducir como límite a este criterio de liberalización, el del suelo que se considerase inadecuado para el desarrollo urbano bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística.

La LS07 dió un paso más y señaló que solo cabía atribuir en la ordenación territorial y urbanística el paso de la situación de suelo rural a suelo urbanizado, mediante la transformación por la urbanización, al suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifiquen e impedir la especulación. Poniendo formalmente fin al proceso de ocupación del suelo indiscriminado, legitimando a la Administración Pública a que establezca un crecimiento cero. Así el art. 2.3 del TRLS08 establece que “los poderes públicos promoveran las condiciones para que los derechos y deberes de los ciudadanos establecidos en los artículos siguientes sean reales y efectivos, adoptando las medidas de ordenación territorial y urbanística que procedan para asegurar un resultado equilibrado, favoreciendo o conteniendo, según proceda, los procesos de ocupación y transformación del suelo”.

b) Reserva proporcionada de una parte del uso residencial a vivienda sometida a un régimen de protección pública.- Mínimo 30% de la edificabilidad residencial del suelo incluido en actuaciones de urbanización. La función residencial con base en la vivienda habitual se convierte así en la actividad productiva preferente en el urbanismo.

c) Principios en la Ordenación de los usos del Suelo.- Se establecen en el aptd. c) del art. 10 una amalgama de principios que deben tenerse en cuenta a la hora de regular el uso del suelo:

- Por una parte se recogen principios de carácter social como son los de accesibilidad universal y de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.

- Y por otro estarían una serie de principios medioambientales como son movilidad, eficiencia energética, garantía de suministro de agua, de prevención de riesgos naturales y de accidentes graves, de prevención y protección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud o el medioambiente.

Estos principios contribuirán a limitar el carácter discrecional de la potestad de ordenación de las Administraciones Públicas.

Dentro de estos principios, destacan por su novedad en la incorporación a la ordenación, el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres. Para Isabela Velázquez “la intervención de las mujeres en el urbanismo siempre se ha inclinado más por reflexionar sobre el espacio de lo cotidiano, lo que en términos muy actuales, podemos denominar la calidad de vida”. En efecto como señala esta autora, “el activismo de las mujeres siempre va en una misma dirección, la de mejorar las condiciones de vida cotidiana en las urbes, desde la higiene y la salubridad hasta el acceso a la cultura o la protección del arte, sus temas de interés se agrupan en una visión muy solidaria que recoge no solo sus propias necesidades sino las de la parte más vulnerable de la sociedad”.

2.3.- La Ordenación Territorial y Urbanística, como razones imperiosas de interés general, limitadoras de la libertad de establecimiento.- El art. 14 de la Directiva de Servicios establece los requisitos prohibidos a los Estados para supeditar el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio en su territorio. Entre ellos destaca el apartado 5 que prohíbe a tal efecto la aplicación caso por caso de una prueba económica. Esto quiere decir supeditar la concesión de la autorización por ejemplo a una necesidad económica o de una demanda en el mercado, o a que se evalúen los efectos económicos posibles o reales de la actividad o que se aprecie si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente. Ahora bien como señala el propio artículo esta prohibición no afecta a los requisitos de planificación que no sean de naturaleza económica, sino que protejan objetivos de las razones imperiosas de interés general. Por tanto la planificación urbana y rural que tenga como objetivo la protección del medio ambiente y el entorno urbano y que incluya restricciones a la libertad de establecimiento, siempre que sean proporcionadas y no discriminatorias no van en contra de la Directiva de Servicios.

En efecto como señalan Salvador Armendáriz y Villarejo Galende “resulta discutible que las razones de política comercial, como la protección del pequeño comercio frente a la gran distribución que los Estados aducen para exigir la obtención de una autorización administrativa especial a los grandes formatos comerciales puedan enmarcarse en el concepto de razón imperiosa de interés general”. Por tanto el urbanismo comercial debe descansar en otros planteamientos, como pueden ser, entre otros, “la ordenación del territorio, que favorezca el comercio de proximidad y fomente el equilibrio social y urbano entre el centro y la periferia, entre zonas urbanas y rurales; la protección del medioambiente, el desarrollo sostenible y la calidad del urbanismo desde el punto de vista estético y paisajístico.”

En definitiva, la planificación urbana y rural podrá establecer restricciones a la libertad de establecimiento, pero tienen que estar justificadas por el cumplimiento de los principios a que nos hemos referido en las páginas anteriores y que constituyen las bases del régimen del suelo en el TRLS08, puesto que si no fuera así y tuviera unos objetivos distintos de carácter económico, prevalecería el derecho fundamental del TUE a la libertad del establecimiento.

Otro tema a considerar es si le es aplicable al régimen del silencio en la aprobación del planeamiento de ordenación del territorio y urbanístico, lo dispuesto en el art. 8.1, que dice que “en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”.

