Revista: Caribeña de Ciencias Sociales
ISSN: 2254-7630

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EL INFORME DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y SU IMPORTANCIA EN EL PROCESO PENAL

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INTRODUCCIÓN
El presente artículo resume la investigación realizada respecto “EL INFORME DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y SU IMPORTANCIA EN EL PROCESO PENAL”, tema polémico y controversial por la naturaleza de la conducta relevante, que atenta contra los intereses de los recursos públicos, los cuales se encuentran inmersos en las instituciones del Estado y en las entidades privadas. Es, así pues, que dicha conducta genera puntos de vista y criterios contrarios y excluyentes, dada la estrecha relación con la eficiencia de la respuesta judicial, en lo que respecta a la aplicación de estos delitos especiales.
Ciertamente, existen muchos conceptos e interpretaciones de aplicación, referente a las sanciones que existe en los delitos de enriquecimiento ilícito, por ello se hace necesario, el fortalecimiento de las normas penales. De esta manera se desarrolla el análisis jurídico de lo establecido en el artículo 581 numeral 3 inciso 1 del Código Orgánico Integral Penal, donde nos dice:
Artículo 581.- Formas de conocer la infracción penal.  Sin perjuicio de que la o el fiscal inicie la investigación, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a su conocimiento por:
3. Providencias judiciales: Autos y sentencias emitidos por las o los jueces o tribunales.
Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado.
De acuerdo al antes mencionado, para que exista el ejercicio de la acción penal, y como presupuestos de procedibilidad debe tener la existencia de un informe emitido por la Contraloría General del Estado, para así proceder a la instrucción fiscal por el delito de enriquecimiento ilícito, ya que, la carga de la prueba se encuentra en base al informe del Contralor General del Estado, en otras palabras la fiscalía no puede realizar la investigación procesal penal, sin la existencia del informe de presupuesto de procedibilidad, siendo la fiscalía la entidad encargada de afirmar o desestimar la comisión de un delito; además de poder probarlo, lo cual limitaría el ejercicio de la acción penal lo podría conllevar a la impunidad.
De esta manera la investigación está conformada por cuatro secciones, que buscan explicar en orden, el planteamiento, formulación sistematización, definición de objetivos, y justificación para finalizar con la hipótesis y la variable; puntos que darán inicio a la investigación. En segundo lugar, contempla el desarrollo conceptual, referencial y legal, donde abarca el desarrollo del contenido de la investigación. Como complemento de la información encontraremos el marco metodológico, en el que se aplican los instrumentos seleccionados para la fundamentación estadísticas de la investigación. Finalmente, la última sección relacionada con las propuestas formuladas de acuerdo a los datos obtenidos del capítulo anterior. De esta manera se obtienen las conclusiones y recomendaciones que constituyen el resultado de la investigación efectuada.

