Erick Ortega García*
Grethel Arias Gayoso**
Universidad de Camagüey, Cuba
Correo: erick@oc.dpvhab.cu
RESUMEN: El artículo se propone analizar los preceptos implementados en la nueva Carta Magna, trascendentes al régimen de los cementerios públicos. En su metodología se utilizaron los métodos: histórico–lógico, que enfocó el tratamiento jurídico de los cementerios públicos en Cuba y el inductivo-deductivo, que ilustró los fenómenos jurídicos trascendentes a los derechos privados y potestades públicas en el ámbito de los cementerios, consagrados en la nueva Constitución. Como resultado se ofrece un diagnóstico de la precaria regulación cementerial cubana y la necesidad de una ley de cementerios. El estudio se limita al tratamiento constitucional de las formas de propiedad y sus puntos de encuentros con el régimen cementerial. La investigación presenta originalidad y valor, al abordar un aspecto nunca antes analizado desde la dinámica jurídica cubana. Como conclusión, se expresan los aspectos que en el orden constitucional deben ser valorados en la instrumentación de una ley de cementerios en Cuba.
PALABRAS CLAVES: reforma constitucional, cementerio, sepulturas, derechos privados, potestades públicas.
ABSTRACT: This article intends to analyze the precepts implemented in the new Great Letter, transcendent to the régime of the public cemeteries. In their methodology the methods were used: historical-logical that focused the juridical treatment of the public cemeteries in Cuba and the inductive-deductive one that it illustrated the transcendent juridical phenomena to the private rights and public imperious in the environment of the cemeteries, consecrated in the new Constitution. As a result offers a diagnosis of the precarious Cuban regulation`s cemeteries and the necessity of a law. The study is limited to the constitutional treatment in the ways of property and its points of encounters with the régime´s cemeteries. The investigation presents originality and value, when never approaching before an aspect analyzed from the Cuban artificial dynamics. As conclusion, the aspects are expressed that should be valued in the instrumentation of a law of cemeteries in Cuba in the constitutional order.
KEY WORDS: constitutional´s reforms, cemetery, sepulchers, private rights, public imperious.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Erick Ortega García y Grethel Arias Gayoso (2019): “Derechos privados y potestades públicas en el ámbito de los cementerios cubanos. Una mirada desde la reforma constitucional actual”, Revista Caribeña de Ciencias Sociales (diciembre 2019). En línea:
https://www.eumed.net/rev/caribe/2019/12/derechos-cementerios-cuba.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/caribe1912derechos-cementerios-cuba
1. Un preámbulo necesario: La concepción de los cementerios como entes públicos municipales en la regulación cubana actual.
Los cementerios públicos cubanos cuentan en la actualidad con una serie de preceptos regulatorios que si bien no logran concretar un régimen jurídico definido, expresan las pautas generales que, desde el ámbito administrativo rigen la actividad del cementerio en Cuba. De esta forma, el Decreto No. 55 “Reglamento para la Ejecución de la Ley de los Monumentos” de 29 de noviembre de 1979 del Consejo de Ministros 1, que instrumenta un régimen especial para los bienes incluidos en esta categoría. Su artículo 5 ofrece una definición de las construcciones civiles, como aquellas cuya función original haya sido colectiva o pública, en donde incluye a los cementerios. A su tenor, varios camposantos de trascendencia histórica, cultural y arquitectónica para la nación, han sido sucesivamente amparados bajo sus preceptos. Tal condición permite su inserción en planes nacionales de conservación y rehabilitación, lo que garantiza una mayor organización y control en su funcionamiento 2.
Posteriormente, el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, a través del Acuerdo 907 del 19 de marzo de 1981, ordena un proceso de actualización del status legal de las titularidades cementeriales. Ello conllevó a la nacionalización de aquellos cuya legitimidad no pudo acreditarse. El 23 de abril de 1982, ve la luz el Decreto Ley 54 “Disposiciones sanitarias básicas”, que dedica su capítulo IX “De los cementerios, disposiciones de cadáveres y restos humanos”, a las regulaciones sanitarias en la implementación y funcionamiento de los cementerios públicos.
Redunda su contenido en lo planteado por la Norma Cubana 53-06:78 de Cementerios, en cuanto a la necesaria obtención de la licencia sanitaria para la construcción, reconstrucción, traslado, ampliación o reformar total o parcial. Durante la realización de las obras de las que se trate, la autoridad sanitaria está facultada para realizar cuantas inspecciones estime necesarias, para comprobar que se ejecutan de acuerdo a las disposiciones establecidas en materia sanitaria. El terreno destinado a este fin, debe circundarse por cerca de hormigón, ladrillos o bloques reforzados, u otro material que se autorice, y a la altura que se determine.
Aborda también la orden de clausura para los camposantos que puedan afectar la salud pública. Cuando tal determinación es definitiva, la autoridad sanitaria competente del nivel correspondiente, determina el plazo que debe transcurrir para la utilización del terreno ocupado. Los cementerios deben contar con fosas, bóvedas y nichos para las inhumaciones de cadáveres y restos humanos. Faculta a la autoridad sanitaria competente, en caso de epidemias, o de emergencia pública, para dictar las disposiciones especiales en cuanto a las inhumaciones de cadáveres o restos humanos. Cuando la clausura es parcial, pueden continuarse las inhumaciones únicamente en panteones o nichos acordes a las disposiciones sanitarias establecidas.