Conviene aclarar que esta prescripción corresponde a la integración del art. 242.6 del TR-92 que se refería exclusivamente a las licencias de obras. Sin embargo ahora no tiene esta limitación, por lo que en principio no habría inconveniente en extenderlo a la aprobación del planeamiento. Ahora bien hay que tener en cuenta que esta regulación se ha integrado en el art. 8 que regula las facultades del derecho de propiedad, por lo que en nuestra opinión sólo sería de aplicación a los planes de iniciativa particular.

3.- La Gestión Urbanística como actividad económica susceptible de afectación por la DS.- 3.1.- Consideraciones Generales.- El TRLS08 amplía el ámbito subjetivo del urbanismo puesto que no sólo afecta a los propietarios del suelo sino a todos los ciudadanos del Estado. Por este motivo, se contiene una relación de derechos y deberes de todos los ciudadanos que resultan afectados por la acción urbanística.

La LS07 ya no hablaba del estatuto jurídico, de los propietarios sino de los sujetos afectados. La LS07 y ahora el TRLS08 abandonan el reduccionismo con que el legislador estatal venía abordando el estatuto de los derechos subjetivos afectados por el urbanismo. El urbanismo español había reservado tradicionalmente a la propiedad del suelo el derecho exclusivo a la iniciativa privada en la urbanización. Por ello el título competencial del Estado para regular las condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales se ha venido reduciendo al derecho de propiedad, sin tener en cuenta que existen otros como el de la participación ciudadana en los asuntos públicos, el de libre empresa, el derecho a un medio ambiente adecuado y el derecho a una vivienda digna.

El Título I de la LS07 se refiere explícitamente a tres tipos de sujetos:

- La ciudadanía en general.

- La iniciativa privada empresarial para la actividad urbanística.

- Los propietarios de suelo.

El art. 6 del TRLS/2008, regula la iniciativa privada en la urbanización y la construcción o edificación. Dentro de este apartado se contempla en primer término, el derecho de iniciativa de la ejecución de la urbanización cuando ésta no vaya a realizarse por la propia Admón competente. El fundamento de este derecho está, en el reforzamiento que del derecho fundamental de libertad de empresa, tiene lugar en el ámbito del urbanismo español.

Este derecho establecido de manera general y categórica contiene al final de su enunciado uno de sus límites más importantes: “sin perjuicio de las peculiaridades o excepciones que ésta prevea (la legislación urbanística aplicable) a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo”. Se reconoce por tanto la posibilidad, no la obligación, de que la legislación urbanística autonómica atribuya un derecho de preferencia al propietario del suelo para su desarrollo urbanístico. En este precepto se señala también que la habilitación a los particulares para el ejercicio de esta actividad deberá atribuirse mediante procedimientos con arreglo a los principios de publicidad y concurrencia para la selección del particular que vaya a llevar a cabo la efectiva actividad de ejecución urbanística. Evidentemente, este precepto trae causa de la reciente jurisprudencia comunitaria que, entiende aplicable a la actividad urbanística las reglas propias de la legislación pública de contratos y, en concreto, al agente urbanizador. Sin embargo no existe en dicho artículo referencia alguna a la legislación de contrato como hubiese sido de esperar.

El derecho de iniciativa privada en la urbanización y la construcción o edificación a que se refiere este aptd. a) del art. 6 del TRLS/2008, se corresponde, en realidad, con lo establecido en los arts 15.1 y 16.1 de la anterior LRSV98 que establecía el derecho de los propietarios del Suelo Urbanizable (Subz) a promover su transformación en los términos en que se especificara en la legislación urbanística autonómica. La diferencia entre un precepto y otro radica en que ahora no es el propietario el que puede tener la iniciativa para la promoción del suelo sino, teóricamente, cualquier particular, además, por supuesto, de la Admón Pública. En cambio, sí se recoge en el aptd. c) del art. 6, como ha sido tradicional, el derecho a edificar del propietario; quien tiene derecho a realizar en sus terrenos por sí o a través de terceros, la instalación, construcción o edificación permitidas, siempre que los terrenos integren una unidad apta para ello por reunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas legalmente, y se lleve a cabo en los plazos y condiciones previstas en la legislación territorial y urbanística.

3.2. - El agente urbanizador: Antecedentes y naturaleza jurídica.-

La ejecución del Planeamiento se llevaba a cabo directamente por los propietarios o por la Administración Pública. Pero en algunas ocasiones, la insuficiencia de estas iniciativas han provocado un considerable encarecimiento del suelo y han planteado la posibilidad de buscar fórmulas, consistentes en utilizar la figura de la concesión administrativa para seleccionar un urbanizador que no tenía porque ser propietario, a fin de ejecutar el planeamiento.

