Yohanna Alejandra Avila Arroyo *
Universidad Autónoma de Colombia
Email: arroyoaleja@yahoo.es.
RESÚMEN
El presente artículo busca determinar si con el cambio de operador en el servicio público de recolección de basuras para la ciudad de Bogotá, se infringió el principio de confianza legítima, o si contrario sensu el mismo se expide en prevalencia del interés general y de las necesidades de la ciudad. Para tal efecto, trataré de conceptualizar el concepto de confianza legítima, pasando por algunos aspectos importantes en lo que tiene ver con su desarrollo evolutivo y normativo, luego, me referiré al concepto de servicio público de manera muy general hasta llegar al de recolección de basuras y aspectos muy puntuales respecto del cambio de operador en la ciudad de Bogotá.
PALABRAS CLAVE: confianza legítima, igualdad, seguridad, buena fe, servicios públicos, servicio de aseo
THE PRINCIPLE OF LEGITIMATE CONFIDENCE AGAINST THE PROVISION OF THE PUBLIC GARBAGE SERVICE IN THE CITY OF BOGOTA
ABSTRAC
This article seeks to determine if with the change of operator in the public garbage collection service for the city of Bogotá, the principle of legitimate expectations was violated, or if it is contrary sensu it is issued in prevalence of general interest and needs from the city. For this purpose, I will try to conceptualize the concept of legitimate trust, going through some important aspects in what has to do with its evolutionary and normative development, then, I will refer to the concept of public service in a very general way until arriving at the garbage collection and very specific aspects regarding the change of operator in the city of Bogotá.
KEY WORDS: legitimate trust, equality, security, good faith, public services, cleaning service
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Yohanna Alejandra Avila Arroyo (2019): “El principio de confianza legítima frente a la prestación del servicio público de basuras en la ciudad de Bogotá”, Revista Caribeña de Ciencias Sociales (abril 2019). En línea:
https://www.eumed.net/rev/caribe/2019/04/prestacion-servicio-publico.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/caribe1904prestacion-servicio-publico
En cuanto a su evolución histórica, debe indicarse que el principio de confianza legítima surge en Alemania con el fallo de la Viuda de Berlin (Giraldo, 2016:16), que data en 1956, cuando el Tribunal Superior Alemán protege los derechos de una mujer que en su calidad de viuda pensionada informa respecto de su cambio de domicilio a efectos de poder continuar con el disfrute de su mesada pensional en representación del fallecido cónyuge y, a la que se le informa que en nada afectaría su traslado con el pago de tal emolumento, pero luego de algunos meses deja de recibir su mesada pensional, situación que la obliga a acudir a los tribunales, concediéndole su solicitud y ordenando se continuara con los pagos percibidos por dicho concepto. Esta posición se extiende al interior de Europa, siendo adoptada y mayoritariamente desarrollada por el derecho comunitario; en España se empieza a trabajar el concepto a partir de 1989, mediante sentencia emitida por el Tribunal Supremo, en la que se refería el ponente MARTINEZ SANJUÁN a “la preservación de la confianza de los administrados1 ” presentando un desarrollo posterior no solo por parte de este alto tribunal sino por el Tribunal Constitucional en 1997 2, y es acogida en nuestro país con la introducción de la Constitución política de 1991, en la que se determina además de la concepción de Estado social de Derecho3 , la inclusión del principio de buena fe4 consignada en el artículo 83, y que ha sido comprendido como un principio de doble vía, toda vez que por un lado se refiere a la lealtad que debe primar entre los particulares y por otro, a la probidad que se espera de las Entidades del Estado.
La confianza legítima, es un principio cuyo origen se fundamenta en la seguridad jurídica y en la reivindicación además del principio de legalidad5 , pues el ciudadano confía en que los actos de la administración son válidos ajustándose al cumplimiento de los mismos, generando a posteriori unos que pueden ser mayoritariamente lesivos para sus intereses, y que desvirtúan la concepción del Estado Social de Derecho (Vidal, 2005: 58)
El ciudadano confía6 en que el actuar de la administración se sustenta en estándares de estabilidad y previsibilidad normativa, respecto de los cuales no se requiere un estado inmutable, sino aquel que se encuentre pleidnte dotado de las medidas necesarias y suficientes que amparen al individuo frente a cambios inesperados, sin hacer más gravosa su situación frente a la decisión tomada por la administración, suministrándole los medios suficientes que le permitan adecuarse a esa nueva transición.