Esta norma, en apenas un capítulo, aborda de modo escueto, las condiciones físicas de los camposantos y sus debidos equipamientos Si bien encausa las reglas a seguir para las acciones que han de acometerse en cementerios públicos, su contenido choca con lo ya dispuesto en la Norma Cubana. Además, se refiere a la figura de la autoridad sanitaria con la misma indeterminación que la referida Norma, sin que pueda vislumbrarse qué órgano o institución del Estado asume tal posición. Su regulación no alcanza a los derechos constituidos sobre los bienes integrados camposantos, pues pese a insertarse en una normativa higienista, al abordarlos debió remitir su tratamiento legal a una regulación especial.
Un año después, el 13 de julio de 1983, es promulgada la Ley No. 41, Ley de Salud Pública, cuya regulación en cuanto a cementerios resulta débil. Sólo estipula en el artículo 65, que el Ministerio de Salud Pública dicta medidas relacionadas con el control sanitario del ambiente; referidas a la prevención y control, entre otros elementos, de los cementerios. De su lectura, ha de entenderse el papel de este Ministerio como la autoridad sanitaria encargada de velar por el cumplimiento del Decreto Ley 54/1982 “Disposiciones sanitarias básicas”. No obstante, deja imprecisiones en la determinación de qué medidas y en qué situaciones concretas puedan ser aplicadas.
Su reglamento implementado a través del Decreto 139 de 22 de febrero de 1988 del Consejo de Ministros, en su artículo 141 inciso f), reconoce como atribuciones del Ministerio de Salud Pública, exigir el cumplimiento de las disposiciones sanitarias sobre cementerios. Tal condición corrobora lo ya planteado sobre su postura como autoridad sanitaria. Sin embargo, este control de inspección sanitaria estatal, carece de un sistema de normas coactivas ante los incumplimientos detectados.
En septiembre de 1985, es aprobada la actual Norma Cubana, NC 93-01:1985 Higiene Comunal. Cementerios. Requisitos higiénico sanitarios, por la propia Oficina Nacional de Normalización, y puesta en vigor a partir de septiembre de 1986. Esta Norma regula el control higiénico-sanitario de los cementerios, y vino a sustituir a su predecesora promulgada en 1978. Sus postulados poseen un carácter preventivo y protector en el sentido de la salud, siguiendo las antiguas Ordenanzas Sanitarias de los primeros cementerios del país. Basa su contenido en las consecuencias medio ambientales que se producen por el ciclo de transformación de la inhumación de cadáveres. En el caso de Cuba, el ciclo dura como promedio dos años, siempre que las inhumaciones se realicen bajo las condiciones que especifica la propia norma.
De manera general, la Norma establece que para la construcción de nuevos camposantos, el área debe preverse por un Plan Director. Nunca se localizarán a una distancia menor de 300 metros del perímetro urbano, contando esta faja de protección con una zona arbolada de 100 metros de anchura como mínimo. El terreno será de naturaleza apropiada para cavar fosas, dividido en áreas para su organización, cuyo 30 % de superficie estará dedicado a áreas verdes. A su vez, enfatiza en la facultad de la autoridad sanitara para la emisión de licencias de construcción, reconstrucción, traslado, ampliación o reforma y su supervisión. De igual forma, reconoce las dimensiones mínimas de los elementos componentes de las zonas para la inhumación, definiendo como tales a las fosas, bóvedas y nichos.
Regula además las construcciones auxiliares con las que debe contar el recinto para la prestación del servicio. Enuncia la posibilidad de supresión total o parcial de la necrópolis, cuando existan afectaciones directas o indirectas a la higiene y salud pública. En cuanto a su funcionamiento, dispone que los cementerios autorizados, resultan los sitios donde sólo se realizarán inhumaciones, previa autorización de la oficina del Registro Civil. Estipula que las exhumaciones no se permitirán en cadáveres con menos de dos años de inhumados. Además, obliga a la administración del cementerio, a llevar los libros de inhumaciones, cremaciones y exhumaciones y cualquier otro control que se considere necesario.
Por otra parte, cabe significar el aporte al ordenamiento administrativo de los cementerios cubanos, de la Ley No. 81 “Del Medio Ambiente” del 11 de julio de 1997. Esta regulación, en razón de la protección al ambiente común, concibe en su artículo 28 inciso v) la obligatoriedad de someter a la consideración del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, los nuevos proyectos de obras de cementerios y crematorios, a fin de que se efectúe el proceso de evaluación de impacto ambiental correspondiente.
Visto así, se estima que el ordenamiento jurídico cubano no ha dejado en total desprotección a sus camposantos. En consecuencia, ha implementado una serie de normas que responden a este fin. Sin embargo, su tratamiento redunda en las medidas de salubridad que deben adoptarse, obviando lo concerniente al régimen de los bienes que los integra.
En diciembre de 2007, se emite por el Ministerio de Economía y Planificación, las “Normativas técnicas para el trabajo en los cementerios” (en lo adelante, Normativas), que vienen a regular las inhumaciones, exhumaciones y traslado de restos humanos, así como otros servicios circunscriptos a la esfera cementerial. Además, se encaminan a preservar y cuidar las instalaciones, obras históricas y artísticas que los componen. De un primer análisis se advierte su indeterminación legal, pues si bien se compone por 158 artículos organizados en 9 Capítulos, 3 Disposiciones Finales y Complementos, su contenido difiere de las estructuras establecidas para los instrumentos jurídicos autorizados por el país. Ello genera su falta de concreción y ejercicio como norma jurídica vigente y aplicable. Esta disposición, aunque intenta establecer un régimen regulatorio en materia cementerial, tal propósito se disuelve entre un grupo de preceptos propiamente funcionales que frustran este objetivo.