Los primeros antecedentes fueron la introducción en la Ley de Reforma de 1975 de la gestión del Subz No Programado a través de los Programas de Actuación Urbanística (PAU), que consistían en un urbanismo concertado, a imitación del modelo francés de las “zones d’amenagement concerté”. Los PAU, como regla general no fueron utilizados con la finalidad con que fueron concebidos sobre todo por su deficiente regulación. En efecto, no se regulaban convenientemente las relaciones entre los propietarios y el urbanizador. Por ello, sólo se promovieron los PAU por iniciativa pública. A partir de la LRSV98, se posibilitó que el Subz No Programado pudiera promoverse directamente, sin necesidad de concursos, mediante los instrumentos de planeamiento previstos en la legislación urbanística, lo que originó que se promovieran por los propietarios pero no dió lugar a la ejecución por el urbanizador.

La ejecución por el urbanizador, puede decirse que se incorpora de manera efectiva en nuestro derecho, a partir de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística de la CA valenciana que generaliza los PAU y la asunción de la ejecución por las empresas urbanizadoras.

La propia LRSV98 legitimó y generalizó la utilización de este sistema al establecer en el art. 4.3 que “En los supuestos de actuación pública, la Administración actuante promoverá, en el marco de la legislación urbanística, la participación de la iniciativa privada aunque ésta no ostente la propiedad del suelo”. La STC 164/2001 (FJ 9) declaró la constitucionalidad de este art., señalando que el control de las actuaciones urbanísticas le corresponde a la Admón y no debe ser determinado por los mecanismos del mercado; la procedencia del fomento de la participación de los particulares, sean propietarios o no; la fijación del marco de esta participación privada le corresponde fijarlo al Estado como condición básica para garantizar la igualdad de los propietarios y de los empresarios y estableciendo que la concreta regulación de la participación privada le corresponde a cada CA.

Esta figura tiene su base en la distinción entre las funciones de urbanizar y edificar. La actuación urbanizadora es una actividad pública de transformación del suelo a través de la urbanización que se configura como una actuación de interés público. Lo que no implica que esta actividad urbanizadora tenga que hacerla directamente en todo caso la Admón. A la Admón le corresponde la dirección del proceso y como señalaba el art. 4 de la LRSV98 suscitará la participación privada aunque no tenga la propiedad del suelo.

La relación que une al Agente Urbanizador (AGUR) con la Admón Pública ha sido objeto de una importante polémica doctrinal. Se partía de la aplicación de las normas de la contratación administrativa . La STJCE de 21 de julio de 2001, dictada a propósito de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de la Lombardia, ha tenido una incidencia clave en este tema. Esta S, pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el “Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia”, mediante resolución de 11 de junio de 1998, declaró: “la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, se opone a una legislación nacional en materia de urbanismo que permite, apartándose de los procedimientos previstos por esta Directiva, la realización directa por el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado, de una obra de urbanización, con imputación de la totalidad o parte de la obra o cuenta de la contribución adecuada por la concesión de la licencia, cuando el valor de dicha obra sea igual o superior al umbral fijado por la Directiva”. Esta Directiva ha sido sustituida posteriormente por la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios. La definición del contrato de obras públicas se mantiene en ambas directivas. La STJCE de 21 de julio 2001, conocida como “Scala 2001”, ha creado una controversia jurídica en su aplicación a la figura del AGUR. Y muchos piensan que no puede extrapolarse de manera mimética a nuestro país .

Sin embargo el TSJ de Valencia ha interpretado que es aplicable el derecho comunitario de manera prioritaria, con independencia de cual sea el rango de las normas internas y sin que tenga relevancia el que se hayan aprobado después. Y en consecuencia ha dictado una serie de SS, entre otras las de 1 de Octubre de 2.002 y de 5 de febrero y 8 de mayo de 2003 en las que se refiere al carácter contractual de la relación jurídica de la Admón con el AGUR y en donde ha establecido la aplicabilidad a la figura del AGUR de la STJCE “Scala 2001”. Según esta jurisprudencia hay que tener en cuenta que el Urbanizador, cuando no lo sea directamente la propia Admón, asume la realización de una función pública como es la urbanización del suelo que consiste en la producción de infraestructuras públicas y de la urbanización. Y como gestor indirecto de una función pública, en cuanto desarrolla una actividad que es de servicio público, participa de la condición de concesionario de un servicio público. Por otra parte, al asumir la realización de la obra pública de urbanización, el objeto de su cometido será el contrato de obras. El art. 120.b) del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas recogía como objeto del contrato de obras, “La realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos”. Dicho TR contenía específicamente el contrato de concesión de obras públicas en su art. 130. Y por otra parte en el art. 159.2 se establecía la aplicación de los preceptos establecidos para la concesión obras públicas en el supuesto que el contrato de gestión de servicios públicos incluyera la realización de obras .