La administración en la expedición del acto administrativo, entendiéndose este como su manifestación de voluntad que debe producir un efecto jurídico y respecto del cual se busca modificar o extinguir un derecho, y en plena orientación del cumplimiento de los fines impuestos al Estado como órgano soberano, bajo estándares de proporcionalidad y razonabilidad en los que imperará la legalidad, debe omitir conductas que vayan en contravía de sus propias decisiones. 7
Pero ello no indica que en la toma de dichas decisiones la administración se encuentre sujeta a la inamovilidad, pues ello sería negar la prevalencia de la democracia imperante a partir de la Revolución francesa, desfigurando además la acepción principal del derecho y su asociación con el concepto de justicia social en el que de manera obligatoria debe prevalecer la generación a la cual se orienta, su acepción cultural e incluso el juego de la economía y las reglas del mercado en la conformación del Estado y de las leyes8
La concepción del servicio público ha venido cambiando, hasta llegar a nuevos criterios en los cuales el Estado cada día adelgaza más su participación en el suministro de los mismos, permitiendo que incluso aquellos que de manera inicial se concebían como esenciales para el interés general, se sometan a la competencia y las reglas que para ella se imponen.
Es así como a partir de la revolución francesa tiene como objeto principal limitar la acción del Estado en aras de alcanzar la libertad individual. Posteriormente, con la revolución industrial, se hace necesaria una intervención mayor por parte del Estado que satisfaga las nuevas necesidades públicas, surgidas con ocasión del desarrollo industrial, asumiendo así la prestación de servicios de carácter económico. Luego de la primera guerra mundial, y con los progresos en la técnica y la aparición de nuevos servicios en materia de telecomunicaciones, transporte, gas etc. aparecen nuevas teorías que pretenden conceptualizar el servicio público. En este sentido encontramos la denominada doctrina “clásica” en Alemania con Laband, Jellinek, Otto Mayer; en Francia Duguit y Jèze, Carré de Malberg, Berthélemy; y en Italia Orlando, Santi Romano.
Duguit como principal exponente y creador de esta escuela, lo concibe como “toda actividad cuya realización debe ser regulada, asegurada o controlada por los gobernantes, porque es indispensable para la realización o el desenvolvimiento de la interdependencia social y que es de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente sino mediante la intervención de la fuerza gobernante”9 .
Por su parte Hauriou, fue un gran crítico de la doctrina clásica del servicio público, y sostuvo que lo más relevante en la actuación de la administración son los medios que se aplican para la consecución de sus fines como son la organización y la gestión de los servicios públicos, dichos medios se ven concretados en la utilización del poder público, medios estos, a los que no puede sobreponerse los fines de la administración.
El Estado ha pasado a ser en sus inicios un estado gendarme, en el que solo le competía asegurar el orden impuesto (dejar hacer, dejar pasar); posteriormente, a mediados del siglo XX, llega el Estado intervencionista como consecuencia de la ausencia en la iniciativa privada para satisfacer necesidades públicas determinadas y de alto costo económico; posteriormente a la segunda guerra mundial, surge el Estado de bienestar, en el que la administración actúa como prestadora de servicios. Hoy nuevamente pretende reducirse la intervención del Estado a su mínimo. 10
De otra parte, algunos autores11 afirman que el servicio público debe ser suministrado únicamente por la administración, sin que quepa lugar a la concesión del mismo. 12
Es así como encontramos multiplicidad de conceptos y posiciones en torno a la obligación o no, del Estado frente al suministro de los servicios públicos de manera directa, pero lo que se percibe al interior de los mismos, es que con la extensión de los territorios y de las funciones estatales, éste ha tenido que priorizar el cumplimiento de sus fines frente a los nuevos requerimientos sociales, ya no mediante el provisión directa de los mismos, sino a partir de mecanismos que permiten que el abastecimiento sea otorgado por la empresa privada pero, bajo la inspección vigilancia y control del órgano estatal respectivo.
Ello hace que en la actualidad la regulación de los servicios públicos se encuentre absolutamente comprometida con el desarrollo económico, situación que implica la existencia de una variación normativa, que no siempre refleja la primacía y cumplimiento de los fines estatales, pues no siempre esas variaciones son lo suficientemente pertinentes13 y favorables al interés general, desvirtuando así el principio de confianza legítima y de seguridad jurídica que debe imperar en los estados sociales de derecho.