Siguiendo su articulado, el segundo de ellos reconoce que la dirección y gobierno de los cementerios corresponde a la Dirección Municipal de Servicios Comunales de cada municipio, excepto el Cementerio de Colón, el Chino y Bautista en La Habana y los cementerios del Municipio de Santiago de Cuba. De esta forma, el tratamiento a las necrópolis se corresponde a la de entes públicos sujetos a la municipalidad, quien ejerce su control mediante las descritas Direcciones Municipales de Servicios Comunales (DMSC), cuyas reglas de funcionamiento se implementan en las Normativas. En el cumplimiento de sus funciones, estas DMSC poseen una doble subordinación, dependiendo metodológicamente de las orientaciones que al respecto les brindan las Direcciones Provinciales de Servicios Comunales y el Ministerio de Economía y Planificación, a través del Departamento Independiente de Servicios Comunales, en donde se encuentran adscriptos, siendo quien emite las normas reguladoras de su funcionamiento. Se subordina a su vez al Órgano Municipal del Poder Popular a través de su Consejo de la Administración Municipal, quien emite sus directrices administrativas y ejerce su control.
Aunque bien definido el sujeto actuante, su labor se enfoca sustancialmente mutilada, pues su instrumentación adolece de un régimen sancionador en caso de incumplimiento de sus postulados. Tampoco le concede facultades decisorias ante conflictos suscitados en el marco cementerial. De esta forma, y amparado en el principio de supletoriedad, las relaciones jurídicas civiles entre particulares configuradas sobre derechos cementeriales, se encaminan a la actuación judicial. Se sesga así la intervención administrativa, a pesar de reconocerse al Estado como el órgano concedente de derechos.
El órgano administrativo se convierte entonces en un mero ente comunicativo, sin intervención activa y directa sobre la aplicabilidad de las normas que enuncia. Tal condición implica que pierda su papel de enlace efectivo entre el sujeto pasivo (personas naturales y jurídicas) y el poder que representa. La función administrativa se disuelve sin llegar a la satisfacción directa de los intereses públicos, ni al indirecto ejercicio de los poderes legislativo y judicial, características que le son inherentes, de acuerdo a los postulados teóricos doctrinales de su constitución.
2. Las formas de propiedad concurrentes en el ámbito cementerial cubano, de acuerdo a las categorías implementadas en el artículo 22 de la nueva Constitución.
En este contexto, es válido reconocer que si bien el cementerio constituye un servicio público que condiciona en ese carácter a su integridad física; sobre los bienes que lo integra se constituye un uso privado por parte de los usuarios de ese servicio, que puede resultar temporal o a perpetuidad. En el uso temporal la práctica nacional se enmarca en el permiso de uso constituido sobre bóvedas estatales, concedido por un término de dos años, tal como expresa el artículo 18 de las Normativas que literalmente expone que a los familiares de los inhumados en inmuebles estatales se les comunicará que la exhumación del cadáver se realizará a los dos años y un día de inhumado.
El permiso, como indica Garrido Falla3 , está sometido a la posibilidad de que la Administración en cualquier momento pueda revocarlo por razones de interés público, sin derecho alguno del particular a indemnización; es decir, se otorgan a título de precario. Por otro lado, el derecho de los permisionarios, se enmarca en un uso exclusivo y excluyente. Ello conlleva a que desde su otorgamiento, para la custodia, guarda y depósito de cadáveres, se excluye cualquier otro fin para el cual pudiera destinarse. Bajo la nota de precariedad, la Administración se reserva el derecho de establecer un término de duración, y extinguirlo unilateralmente.
Esta situación justifica que, para la utilización de fosas comunes y nichos, es la Administración quien asume su edificación y emplazamiento. Por tanto, a pesar de que su uso pueda disponerse de forma gratuita u onerosa (tarifas), no genera la posibilidad de trasmisión a terceros. Llegado su término, salvo renovación, los restos se depositan en el osario municipal, o en la urna de sus deudos.
Más controversial resulta los usos privativos que perpetuamente se han constituido sobre los bienes cementeriales cubanos, cuya indeterminación data desde el propio surgimiento de los primeros cementerios públicos. Precisamente durante los años 50 del pasado siglo, las titularidades de bóvedas, panteones y sepulturas se establecían como contratos de compraventa privados, mediante los cuales el Alcalde Municipal o el Arzobispado de La Habana, en su caso, cedía a perpetuidad la cantidad determinada de metros planos del Cementerio Municipal por una suma de dinero. Este documento debía elevarse a escritura pública, tan pronto como el municipio lo tuviese inscripto en el Registro de la Propiedad. Tales conceptos de propiedad y cesión a perpetuidad, aunque no excluyentes entre sí, pugnan en primacía al no disponerse en el documento suscrito la condición de propietario del adquirente. No obstante, tales indeterminaciones no resultaron óbice suficiente para impedir el tráfico jurídico de estos bienes, ya sea en la vía administrativa a través del reconocimiento de titularidades efectuadas por los Directores de la Unidades Provinciales de Servicios Necrológicos, sobre todo en la década de los años 90 del pasado siglo, como en la vía civil mediante la actuación notarial reconociendo un legítimo derecho de propiedad.