En cambio para García Capdepon no podía considerarse como contrato de obra pública porque no se financiaba con cargo a la Admón sino con cargo a los propietarios o al propio peculio del promotor y tampoco serían aplicables los preceptos que regulaban el contrato de concesión de obra pública porque la financiación no se realizaba mediante la explotación de las construcciones, y era más acertada, la asignación del régimen jurídico del contrato administrativo especial . El art. 19.1.b) de la LCSP define a los contratos especiales como los de objeto distinto a los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro y servicios y de colaboración entre el sector público y el privado, pero que tienen naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Admón contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contrato privado.

En cualquier caso cabe señalar, como ha declarado el TSJ de Valencia, en S de 1 de Octubre de 2.002, que “La conexión que existe entre el Urbanizador y el Programa no puede justificar que en aras de la competencia que la Comunidad Autónoma ostenta en materia de urbanismo, la regulación del Urbanizador quede desvinculada de la legislación básica en materia de contratos”. A tal efecto el TS en S de 28 de diciembre de 2006 ha declarado plenamente aplicables a la elección de la proposición más ventajosa para la adjudicación de los PA, prevista en el art. 47 de la mentada Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística de la CA valenciana, los criterios establecidos en los arts. 87 y 89.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que vino a incorporar el texto de la Directiva 93/37/CEE, en materia de contratos de obras, al ordenamiento interno español, preceptos que repite el TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2.000. E igualmente la STS de 27 de marzo de 2007 que señala que la figura del AGUR, aunque presente rasgos singulares, esto no permite sostener “que deba estar al margen del régimen de prohibiciones para contratar con la Administración contenido en el ordenamiento estatal básico de aplicación general a las Administraciones Públicas en todo el territorio del Estado”.

En mi opinión, dejando de lado estas controversias doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la relación que une al Agente Urbanizador con la Administración Pública, lo que si parece claro que la actividad que realiza el Agente Urbanizador puede encuadrarse dentro del concepto de actividad de servicio, al tratarse de una actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración. En efecto como señala el considerando 33 de la Directiva de Servicio, el concepto de servicio incluye actividades enormemente variadas y en constante evolución; entre ellas se cuentan, entre otras, “los servicios relacionados con los inmuebles, como las agencias inmobiliarias, o con la construcción, incluidos los servicios de arquitectos.”

Por tanto le será de aplicación a dicho servicio económico la DS. A tal efecto, teniendo en cuenta el art. 12 de la DS, habría una limitación de autorizaciones para acceder a prestar dicho servicio. Por tanto habrá que aplicar un procedimiento de selección del agente urbanizador en el que se den todas las garantías de imparcialidad y de transparencia, con la debida publicidad para el inicio y finalización del procedimiento. Estarán prohibidos por tanto los requisitos contenidos en el art. 14 de la DS, entre otros, los discriminatorios basados en la nacionalidad, los de residencia en el territorio nacional o los de estar establecidos en varios Estados miembros. Y habrá que evaluar la posibilidad de imposición de los requisitos establecidos en el artículo 15 (límites cuantitativos o territoriales, a adoptar una forma jurídica particular, tarifas obligatorias mínimas o máximas, tener un número mínimo de empleados, etc).

Igualmente tendrá que respetarse el derecho de los prestadores de otro Estado miembro a participar en el procedimiento de selección (art. 16 y s.s. DS).

Por su parte los prestadores de los servicios de Agente urbanizador de cualquier Estado miembro deberán respetar “las disposiciones aplicables a las obligaciones contractuales” (DS 17.15) así como las prescripciones contenidas en la legislación urbanística que afecten al Agente Urbanizador.

4.- La intervención municipal en la edificación y uso del suelo.- 4.1.- La aplicación de la directiva de servicios al régimen de las licencias urbanísticas.- Como hemos señalado anteriormente, que la actividad de construcción puede considerarse una actividad que integre el concepto de servicio regulado por la Directiva, habría que plantearse si las licencias urbanísticas que permiten acceder a la prestación de este servicio, y que por tanto podrían encuadrarse dentro de lo que la directiva considera como autorización, requieren un nuevo análisis en relación con la Directiva de Servicio. Y si bien como señala el considerando 9 de la DS, ésta no se aplica a los requisitos referidos a las normas relativas a la ordenación del territorio y urbanismo, hay que tener en cuenta que según la Jurisprudencia comunitarias esto será así, siempre que la autorización se base en una razón imperiosa de interés general, que las medidas sean las adecuadas para conseguir los objetivos que persigue el interés general, que no se apliquen discriminatoriamente y no vayan más allá de lo necesario.