1. Del planteamiento del problema

En la actualidad, son muchos los cambios que ha experimentado la sociedad abarcando aspectos que van desde los sociales, territoriales, políticos, económicos y normativos; (específicamente de carácter jurídico, y dentro de éste: el penal). Es, así pues, las sociedades modifican sus niveles de acción adecuándose a los cambios presente y de esta manera lograr un equilibrio con las exigencias del día a día. El Estado es una organización que debe controlar, guiar, vigilar y asegurar el correcto funcionamiento de los aspectos en los cuales se desenvuelven los personas a los cuales ellos cubren, todo ello a través de sus instituciones y funcionarios públicos, quienes son en primera persona los encargados de realizar dichas funciones.
Bajo esta perspectiva compleja, las acciones del Estado en cuanto a las actividades penales, corresponde a la Fiscalía, la persecución de los delitos y de la obligación de buscar y presentar las pruebas que demuestren la presencia de dicha acción, recabando los elementos constitutivos del delito y por ello de la culpabilidad del procesado. De esta manera, el Estado crea y modifica el ordenamiento jurídico -política penal- garantizando así el control, protección y resguardo de los derechos y garantías de las personas con el objetivo de impedir el crecimiento de los fenómenos delictivos. Garantizando a los ciudadanos bienestar, protección y una vida digna, el proceso penal adquiere un carácter instrumental y la aplicación de las sanciones penales en general.
En el desarrollo del presente artículo, se estudiará lo referente al delito del enriquecimiento ilícito, específicamente lo establecido en el artículo 581 numeral 3 inciso 1, del Código Orgánico Integral Penal; en el cual se establece, para el ejercicio de la acción penal del delito del enriquecimiento ilícito, se hace necesario los presupuestos de procedibilidad, el cual está contenido en el informe previo de los indicios de responsabilidad que es emitido por la Contraloría General del Estado, de esta manera permite la participación del fiscal en la investigación, ya que, la carga de la prueba se encuentra en base al informe presentado. En caso de la no existencia de dicho informe, no se realiza la investigación procesal penal por parte del fiscal, de tal manera no se pude comprobar o desmentir la responsabilidad del delito, lo cual conlleva a la impunidad, generando incremento en la corrupción.
El enriquecimiento ilícito es la consecuencia de actos de corrupción que perjudica al presupuesto del Estado, destinados a implementar planes sociales en apoyo de los más necesitados. Además, se estima que la corrupción es un problema que se encuentra presente en los países en vías de desarrollo, en Latinoamérica se hace frecuente la presencia de este delito; Ecuador no es la excepción, es así que se considera como un delito procedente de lavado de activos, destinados a proyectos de inversión, adquisición de bienes, para dar apariencia de legalidad del patrimonio generado del ilícito.
El enriquecimiento ilícito se debe entender que es la generación de riquezas de una o grupos de personas, mejorando sus propiedades o características, incrementando el patrimonio, a través del quebrantamiento de la Ley, mediante la falta de ética. Resultando de todo ello las consecuencias del incremento de la corrupción del Estado, por lo cual se manifiesta el incremento del patrimonio de los servidores públicos.

1. La evolución del enriquecimiento ilícito

El tema del enriquecimiento ilícito, es un tema que se encuentra presente en la sociedad desde la antigüedad, teniendo sus orígenes en el derecho Romano, por el cual se castigaba a todo aquel, sustraían parte del patrimonio del Rey, como era el caso de los encargados de la recaudación de los tributos, quienes obtenían los impuestos pertenecientes a la corona, estos eran castigados con su muerte en caso de que se demuestre la responsabilidad. Estos delitos eran perseguidos con penas severas, a petición de la persona ofendida y los altos magistrados eran quienes acusaban a los criminales, fijando la pena correspondiente.
En consecuencia el delito objeto de estudio, ha cambiado con el transcurso del tiempo, a pesar de ello el delito del enriquecimiento ilícito no era contemplado en la época jurídica colonial ecuatoriana, es decir, se estableció el término del “juicio de residenciado”, que modifica el cumplimiento de las disposiciones jurídicas establecidas por la corona, en la cual, la responsabilidad de los funcionarios público, respecto a sus actuaciones, se consideraba como principal responsable solo a los jueces y posteriormente se extendió la responsabilidad a toda autoridad pública, en caso de demostrarse su relación delictiva, este no podría desempeñar otro cargo o función pública.
Posteriormente se crea la figura del “visitador”, quien era el encargado de la supervisión del desempeño de los funcionarios públicos; formulaba las quejas e informaciones de los integrantes de la institución pública, las cuales se sometían a consideración, y se imponían las sanciones de acuerdo a las faltas cometidas. Estas visitas se imponían para evitar el uso indebido de la función pública.
En el Estado ecuatoriano el delito penal del enriquecimiento ilícito es incluido a partir del ordenamiento jurídico en el Código Penal del año 1971, en el cual se realizaron diversas reformas considerándolo como una infracción penal. A pesar de ellos existían falencias sobre la tipificación de este tipo penal, lo que conllevo a la continua restructuración dentro del sistema penal. Por el cual se otorgaba al juez la facultad de investigar el patrimonio de los servidores públicos acusados de delitos contra la administración pública, sancionando con pena privativa de libertad y se imponía la medida cautelar de carácter real, el comiso especial de los bienes muebles productos del enriquecimiento ilícito, con el propósito de contener la corrupción en la administración pública
Así mismo, la Constitución de la República del Ecuador, de junio de 1998, en su Título Quinto denominado de las Instituciones del Estado y la Función Pública, específicamente en su Capítulo II llamado de la Función Pública, señalaba en su artículo 120 que no habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidades, por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por sus omisiones. El inciso segundo del artículo 121 de dicha constitución señalaba que “los servidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
La actual Constitución de 2008, aun cuando es posterior a la creación del tipo penal del enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, no siendo objeto de control preventivo de constitucionalidad; sin embargo, algunas disposiciones se refieren a éste ilícito, amplía su cobertura, su poder punitivo, porque: incorpora la presunción de enriquecimiento ilícito (Art. 231 CRE); que tanto la acción como la pena los torna imprescriptibles; que se procese y juzgue en ausencia del acusado. (Art. 233.2 CRE).
Es, así pues, en la actualidad jurídica penal del Ecuador, el delito del enriquecimiento ilícito, es un delito cometido por los servidores públicos, siendo una acción perseguida de oficio, es imprescriptible tanto la acción de perseguirlo como la pena, pudiendo juzgarse en ausencia del infractor. A pesar de todo ellos es necesario que se realice la investigación previa y el seguimiento de las leyes que rigen el patrimonio y los recursos del estado. De esta manera se garantiza el cumplimiento de las disposiciones jurídicas para proteger a los particulares y el estado.
De lo dicho anteriormente, se debe indicar los elementos necesarios para determinar este delito, atendiendo sus características, sujetos que intervienen en el delito y el proceso y sanción que se impone. El supuesto principal es determinar el incremento desmedido del patrimonio del servidor o funcionario público, los cuales no pueda lograr demostrar la procedencia del ingreso irregular.