Desde estos elementos, puede determinarse que el cementerio público, en su conjunto se inserta en la forma de propiedad descrita en el inciso a) del artículo 22 que reconoce la propiedad socialista de todo el pueblo, en la que el Estado actúa en representación y beneficio de aquel como propietario; siendo esta misma forma de propiedad la que se constituye sobre las bóvedas y sepulturas estatales cuyo uso se otorga por dos años a favor de particulares. En esta propia categoría se insertan los osarios estatales en los que se depositan los restos humanos una vez reducidos luego de su exhumación, al constituirse sobre ellos, no ya permisos de uso sino concesiones de uso a perpetuidad.
En tanto, sobre las sepulturas, bóvedas, panteones y otros bienes que las Normativas reconocen como propiedad particular (artículo 36), se constituye la forma de propiedad descrita en el inciso g) del propio artículo 22 que se refiere a la propiedad personal, como la que se ejerce sobre los bienes que, sin constituir medios de producción, contribuyen a la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de su titular. Esta propiedad personal se configura hoy ilimitada para algunas regiones del país, en la que el titular particular puede enajenar libremente el bien, ya sea mediante compraventa, donación o sucesión mortis causa. No se sujeta a obligación alguna en cuanto a su mantenimiento y reparación, además que no se estipulan causales que puedan suponer el abandono del bien y revertir su uso en favor del Estado. En otras, en observancia al artículo 147 de las Normativas que expresamente prohíbe la venta de cualquier inmueble, ya sea estatal o particular, sólo se autorizan actos de donación o sucesión mortis causa.
Para el caso de la regulación cementerial, cabe significar que al tratarse de bienes de uso privado insertados en una titularidad pública, necesariamente implica la participación directa de la Administración en su resguardo y protección, por lo que, es nuestro criterio que, menos que una propiedad, se trata de una concesión que ha perpetuidad ha constituido el Estado concedente a favor del particular o persona jurídica.
En este contexto, el derecho de los propietarios debe seguir las corrientes doctrinales que asientan las prerrogativas de los concesionarios de uso4 de bienes cementeriales. Tal condición implica también un uso exclusivo y excluyente, y la atribución de levantar la construcción o monumento funerario. Esta facultad deviene en un derecho inherente al uso mismo de la concesión. En estos casos, debe conllevar la posibilidad de construir los elementos indispensables para la consecución del fin para el cual se otorgó. Además, genera la posibilidad de su trasmisión a terceros por acto inter vivos o mortis causa, siempre que la concesión no lo prohíba, se respeten sus condiciones, y lo consientan los reglamentos municipales. Pueden constituirse a título gratuito u oneroso, cuando se pacta algún precio, éste será un simple canon, que no debe confundirse con impuesto o tasa.
a) Formas especiales de protección de los cementerios públicos. Una tarea pendiente en el ordenamiento jurídico cubano.
Los cementerios públicos pueden clasificarse en bienes del patrimonio público eventual o no necesario, al ser creados por la Administración con este propósito. Su común uso por los particulares, requiere un permiso especial y una utilización conforme a su destino. Estas especificidades en su aprovechamiento requieren formas especiales de protección. La Administración entonces, posee un conjunto de potestades que constituyen mecanismos de autotutela de la Administración pública, ante violaciones en el uso de los derechos subjetivos otorgados. Dentro de ellas, destacan las que a continuación se exponen:
- Potestad de investigación 5, entendida como Se entiende como tal, a la potestad que tiene la Administración pública de investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente formen parte de su patrimonio. De esta forma, posibilita determinar la titularidad de éstos, cuando no les conste de modo cierto. Su funcionalidad más inmediata se encuentra en la estricta individualización de la titularidad de los bienes. Su ejercicio permite determinar si corresponde al Estado que la ejercita. A su vez, posibilita a la Administración pública la autoatribución de la titularidad de los bienes sobre los que se proyecta, mediante la unilateral asignación estatal.
La potestad de investigación cobra fuerza en el régimen especial de los cementerios públicos, convirtiéndose en el amparo jurídico para el reconocimiento de la condición pública de aquellas sepulturas que no acrediten un título privado. Surte efecto además para que ese reconocimiento tenga lugar, ante aquellas que han sido abandonadas y sobre la cual se ejercita la titularidad estatal. La delimitación conceptual de la actividad investigadora que efectúan los cementerios, se concreta en los concedidos sobre el bien investigado. Su aplicación deviene en potestad administrativa sobre el bien de titularidad indeterminada, o en potestad administrativa derivada de una presunción de dominio, a los efectos de delimitar la relación estatal que con ese bien se pretende.
- Potestad de deslinde6 , se concibe como la potestad de la Administración pública para determinar los límites físicos de los bienes inmuebles de su patrimonio, de otros pertenecientes a terceros, cuando los límites entre ellos sean imprecisos o existan indicios de usurpación. De acuerdo con las afirmaciones de Rivero Ysern 7, tiene lugar, no sólo en la confrontación de bienes inmuebles públicos y privados; también puede ejercitarse entre dos bienes de titularidad de distintas Administraciones públicas, o entre bienes que, siendo de una misma Administración, tengan cada uno de ellos, órganos específicos encargados de efectuar el deslinde. Se especifica que para que el deslinde administrativo pueda ser ejercitado, es menester la lógica congruencia entre su finalidad y los presupuestos de hecho que lo sustentan.