Esto requiere formularse una serie de cuestiones, como son, en primer lugar, que se considera protección del entorno urbano. Es indudable, que no toda actividad constructiva que se lleve a efecto, va a incidir en la protección del entorno urbano (piénsese por ejemplo en una obra menor que no requiera proyecto y que no se refiere a un bien de interés cultural o de protección). Por ello la legislación urbanística deberá definir que se entiende por protección del entorno urbano, a fin de que se pueda acceder a la actividad urbanística de servicio de servicio que no pueda provocar daños en el entorno, utilizando otros mecanismos menos restrictivos como la declaración responsable o la comunicación previa.

En segundo lugar cabe plantearse si la DS afectará a la aplicación del silencio en las licencias urbanísticas puesto que si no afecta a una razón imperiosa de interés general (protección del entorno urbano, del medio ambiente) el silencio será positivo.

4.2.- La intervención municipal en la edificación y uso del suelo: Las licencias urbanísticas en el Texto Refundido 2/2008 de la Ley de Suelo.- a) Antecedentes.- Son abundantes las referencias a la edificación y a edificar en la normativa del Suelo. Pero también se contempla el régimen de las licencias urbanísticas en la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de Noviembre que complementa esta regulación. En el art. 5 de la LOE se establece que “La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable”.

En el precepto se contemplan, por tanto, no solo las licencias de construcción, las licencias de ocupación sino también cualquier otro tipo de autorizaciones administrativas.

Aunque la regulación legal de las licencias urbanísticas es sustancialmente de carácter urbanístico y deberá acudirse primordialmente a la legislación autonómica para su estudio, ha de tenerse en cuenta que la STC/61/97 dejó sin anular una serie de preceptos del TR-1992, mantenidos vigentes por la disposición derogatoria única de la LRSV, que eran los siguientes:

- Art. 242.1, que establece el carácter preceptivo de la licencia municipal para todo acto de edificación.

- Art. 242.6, que establece la no adquisición de licencias por silencio positivo, contrarias a la legislación o al planeamiento urbanístico.

- Art. 243.1, en relación con la competencia de las entidades locales y la legislación local en materia de otorgamiento de licencias.

- Art. 243.2, que obliga a motivar la denegación de licencias.

- Art. 244.2, 3 y 4, que se refiere a los actos promovidos por Administraciones Públicas.

La LS07 dejó vigente todos los anteriores, excepto el art. 243.1 al que derogó. El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, ha integrado en su articulado los anteriores artículos de la siguiente manera:

a) Los Arts. 242.1, 243.2 y 242.6 del TR-92 se integran en el art. 8.1.b) párrafo segundo:

“Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo (242-1 TR-92) según la legislación de ordenación territorial y urbanística. Su denegación deberá ser motivada. (Art. 243.2).

En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”. (art. 242.6)

El Art. 244.2, 3 y 4 se incorpora a una nueva disposición adicional, la décima.

b).- El régimen jurídico del silencio administrativo.- El art. 43.2.a) de la LRJPAC, en su redacción original, confería valor positivo, a los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados en las que no hubiera recaído resolución en plazo y cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderían desestimadas.

Cabía preguntarse si la falta de resolución de la licencia de obras en el plazo preceptuado, por las razones anteriores, determinaba el silencio positivo, en todo caso, pues la norma ni matizaba ni establecía excepción alguna. Podía pensarse que la entrada en vigor de la LRJPAC supuso en efecto un cambio en la forma de entender la aplicación del art. 242.6 del TR-1992, que establecía que “en ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico”, produciendo un cambio con respecto a lo que venía interpretando la doctrina y la jurisprudencia, ya que como señalaba García Tortajada “la institución del silencio positivo como remedio para obtener la licencia urbanística,. Plantea problemas en relación con el principio de legalidad” “cuando los efectos del silencio positivo se producen contra legem, por no ajustarse al ordenamiento jurídico la petición no resuelta”. Y al respecto, citaba la STS de 26 de septiembre de 1990, que señalaba que “la existencia de una discordancia entre lo pretendido y la normativa urbanística aplicable que obligase a imponerla, es un límite legal a la obtención de las licencias por silencio positivo”; y en este supuesto la Administración no tendría que acudir a la revisión de oficio para que el acto no produjera efecto, sino que sólo operará la eficacia “cuando el silencio positivo se haya producido efectivamente, es decir, tanto por la concurrencia de los requisitos formales, como por la de los de carácter sustantivo”. Sin embargo lo anterior no podía predicarse de manera tan taxativa con la entrada en vigor de la LRJPAC, ya que el silencio en la licencia de obras, había que entenderlo sin más remedio incardinado en su art. 62.1.f), que determinaba la nulidad de pleno derecho de los actos presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquirieran facultades o derechos, cuando se careciera de los requisitos esenciales para su adquisición, y había que concluir entonces, que la Administración para poner fin a la eficacia de este acto presunto, aunque fuera contrario al ordenamiento jurídico, tenía que acudir al procedimiento previsto en la LRJPAC, en el art. 102, de la revisión de oficio de actos nulos, a fin de poner fin a esta apariencia jurídica de legalidad.