1. De la configuración del tipo penal del enriquecimiento ilícito

Dentro del Derecho Penal en general, se encuentran diversos criterios acerca de los elementos que deben concurrir para configurar un delito, entendiendo que la tipicidad determina la conducta prohibida, prevista en la norma penal y aprobada por el legislador. Cabe destacar que la conducta típica es realizada por los funcionarios públicos, y actividad prohibida por la propia Constitución en el artículo 233, además de toda aquella norma que en su cuerpo normativo regula a dichas personas que presta servicios al Estado.
Es así pues que, el prestar servicios al Estado, está regido por la lealtad institucional, rectitud y la buena fe; ajustándose a los objetivos propios de la institución en la que se desenvuelve, además administrando los recursos públicos apegado a la norma y de acuerdo a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia; rindiendo cuentas de su gestión.
Por consiguiente, para que exista delito el autor debe de estar en conocimiento voluntario del hecho que realiza y de las consecuencias que se generan a causa del incremento desmedido del patrimonio propio, a causa del aprovechamiento excesivo del ejercicio de sus funciones dentro de la administración pública, logrado por las acciones con propósitos lucrativos ilícitas, siendo esto vital para la valoración del hecho. Las acciones del enriquecimiento ilícito están penadas por la ley por el desmejoramiento del patrimonio del Estado.
De todo esto resulta que, la culpabilidad del delito de enriquecimiento ilícito se considerará siguiendo lo establecido en el artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal, el cual indica que “para que una persona sea considerada responsable deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”; de esta forma, en el cometimiento del delito la responsabilidad del sujeto debe ser clara y contraria a la legalidad, que actúa sin dolo, pero con culpa. Ciertamente, los procedimientos realizados para detectar indicios de responsabilidad en el delito de enriquecimiento ilícito se comprenden en el marco de las funciones y actividades que desempeñan los servidores y funcionarios público en general, para poder llegar a sentencia condenatoria se debe superar un proceso de determinación de indicios de responsabilidad penal.
De esta forma, la Contraloría General del Estado, debe iniciar el procedimiento para la determinación de dichos indicios de responsabilidad penal, por el cual se procede a la apertura del proceso investigativo previo, por parte de la Fiscalía General del Estado, quien determinará la existencia de elementos de convicción suficientes para la formulación de cargos, de esta manera posibilitar al investigado preparar su defensa. El fin del procedimiento del delito estudiado es, realizar la investigación y condena procurando los principios de eficiencia, eficacia, desconcentración, participación, planificación, coordinación, calidad, jerarquía, y transparencia; al ser considerado este delito como imprescriptible, las instituciones desde el inicio de las investigaciones, buscaran procurar las responsabilidades y la restitución del Estado como sujeto pasivo en las causas relativas a este delito.
Hay que entender además que, para dar inicio a la investigación se debe contar con el informe de indicio de responsabilidad penal por el delito de peculado y enriquecimiento ilícito emitido por la Contraloría General del Estado; esto como requisito indispensable para la oportuna y correcta investigación y formulación de los cargos por parte de la Fiscalía, en caso de considerar que los actos no se constituyen en delito, se da por terminada la investigación y archivada la causa.