En el caso específico de los cementerios públicos, las delimitaciones dentro de una misma Administración puede significar la imposición de límites entre bienes públicos sujetos a diferentes status quo. Puede así ser competencia de la Administración la determinación de los límites entre sepulturas reconocidas a particulares, o entre éstas y las utilizadas por ella en la prestación de servicios públicos. Cabe señalar la importancia que reviste la dotación de poderes jurídicos a las Administraciones públicas de los cementerios para la realización del deslinde a través de medios administrativos, junto a la imposibilidad de practicarlo mediante las formas típicas fijadas para el Derecho privado.
A ello se suma que no resulta requisito indispensable la controversia, sino que puede aplicarse en los casos en que la Administración no pretenda más que constatar la identificación de los bienes bajo su poder. Basta para ello que se encuentren en situación de colindancia, a los meros efectos de armonizar los títulos de dominio con la realidad. Por ello se sostiene que el deslinde no cumple una única función defensiva, sino también protectora y conservadora, al evitar la producción futura de incertidumbres objetivas. Por último, y ante la existencia de indicios de usurpación, la Administración solamente podrá actuar cuando ésta se genere por la imprecisión de los límites de los fundos contiguos al cementerio. En caso contrario solamente podrá resolverse mediante acción recuperatoria en vía judicial.
- Potestad de recuperación de oficio 8, consiste en la posibilidad de recuperar la posesión perdida indebidamente, de los bienes patrimoniales por parte de la Administración. Aunque se establece término para los bienes patrimoniales, en el caso de los bienes demaniales puede ejercerse en cualquier momento. En este aspecto, a los bienes patrimoniales se aplica el principio de prescriptibilidad a que se sujeta la acción recuperatoria en el Derecho privado, lo que posibilita que estos bienes puedan ser objeto de usucapión. En cambio, para los bienes demaniales, su imprescriptibilidad nace de la prohibición de ser objeto de usucapión, siendo aplicable a quien lo esté detentando.
Esta potestad recuperatoria se identifica como interdictum propium, al pretenderse con su ejercicio, la protección de situaciones posesorias frente a las usurpaciones ocasionadas por terceros. De esta forma, se establece una equivalencia entre la tutela interdictal de un juez y la protección del dominio público y privado llevada a cabo por la Administración pública. Caso dado al corresponderle a ésta la titularidad de los bienes, y por tanto, la iniciativa y ejercicio de esta potestad. Sus presupuestos se asientan en la justificación de la posesión pública, y la perturbación o usurpación posesoria de éste, y se aplican aún en la perturbación efectuada por otra entidad de la Administración no titular del bien. En todos los casos, los procesos en que se ejercita deberán realizarse de acuerdo a los procedimientos establecidos.
Resultan muchos los beneficios que esta potestad aporta a la protección de los bienes integrados a los cementerios públicos. Su implementación en ese contexto, permite la recuperación automática de aquellos bienes propios usurpados, y conllevaría a su mayor resguardo. En la actualidad la Administración de cementerios públicos desconoce, en muchos casos, la condición de titularidad que existen en todas las sepulturas que lo integran, lo que genera a su vez su indiferente accionar en su protección y conservación.
- Potestad de desahucio9 , resulta el mecanismo de ejecución forzosa, que le permite a la Administración pública recuperar la posesión del bien del que resulta legítimo titular, cuando, una vez extinguido el título habilitante a favor de un tercero, o ante la variación de las condiciones que legitimaban su ocupación, éste se niegue a la devolución de la posesión al dominio público. De esta forma, la extinción de los derechos constituidos sobre bienes de dominio público, autorizados o concesionados por la Administración pública, y las ocupaciones a que hubieren dado lugar, se efectuará por la vía administrativa, mediante el ejercicio de su potestad coercitiva de desahucio, previa indemnización o sin ella, según proceda, con arreglo a Derecho.
En el caso de los bienes cementeriales, su titularidad viene determinada por los usos autorizados por el cementerio público como legítimo dueño. En tal sentido, el uso de una sepultura, otorgada mediante concesión o permiso, no constituye un título legítimo para defender la titularidad frente al desahucio administrativo. De esta forma, una vez transcurrido el término de su vigencia, o acontecida algunas de sus causales de extinción, la legitimidad en la ocupación pierde su causa, por lo que es posible el ejercicio de la acción de desahucio por parte del cementerio público titular de la unidad cementerial.
- Potestad sancionadora10 , permite a la Administración imponer a terceros las sanciones permitidas por la ley, para la conservación y protección del dominio público, e impedir su invasión por usurpaciones o deterioro por usos abusivos. Esta potestad deriva de la máxima que expone que los fenómenos de privatización de bienes públicos, bajo cualquier modalidad de titularidad, uso o gestión, no deben conducir a la pérdida de poder de las Administraciones públicas. En este sentido, debe mantener sobre el bien otorgado, posiciones de control como los poderes de inspección, aprobación o ratificación de tarifas, para garantizar el acceso de todos a los bienes o recursos afectados. A esta potestad, se une indisolublemente, la imposición del resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a las dependencias demaniales.
Para los cementeros públicos, esta potestad garantiza la preservación de los bienes demaniales que los integran. Permite a su vez, disciplinar la actividad del usuario del servicio, a través de facultades de inspección y vigilancia, además de las sanciones que puede imponer en casos de violaciones. Estas prerrogativas son inalterables y formarán parte de esa situación legal y reglamentaria en que el usuario se encuentra situado. De esta forma, crea una situación jurídica individualizada como consecuencia del contrato estipulado entre Administración y el usuario. En virtud de ella, aquélla se compromete a dictar un acto administrativo, por el que faculta a la otra parte al uso del servicio, dentro de los límites que la Administración le enmarca, so pena de sufrir sanciones antes la vulneración de sus postulados.