Es decir, en el caso que se cumplieran los plazos preceptuados para entender que se había producido el silencio, podía pensarse que estábamos en presencia de un acto presunto positivo y eficaz aunque fuera contrario al Ordenamiento Jurídico; a cuya eficacia la Administración podía por supuesto poner remedio, pero siempre que acudiese a su revisión. Por otra parte, frente a los que rechazaban esta tesis aduciendo los graves perjuicios que podían producirse, hay que poner de relieve que la Administración podía y puede acudir al art. 104 de la LRJPAC que la faculta para que una vez iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano competente para resolver, suspenda la ejecución del acto, en el caso de que se puedan producir perjuicios de imposible o difícil reparación.

A pesar de lo antes dicho, según Diez Sánchez , aunque el ordenamiento no regulara expresamente la exigencia de condicionamiento para que se produjera el silencio, no podía entenderse que los efectos se producían “ope legis”, sino que “frente a esa exégesis se levanta sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia rechazando que tal silencio prospera cuando lo que resulta concedido por el silencio no puede autorizarse con arreglo a las leyes”.

Pero, como reconocía el propio autor, esta regulación garantista de los intereses generales distaba por diversas razones, de ser satisfactoria para resolver la inactividad administrativa. Y podía ocurrir, como señalaba Santamaría Pastor , que se invirtiesen las consecuencias favorables y desfavorables de los silencios negativo y positivo. Por todo ello, parecía mejor que el silencio positivo en el caso de la licencia de obras, se produjera por el cumplimiento automático de los plazos; pues en caso contrario quedaría vacía de contenido la figura del silencio positivo y defraudaría las expectativas que los ciudadanos ponen en él como remedio para mitigar los efectos de la lamentable inactividad de la Administración. Además hay que tener en cuenta que existen instrumentos cautelares para garantizar los intereses generales en la LRJPAC.

Una postura intermedia a cuanto comentamos, era la mantenida por García Enterría que señalaba que “la solución debe circular por una tercera vía, en la que se admite el principio de la irrevocabilidad de la autorización o aprobación ganada por silencio positivo, pero con la importante salvedad de que el silencio no cubre en ningún caso los supuestos merecedores de la calificación de nulidad de pleno derecho”.

La Ley 4/99 vino a inclinarse por los que éramos partidarios de la eficacia del acto administrativo presunto de carácter positivo afectado por cualquier tipo de invalidez, mientras no fuera revisado, al señalar en su Exposición de Motivos, que el silencio administrativo positivo producirá un acto administrativo eficaz, que la Administración Pública solo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley. En definitiva creo que quedaba meridianamente claro, que el silencio positivo producía un acto eficaz aunque fuese nulo de pleno derecho y que la única forma de eliminarlo del mundo jurídico era a través de los recursos o de la revisión de oficio.

Ahora bien, una vez expuesto lo anterior, y contrariamente a las tesis que sustentábamos, a partir de la entrada en vigor de la LRJPAC, no puede mantenerse, la misma rotundidad acerca de los efectos positivos del silencio en lo referente al otorgamiento de la licencia urbanística, una vez que se produjo la modificación de ésta por la ley 4/1999.

En efecto, hay que tener en cuenta la nueva redacción que la Ley 4/1999 dió al art. 43 en su aptd. 2, estableciendo que “los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario”. Por tanto, en el caso de que existiera en vigor una norma como el art. 17 de la Ley 2/1998, de 18 de julio, de Inventarios de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía que en su art. 17 señala que no podrán adquirirse por silencio administrativo facultades contrarias a las normas reguladoras de los espacios naturales protegidos, habría que pensar que el valor del silencio no podía considerarse positivo. Habrá que distinguir por tanto, que la licencia solicitada sea o no conforme con el Ordenamiento Jurídico.

En el primer caso, si la licencia solicitada es conforme con el ordenamiento jurídico urbanístico, el silencio sin lugar a dudas tiene carácter positivo, ya que como señala la jurisprudencia, en el caso de que las obras no se opongan a la ordenación urbanística, “la posterior denegación expresa constituye la revocación de un previo acto presunto declarativo de derechos, adoptado sin seguir el procedimiento establecido al efecto y, por ende, nulo de pleno derecho” (STS de 6 de Mayo de 1998, RJ 1998\3615).