Es así como el sector público de recolección de basuras en la ciudad tampoco ha sido ajeno a procesos de intervención y regulación orientados a buscar la primacía del interés general, pero que en su trasegar se han visto permeados de decisiones administrativas que no han hecho honra a dicha prevalencia y en las que se variaron las condiciones y situación jurídica de más de 3200 personas que incluso hoy se siguen viendo afectas con dichas decisiones, poniendo así en riesgo el principio de confianza legítima. Veamos.
III. CAMBIO DE OPERADOR EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE RECOLECCIÓN DE BASURAS EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ
El sistema de recolección de basuras en la ciudad, se remonta históricamente incluso a la etapa de la colonia, teniendo un mayor auge en los años 50, en los que se empieza a crear una mayor necesidad de mantener unas condiciones de calidad en materia de salubridad pública, dadas las afectaciones en la salud de los bogotanos como consecuencia de la contaminación ambiental y de los residuos sólidos arrojados a las calles.
Este tipo de servicio público ha tenido variaciones en materia de prestación, pues ha sido suministrado tanto por la empresa pública, como la privada e incluso mixta en algunos eventos; al respecto es relevante recordar que mediante el acuerdo distrital No. 41, emitido por el Consejo de Bogotá, en 1993 se decretó la supresión y liquidación de la empresa Distrital de Servicios Públicos (EDIS), entidad esta que desde 1960, mediante acuerdo Distrital No. 75, se venía encargando de realizar la recolección de las basuras en la ciudad de Bogotá; en consecuencia se crea entonces la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (UESP), mediante Decreto Distrital 782 de 1994, a la que a partir de dicho año se le encarga la recolección de las basuras de la ciudad, pero frente a la ausencia de calidad en la prestación del servicio se libera aún más el mercado, continuando a merced del sector privado, pero con una continua regulación por parte del Estado en materia tarifaria.
Ello, las altas tarifas y las ganancias ostensibles, dan paso a que a partir del año 2012, el gobierno distrital incluya en la operación a entidades de carácter público y en el que se dá mayor inclusión a personas con discapacidades y/o de escasos recursos económicos, aumentando más de seis veces en número la planta de personal que conformaba a la Empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., y que pasó de 500 trabajadores a casi 3700 en el año 2017.
De otra parte, y en cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional entre otros la sentencia T 724 de 2003, se amparan los derechos de los recicladores y se ordena se realicen acciones afirmativas a su favor y toda vez que “por sus condiciones de marginamiento y discriminación requieran de una especial protección por parte del Estado, puesto que la Ley 80 de 1993, no contiene ningún desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en el sentido de que las autoridades públicas en los procesos de contratación administrativa adopten medidas afirmativas a favor de tales grupos, lo que redunda en su perjuicio, pues, como sucedió, en este caso, las autoridades se limitan a dar cumplimiento a los preceptuado en el Actual Estatuto de la Contratación Administrativa, que al no consagrar medidas de esa especie, conduce a que se desconozca el mandato previsto en el segundo inciso del artículo 13 Superior”, con estas modificaciones encaminadas especialmente a la inclusión laboral de sectores menos favorecidos de la sociedad se inicia el programa de basura cero.
Pero, la ausencia de calidad en la prestación del servicio de recolección, la falta de garantías en materia de salubridad pública durante el proceso y el aumento de las tarifas a cargo del ciudadano, ha generado cambios en materia de los operadores sin que ello hasta el momento haya sido la solución a la problemática. El ultimo se refiere al cambio de operador que se presenta como consecuencia de la licitación pública que se apertura en el mes de septiembre del año 2017, durante la presente administración, mediante la cual se regresa al sistema que con antelación se venía aplicando en la ciudad.
Para tal efecto se distribuyó el sistema de recolección en 5 zonas o áreas exclusivas de servicios de aseo que deberían ser cubiertas por los operadores a los cuáles se les adjudicó dicho contrato, adicionalmente los pliegos plasmaron la disminución en las tarifas al igual que la contenerización con la industria del país.
El proceso de licitación, permitió el acceso de 18 oferentes, pero en el cual, la Empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., no pudo participar al no cumplir con los requisitos exigidos.
Dicha situación fue conocida por el gobierno distrital, incluso desde el inicio mismo de la publicación de los pliegos de condiciones sin que se realizara un plan de choque, que buscara minimizar los efectos y consecuencias que en materia de despidos masivos traería dicha decisión.