- Publicidad posesoria del demanio que dispensa el Registro de la Propiedad 11, se manifiesta en que el régimen privilegiado de protección que gozan en general los bienes públicos, tanto demaniales como patrimoniales, no solamente se manifiesta en la inscripción en el Registro de la Propiedad, sino además en el propio control que de sus bienes realice la Administración. Es por ello necesario comenzar el análisis por la facultad de confección de inventarios y catálogos dentro de las entidades públicas. En la práctica, la confección de inventarios resulta una obligación del Estado, al no aportar en sí misma a la defensa de los bienes públicos. Sin embargo, su utilización permite a la Administración tener un conocimiento detallado de sus bienes. En cuanto a los catálogos, su efectividad jurídica se concreta como garantía, más allá de una simple relación de bienes, implica una presunción sobre su titularidad.
Los bienes demaniales por sus condiciones inalienables, inembargables e imprescriptibles, provocan que la Administración no muestre mucho interés en su acceso al Registro de Propiedad. Ello se debe a que, en principio, fue creado para la protección de derechos patrimoniales privados. Empero, no puede negarse el papel eficaz que ha desempeñado como policía del dominio público y urbanístico, en el auxilio de la actividad administrativa sin renunciar a su función originaria de tutela privada. La función registral permite publicitar los derechos constituidos sobre bienes inmuebles y procurar seguridad jurídica, esto es, función pública. Si bien trata cuestiones civiles sobre el tráfico inmobiliario, es incuestionable su relación administrativa en el tráfico mercantil.
A pesar de las garantías registrales que coadyuvan la conservación de los bienes demaniales, para los cementerios no ha sido ésta una posibilidad real. En primer término, porque al igualarse su régimen al de los bienes de uso común, no se considera su uso privativo como condición que requiera un resguardo registral de sus parcelas. Así, sólo se reconoce como objeto de inscripción registral, los derechos otorgados al particular, a través de concesiones demaniales de uso privativo sobre sepulturas. Tal condición se formaliza en documento administrativo, cuyo título será suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad. En otro sentido, la facultad de inventario posee gran incidencia en la conformación del régimen de los cementerios públicos, por los diversos registros que su control amerita.
Es por ello indispensable la uniformidad en los catálogos y registros cementeriales de la totalidad de sus bienes, cuya constante actualización influye en la calidad del servicio que se presta. A ello se une, un previo asiento registral de todas las sepulturas públicas que componen los cementerios, a los efectos de brindar correspondencia con las posteriores inscripciones de concesiones y permisos efectuadas sobre ellas. Una sección de bienes públicos cementeriales dotará a los Registros de la Propiedad de un amplio y pormenorizado control de estos bienes tan litigados y muchas veces indefinido el dominio que se ejerce sobre ellos.
De esta forma, debe imponerse una tasa fija a los titulares del derecho, que permita a la Administración Pública el mantenimiento y preservación de las edificaciones particulares, así como la determinación de un término máximo permisible para el pago de dicha tasa, vencido el cual pueda considerarse abandonada la sepultura particular y la caducidad del derecho reconocido sobre la misma. A su vez debe instrumentarse la posibilidad de que la Administración ejerza las potestades de investigación, deslinde, recuperación de oficio, desahucio, sancionadora y la publicidad posesoria del demanio que dispensa el Registro de la Propiedad, que mantengan un control exhaustivo de los bienes de uso privado existentes en el recinto cementerial. Por otra parte, la posibilidad de que pueda disponerse que los terrenos cedidos a perpetuidad para la edificación de sepulturas sin que durante un término determinado no se haya efectuado construcción en él, puedan reingresarse al dominio del cementerio.
3. La utilización del subsuelo para el depósito de restos humanos a la luz del artículo 23 del nuevo texto constitucional.
Otra cuestión que colisiona con el reconocimiento de derechos privados sobre bóvedas, panteones y sepulturas resulta los postulados del artículo 23 de la nueva Carta Magna en el que expone la condición de bien de propiedad socialista de todo el pueblo, entre otros, al subsuelo, y reconoce en su segundo párrafo que estos bienes no pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas, y se rigen por los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Este texto, quizás sin este animus, ha venido a enturbiar aún más las ya revueltas aguas del régimen jurídico cementerial en Cuba, si entendemos que los bienes cementeriales cuya intención es el depósito de cadáveres, se extienden más allá de la superficie, al subsuelo en el que efectivamente se sitúan los restos humanos. De este modo, este precepto constitucional respalda la idea de que los sepulcros no puedan constituirse en bienes personales y en ese propio sentido, sólo pueda concesionarse su uso, ya sea temporal o perpetuamente. Elementos estos que necesariamente han de ser evaluados al momento de evaluarse la promulgación de una norma cementerial en Cuba.
Para nuestro ordenamiento jurídico el suelo no deja de ocupar un lugar de vital importancia; sin embargo, este es un concepto que no aparece definido en sus normas. Menos se ha regulado las cuestiones referentes al subsuelo y su aprovechamiento efectivo. Nuestra Ley de Leyes al referirse a las tierras lo hace con el propósito de establecer los fundamentos del orden jurídico-económico-político nacional, al igual que el subsuelo y las minas, con excepción de las porciones de tierra que pertenezcan a los agricultores pequeños o a las cooperativas, poniéndose como requisito primordial el fin para el cual única y exclusivamente las mismas son entregadas por el Estado a estas personas, que no es otro que el de trabajarlas o explotarlas según lo establece la propia Ley.