En el segundo caso, es decir, cuando la licencia es contraria al ordenamiento urbanístico, habrá que distinguir la importancia de este incumplimiento. Ya que en definitiva una interpretación coherente con cuanto decimos podría estar en la línea jurisprudencial que mantiene que “no parece lógico entender que cualquier infracción de dicha normativa, con independencia de su gravedad y, por tanto, por irrelevante que sea, enerva el otorgamiento de la licencia por silencio, pues en otro caso había que admitir el absurdo de que la Ley, aún regulando el silencio positivo, lo hace de forma tal que resulta de hecho imposible, por ello la disconformidad con la ordenación capaz de evitar el juego de la técnica del silencio parezca que debe ser tanto sólo la que suponga una infracción significativa de determinaciones urbanísticas sustantivas y, más concretamente, esa disconformidad ha de identificarse con la que implique una infracción urbanística grave” .

El Proyecto de ley de Modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio a fin de adaptarse a la DS modifica el apartado 2 del art. 43 estableciendo que la excepción al silencio positivo será solo “en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario”.

El anteproyecto se refería a causas justificadas de interés general, siendo más precisa esta nueva redacción que recoge la razón imperiosa de interés general como pueden ser en el ámbito urbanístico la protección del entorno urbano y de la protección del medioambiente.

Es indudable que si se quiere salvaguardar el derecho a obtener una autorización presunta positiva con la protección de los bienes jurídicos que defienden las razones imperiosas de interés general, es preciso que las legislaciones urbanísticas enumeren los supuestos en que proceda el silencio negativo de una manera específica y no genérica como hace el art. 9.1 del TRLS08. Es decir, es preciso determinar de manera clara y pormenorizada, cuales son los supuestos en los que procede el silencio negativo por estar basado en una razón imperiosa de interés general.

b) Las innovaciones en la regulación de las licencias en el TRLS08.- El Texto Refundido de la Ley de Suelo ha incluido en su art. 8 lo previsto en los arts. 242.1 y 243.2 del TR-92 en el sentido que todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo. No obstante no emplea el término licencia, como hacía el art. 242.1 del TR-92, sino la expresión más amplia de acto de conformidad que sea preceptivo, abriendo las posibilidades a otras técnicas de control, como hacía el art. 84.1 b de la LRBRL , y determinadas legislaciones autonómicas. En efecto, distintas legislaciones autonómicas han recogido otras técnicas de control preventivo. Como señala Chinchilla Peinado . De acuerdo con las posibilidades abiertas por el art. 84.1 b) de la LRBRL y por la Ley de Ordenación de la Edificación que en su artículo 5 señala que “La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable”, algunas Comunidades Autónomas han regulado expresamente junto a la licencia, la figura de la actuación urbanística comunicada o comunicación previa, referida a todas o a algunas obras menores para su agilización. Así en la Ley 15/2001 de Extremadura se regula el procedimiento de comunicación previa. Para delimitar a que tipo de actos le afecta, se utiliza un criterio residual (los no incluidos en el ámbito de aplicación del art. 180). El procedimiento consiste sustancialmente en lo siguiente:

El promotor deberá comunicar su realización al menos quince días naturales antes del comienzo de las obras. Esta comunicación deberá ir acompañada de una descripción del acto, operación o actividad y fotocopia de autorizaciones o concesiones preceptivas. Transcurridos quince días naturales sin que se realice notificación de resolución obstativa, el promotor podrá realizar el acto.

El Municipio dentro de los quince días naturales puede hacer lo siguiente:

a)Señalar al interesado la necesidad de solicitar licencia.

b)Requerir al interesado ampliación de la información, interrumpiéndose el cómputo del plazo, reiniciándose al cumplimentar el requerimiento.

La Comunidad Autónoma de Madrid en la ley 9/2001 de 17 de Julio regula en su art. 156, mediante acto comunicado, determinadas obras y actividades urbanísticas. Se diferencia de la anterior en primer lugar, que los quince días son hábiles, y en segundo lugar, que la comunicación, deberá ir acompañada además de lo señalado para Extremadura, de declaración de técnico facultativo, habilitado legalmente, de conformidad con la ordenación urbanística aplicable. También se utiliza un criterio residual para delimitar las actividades y obras que comprende. Transcurrido el plazo sin que la Administración obste algo, la comunicación producirá los efectos de la licencia urbanística.

El art. 157 y 158 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y actividad urbanística de Castilla la Mancha de 28 de diciembre de 2004 establecen un régimen de comunicación previa similar al de Extremadura.

En Cataluña, el art. 179.4 del Decreto Legislativo 1/2005 de 26 de julio que aprueba el Texto Refundido de urbanismo facultan a los Ayuntamientos mediante su regulación en las ordenanzas municipales, que sustituyan la licencia por una comunicación previa en función de la entidad de las obras o las actuaciones a realizar.