Con ello puede evidenciarse entonces, cómo en cumplimiento de las disposiciones administrativas eminentemente válidas, se vulnera el principio de confianza legítima de aquellos 3700 trabajadores que perdieron sus empleos y que hoy por hoy son nuevamente excluidos no solo del mundo laboral, sino también del medio social, al que regresan nuevamente a formar las filas del desempleo por pertenecer a sectores menos favorecidos, o por ser discapacitados y sin mayores posibilidades para acceder a un nuevo empleo, pues incluso el haber sido parte de la nómina de la empresa de aguas de Bogotá, no les ha servido como referencia para laborar en uno de los prestadores actuales, en los que se les ha estigmatizado y rechazado por este mismo hecho.
Constitucionalmente la H. corte Constitucional en sentencia T 084 de 2000, ha determinado que existen cuatro presupuestos que consolidan el principio de confianza legítima el primero relacionado con el interés general, el segundo, con que debe existir una evidente desestabilización del particular frente a la administración, el tercero se refiere a la necesidad de la administración de tomar medidas transitorias frente a la decisión tomada y, el cuarto pero no menos importante, se refiere a que el actuar del administrado se encuentra enmarcado dentro de la buena fe objetiva, es decir el actuar con lealtad, probidad, honradez frente a la administración.
La doctrina por su parte ha indicado que todos los actos de la administración deben estar dotados de confianza legítima toda vez que operan como “medios de expresión de la voluntad estatal.”14 Para hablar entonces de confianza legítima es necesario que medie una autoridad cuya conducta devenga de manera directa del ordenamiento jurídico, y respecto de la cual, frente a cambios en los medios de expresión deberán estimarse plazos razonables a efectos que en prevalencia del interés general los particulares puedan adaptarse 15.
De acuerdo con los requisitos planteados por la Corte encontramos entonces como la administración distrital bajo el amparo de la primacía del interés general abre paso a una licitación pública encaminada a mejorar las condiciones en materia de salubridad y recolección y procesamiento de los desechos en la ciudad, dicha disposición y de acuerdo con el segundo requisito establecido por la H. Corte desestabiliza a quienes como trabajadores de la entonces empresa aguas de Bogotá, ven cercenados los derechos que venían gozando y que se refieren en específico al rango de derechos fundamentales tales como el trabajo en condiciones dignas, el mínimo vital y la especial protección que merecen algunas personas que por sus condiciones se encuentran en estado de indefensión; en cuanto al tercer requisito, tenemos que pese a que la administración distrital supo de consuno que la empresa aguas de Bogotá no podría participar en el proceso licitatorio, guardó silencio respecto del rumbo de los 3700 trabajadores que la conformaban y que se dedicaban a la recolección del 52% de las basuras de la ciudad; en cuanto al cuarto requisito, debe indicarse que dichos trabajadores conservaron hasta último momento la confianza en que serían protegidos por parte del Estado y que sus derechos serían reivindicados, ya fuera siendo contratados por los nuevos operadores o mediante el establecimiento de plazos razonables que les dieran la posibilidad de adaptarse a los nuevos cambios, estableciendo verdaderos planes de choque que minimizaran el impacto y la afectación.
Pero incluso, el impacto de la decisión de la administración frente al cambio del operador de recolección de basuras va más allá, pues a la afectación de los trabajadores, y el rechazo de estos frente al silencio estatal, debe sumarse la crisis medioambiental generada durante los primeros doce días del mes de febrero del hogaño, que azotaron de manera grave a la ciudad, la calidad de vida de los ciudadanos y la salubridad pública. Todo ello dicho en su salvamento de voto por el ponente RAFAEL MORENO, en audiencia del 28 de febrero de esta anualidad dentro del proceso 2018 5201 de calificación de suspensión o cesación de actividades de la empresa aguas de Bogotá y contra algunas de las asociaciones sindicales que representaban los intereses de algunos trabajadores en dicha entidad, al indicar que la crisis soportada durante el día 31 de enero y 1 de febrero de 2018, surge como “fruto de la improvisación, de ausencia de empalme entre las entidades y de la deficiente prestación del servicio de recolección de basuras”
No se trata entonces de crear un sistema normativo inamovible, en el que no se tenga en cuenta las reglas de la libre competencia, ni la relevancia de la economía en la construcción del Estado y de las normas, se trata de la búsqueda de una protección real y efectiva del ciudadano, soportada en el principio de legalidad, que le otorgue seguridad respecto de las posiciones que en un momento dado ostenta, sin que se vea violentado, ni traicionado en su confianza, mediante la creación de mecanismos y medidas que disminuyan a su mínima expresión la afectación de los miembros de la sociedad.
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