Por su parte, el Código Civil cubano se encarga de regular otras formas propiedad sobre los bienes, como la que reconoce a favor de las organizaciones sociales, políticas y de masas cuando así lo requieran las mismas para el cumplimiento de sus fines, y la personal, cuando recae específicamente sobre solares yermos, viviendas u otros bienes adquiridos bajo justo título legal (Art. 136, 143, 148, 151 y 157). Estos resultan los pronunciamientos que en nuestras disposicines jurídicas se efectúa una referencia concreta al suelo y subsuelo. Estos instrumentos, deben llevar a cabo la tarea de conceptualización y reconocimiento de estos términos, pues llevan intrínseco valores interconectados en disciplinas jurídicas y extrajurídicas como el Derecho Ambiental, la Demografía, la Sociología, la Arquitectura y la Geografía, entre otras.
a) Los cementerios públicos cubanos y su condición inalienable, imprescriptible e inembargable.
Los cementerios como parte del dominio público, deben quedar siempre a disposición de la colectividad, por lo que surge de ello la nota de indisponibilidad 12, caracterizada por tres signos fundamentales: inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad 13, precisamente los efectos fundamentales que la demanialidad produce. La condición de bien de propiedad socialista de todo pueblo implica que al recinto cementerial en su conjunto le sean aplicables estos principios.
Sin embargo, en el ámbito de las sepulturas, estos adquieren otros matices en su integración al régimen de los cementerios públicos. Es por ello que, si bien se constata una inalienabilidad absoluta de la unidad cementerial, las sepulturas que la integra no corren igual suerte. Representantes de un derecho subjetivo, su régimen jurídico se somete a las reglas del Derecho público y el administrativo, concretado en su especie por el título acreditativo y las normas establecidas para su otorgamiento. Desde un estricto punto de vista jurídico, las sepulturas son comerciables en los términos autorizados por el Derecho administrativo. Su venta o enajenación sustancialmente implica la transferencia del derecho otorgado.
Por tales motivos, en materia de sepulturas, el embargo sólo procederá en los casos en que se admita la transferencia o enajenación del derecho de sepultura por actos entre vivos. De no ser así, el embargo sería innocuo, como también lo sería el ejercicio de interdictos, acciones posesorias y petitorias del dominio público. Tampoco pueden ser expropiadas, salvo en los casos en que el dominio público se secciona como un poder ejercitado por la municipalidad, la provincia, demarcación, distrito, nacionalidad o Estado General. La Nación puede expropiar bienes de dominio público de las provincias o municipios, en mérito a su interés superior.
Por su parte, la imprescriptibilidad resulta una condición indispensable para que los bienes cementeriales cumplan el servicio público al que se encuentran destinados. Sin embargo, existen criterios doctrinales divergentes en cuanto a la posibilidad de adquirir las sepulturas por prescripción14 . Desde una estricta visión jurídica objetiva, se comparte la opinión de Marienhoff 15, al aseverar que nada impide que la prescripción se considere un medio de adquirir tales derechos. No obstante, como el uso especial de estos bienes sólo puede adquirirse del modo que el Estado autorice, resulta indispensable que esté expresamente autorizada por ley. A falta de ello, no es posible aplicar subsidiariamente el principio general de Derecho civil, puesto que, dentro del régimen de la demanialidad, las cosas sólo son comerciables en los términos del Derecho público.
Los principios reguladores del dominio público expresan la esencia misma de los cementerios públicos, brindando una clara idea de su profundidad y alcance. Resultan a su vez formas específicas de proteger el dominio público. Sus concepciones nacen a partir de la afectación que de los mismos realiza el Estado. Así, a los cementerios públicos como bienes integrados a la demanialidad, le es aplicable su régimen regulatorio.
4. La tierra como bien cementerial y su necesario sometimiento a un régimen especial, en base a los fundamentos del artículo 29 de la nueva Carta Magna.
En otro orden cabe observar lo planteado en el artículo 29 del texto constitucional, en cuanto a que la propiedad privada sobre la tierra se regula por un régimen especial. Si bien queda claro que la extensión de este postulado sólo alcanza a aquellas tierras que como explica la forma de propiedad privada en el inciso d) del artículo 22, se ejerce sobre determinados medios de producción por personas naturales o jurídicas cubanas o extranjeras; con un papel complementario en la economía; sirve como colofón para asentar un criterio a considerar en nuestro ordenamiento jurídico, que resulta la necesaria regulación especial de la propiedad inmobiliaria, tal y como así sucede con la tierra de uso agropecuario, la tierra como suelo urbano, la vivienda como bien inmobiliario, los inmuebles y locales estatales, y en este caso la propiedad inmobiliaria cementerial. Cada de una de estos bienes inmuebles posee, en razón de su función socioeconómica, límites específicos que deben instrumentarse en su régimen jurídico, situación de la que no escapa la regulación de cementerios públicos.
5. Conclusiones.
En Cuba existe un grupo de normas administrativas en cuanto a la regulación de la actividad del cementerio público, que al limitarse a las cuestiones de salubridad e higiene en el tratamiento a restos humanos y cadáveres, no define un régimen jurídico aplicable a los bienes que lo integran. En este aspecto sólo las Normativas técnicas para el trabajo en los cementerios, emitidas en 2007 por el Ministerio de Economía y Planificación, ofrece algunos elementos para su instrumentación, diseminados en una ordenación mayoritariamente funcional, lo que no logra concretar su régimen jurídico. No obstante, se establecen en su artículo 2 pautas que perfilan al cementerio como un ente público municipal, dirigido por las Direcciones Municipales de Servicios Comunales.