También, como señala Chinchilla Peinado en otras Comunidades Autónomas que no está previsto este instrumento de control, diversos Ayuntamientos, amparándose en la normativa sobre régimen local, han asumido igualmente dicha figura. Por otra parte se recoge el carácter motivado que debe tener su denegación. Igualmente recoge sustancialmente lo previsto en el art. 242.6 señalando que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial urbanística, Entendemos que esta redacción estaría más acorde con las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia de Valencia y Andalucía . En efecto la redacción del 242.6 señalaba que lo que no podía obtenerse era la licencia en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, en cambio el art. 8.1. b) del TRLS08 señala que lo que no puede adquirirse por silencio administrativo, son las “facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”. Existen otras opiniones contrarias que justamente concluyen lo contrario de la regulación del TRLS08 en cuanto al silencio. Así Ortega Montoro dice que el TRLS08 “ahora nos aclara el tema sin duda al declararla vigente a todos los efectos y dotada de carácter básico como no podía ser de otra manera. Ello coincide con la doctrina que ha venido manteniendo de modo inflexible el Tribunal Supremo”. Más que inflexible, lo ha mantenido de manera mayoritaria, puesto que existen algunos pronunciamientos minoritarios a favor del silencio positivo. Así, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2000 (TJ 2000, 3639) declaraba la obtención de la licencia urbanística por silencio contraria al ordenamiento jurídico en aras de preservar el principio de seguridad jurídica del administrado. Sin embargo lo mayoritario ha sido lo contrario, así en Sentencia de fecha 26 de marzo de 2004 (RJ 2005,2268), reproduciendo doctrina reiterada de la misma, entendía que no bastaba el transcurso del plazo para entender obtenida por silencio la licencia, si no que además se exige su conformidad con las normas urbanísticas de aplicación. También el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 5ª) en Sentencia de 17 de octubre de 2007, reitera en su Fundamenta de Derecho noveno lo siguiente: “No compartimos la tesis de que una licencia urbanística, incluso en el caso de que lo solicitado sea disconforme con el ordenamiento jurídico con el que debe confrontarse, deba entenderse otorgada por silencio administrativo por el solo hecho de que haya transcurrido el plazo para resolver sobre ella, pues el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), en la redacción dada por la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114.329), se cuida de advertir que la estimación por silencio lo será, o podrá así ser entendida, “salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario”, siendo una norma con ese rango, como lo era el artículo 242.6 de la Ley del Suelo aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993,485), que tiene el carácter de legislación básica según resulta del fundamento jurídico número 34, párrafo cuarto, de la STC 61/1997 (RTC 1997, 61), y que no fue derogado, sino mantenido en vigor, por la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998 (RCL 1998,959), la que disponía en aquel año 2001 en que se solicitó la licencia objeto de la litis que “en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.”

Es de resaltar que se ha producido una Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de dos mil nueve, resolviendo un recurso de casación en interés de ley, interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga. El Tribunal Supremo señala “que el art. 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1992 con una redacción más general”, cosa que como hemos señalado anteriormente no es así sino que se trata de una redacción distinta, y en base a ello el TS establece que “la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística”.

Esta Sentencia, de acuerdo con el art. 100.7 de la LJCA a partir de la publicación de la parte dispositiva en el BOE, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España.

La STS de 28 de enero de 2.009 parecía haber cerrado de manera definitiva la interpretación del silencio para las licencias urbanísticas. En mi opinión sin embargo lo dispuesto en el art. 9.1 del TRLS08, habrá que interpretarlo de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria y con la directiva de servicios, es decir tendrá que justificarse en una razón imperiosa de interés general. Si nos referimos a la protección del entorno urbano, es indudable, por ejemplo, que la licencia solicitada para obras en un inmueble de protección histórico-artístico, no podría obtenerse por silencio positivo puesto que además de afectar a la protección del entorno urbano, se podrían producir daños irreparables. No ocurriría igual en el caso de una licencia de obras para construir un edificio en una zona de la ciudad no sometida a protección, aunque fuese contrario al planeamiento puesto que la Administración podría acudir a la revisión de oficio, y aunque no hubiera utilizado medidas cautelares, los perjuicios no serían irreparables porque podría procederse posteriormente a la demolición.

Igualmente por ejemplo, en base a la protección del medioambiente, en el caso de una construcción en un SNU de especial protección, el silencio sería negativo pero no estaría tan claro si eso mismo puede predicarse de una construcción en el SNU común o sin protección específica.

Alonso Mas y Narbón Lainez muestran su sorpresa por la Sentencia de 28 de Enero de 2009, en un momento que la directiva de servicios, si bien para otros ámbitos, “busca precisamente aumentar el nivel de transparencia, proporcionalidad y seguridad jurídica a las técnicas de intervención administrativa sobre la actividad privada, lo que seguramente incluso propiciará un aumento de los supuestos sometidos a un nuevo régimen de comunicación previa.”

En definitiva, en mi opinión, una transposición adecuada de la directiva requeriría la modificación de las legislaciones urbanísticas autonómicas, determinando específicamente las razones imperiosas de interés general del ámbito urbanístico, que produjeran el silencio negativo.