Teniendo en cuenta la condición pública del cementerio en su integridad, sobre ellos se configura la propiedad socialista de todo el pueblo, reconocida en el inciso a) del artículo 22 de la nueva Carta Magna, condición que también pesa sobre los panteones, bóvedas, sepulturas y nichos estatales. Por otro lado, en el caso de los bienes cementeriales reconocidos como propiedades particulares, se reconoce la propiedad personal descrita en el inciso g) del propio artículo 22.
La utilización del subsuelo en el depósito de cadáveres y restos humanos, configurado en el artículo 23 como bien propiedad de todo el pueblo, en el que además se cumple los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, atenta contra el reconocimiento expreso de propiedad personal sobre sepulturas, bóvedas y panteones, cuya composición y dimensiones abarca no sólo la superficie sino principalmente el subsuelo en el que se efectúa el depósito en sí mismo, y al que responde la razón de ser del bien cementerial.
Ha de apreciarse a su vez, que de acuerdo a los postulados del artículo 29 del texto constitucional, la tierra como bien propiedad de todo el pueblo requiere una regulación especial lo que denota el tratamiento que en nuestro ordenamiento jurídico recibe particularmente la propiedad inmobiliaria en todos sus tipos, y que sugiere que para el caso de la cementerial se instrumente una norma específica para su regulación.
Bibliografía.
Aberastury, P. (1897). Los sepulcros en el anteproyecto de reformas. México DF: Revista crítica de jurisprudencia en materia federal, penal y civil.
Bullrich (1942). Principios Generales de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda.
Carbonnier, J. (1983). Droit Civil 3. Les biens. Paris: Themis Presses Universitaire de la France.
Duguit, L. (1926). Las transformaciones del Derecho Público. Madrid: Francisco Beltrán.
Espinosa, K. M. (2011) El Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal: El problema de sus límites en el ordenamiento jurídico cubano actual (tesis de maestría inédita) Universidad de La Habana: Cuba.
Fernández , W. (2013). “Cementerio de Colón: rescate y protección a debate”. Revista de la Arquidiócesis de La Habana: Palabra Nueva, vol. 1 (20). Recuperado de http://palabranueva.net/pn-old/index.php?option=com_content&view=article&id=456: cementerio-de-colon-rescate-y-proteccion-a-debate&catid=160:sociedad&Itemid=189 (Consultado: 24/5/2018).
Fernández, M. A. (2014) “La necesaria reformulación del concepto de dominio público en el ordenamiento jurídico español”. Revista Lecciones y Ensayos, No. 93, pp. 85-113.
Forsthoff, E. (1958). Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.
Gallardo Castillo, M. J. (1995). El dominio público local: procedimientos administrativos constitutivos y de gestión. Granada: Editoriales de Derecho Reunidas.
García Enterría, E. (1974). Dos estudios sobre la usucapión en el Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos.
García, J. M. (2002). Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Madrid: Civitas.
Rodríguez Blanco, M. (2015). Régimen jurídico de cementerios y sepulturas. Granada: Comares S. L.
Garrido Falla, F. (1986). Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II (Parte General: Conclusión). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Guarch, Ch. (2015) “Acceso y protección registral de los bienes de dominio público”. Revista Digital CEMCI, No. 25. Recuperado de http://revista.cemci.org/numero-25/pdf/trabajos-de-evaluacion-1-acceso-y-proteccion-registral-de-los-bienes-de-dominio-publico.pdf (Consultado: 24/4/2019).
Hauriou, M. (1927). Précis de droit administratif. Paris: Recueil Sirey.
Lafaille (1944). Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales, Tomo II. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina.
Marienhoff, M. S. (1960). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V. Buenos Aires: Depalma.
Marienhoff, M. S. (1960). Tratado de dominio público. Buenos Aires: Depalma.
Mayer, O. (1951) El derecho administrativo alemán, Tomo III, Parte Especial. El Derecho Público de las cosas. Buenos Aires: Depalma.
Moreu, E. (2003). “Desmitificación, privatización y globalización de los bienes públicos: del Dominio Público a las «Obligaciones de Dominio Público»”. Revista de Administración Pública,No. 161, pp. 435-477.
Rivero Ysern, E. (1967). Deslinde administrativo. Sevilla: Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla.
Rodríguez, P. (2007). “La gestión del patrimonio público y de los servicios públicos. La concesión como sistema (III). Explotación de bienes y derechos públicos”. Revista de Derecho vLex. No. 55. Recuperado de http://www.vlex.com/vid/452315 (Consultado: 13/7/2015).
Sala Arquer, J.M. (1979). La desafectación de los bienes de dominio público. San José: Publicaciones del Instituto Nacional de Administración Pública.
Spota, A. G. (1953). Tratado de Derecho Civil, Tomo I Parte General, El objeto del Derecho. Buenos Aires: Arayú, Librería Editorial Depalma, S.A.C. e I.
Vanestralen, H. (2004). “Bienes de titularidad pública: patrimoniales y de dominio público. Una aproximación al sistema español”. Revista Estudios Socio-Jurídicos, No. 6, p. 238.
Villegas Basavilbaso, B. (1952). Derecho Administrativo, Tomo IV Instituciones fundamentales (segunda parte) – Dominio público. Buenos Aires: TEA.
Weil, P. (1994). Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Civitas.