1. El enriquecimiento ilícito desde el plano internacional.

El delito de enriquecimiento ilícito se encuentra presente y contemplado dentro del ordenamiento jurídico de las naciones, en algunos de ellos no se establece exactamente como un delito, aun así, se sancionan las conductas antijurídicas por el cual se caracteriza dicho delito; es el caso de Chile, esta legislación no trata directamente este delito, a pesar de ello, si prevé en su normas jurídicas la usurpación de funciones, prevaricación, malversación de caudales públicos, cohecho, abuso contra particulares, entre otros;  para ello se sigue la formación de los jueces, fiscales y abogados para el juzgamiento de los delitos de corrupción, aun así siguen existiendo falencias en los procedimientos, protocolos y pasos para la erradicación del delito de enriquecimiento ilícito.
En el caso de la legislación argentina, si se contempla la tipificación de dicho delito, por cuanto, en el Código Penal de la Nación, artículo 256 Libro Segundo De Los Delitos, Título XI Delitos contra la administración pública, Capítulo IX bis Enriquecimiento Ilícito de funcionarios y empleados, por el cual se fijan penas de reclusión o prisión y la inhabilitación del ejercicio de la función pública aquellas personas, que por sí o por otras aceptare promesas directas o indirectas, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público en busca de la solución o no de algún asunto de su interés.
En el caso de Colombia, el Código Penal colombiano aquel funcionario o servidor público, que incurriere en el aumento injustificado del patrimonio propio o de un tercero, será sancionados con penas de prisión o multas equivalentes al monto del ilícito. En la legislación colombiana no se exige la realización del informe de procedibilidad, aun así, se realizan modificaciones al Código, en busca de la imposición de sanciones fuertes para este delito.
De igual manera, Brasil se suma a los países que buscan garantizar la protección del patrimonio del Estado, a través de las diversas enmiendas realizadas, que buscan combatir los ilícitos que dan paso a la corrupción, creando unidades independientes especializadas en el tema; a pesar de ello, no se contempla normativa legal que prevé responsabilidad penal por actividades de corrupción, soborno y enriquecimiento ilícito. 
Al realizar el estudio se determina que, las legislaciones analizadas contemplan en sus ordenamientos jurídicos de forma genérica el término referente al tema central del artículo, el delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando no se establezca como normativa propia. De esta manera, la actuación en dicha materia es de acción inmediata, presentando diferencia en algunas de ellas, por cuanto, en la legislación ecuatoriana, para iniciar el proceso de investigación penal cuando se sospeche o se evidencie la existencia del ilícito perpetuado por funcionario públicos se debe contar con el informe de responsabilidad, generado por el órgano controlador y en otro solo es necesaria la presencia del ilícito.

1. Resultados obtenidos en la investigación

En la actualidad son muchos los casos que se presentan referentes al enriquecimiento ilícito por parte de los funcionarios públicos al servicio del Estado; por esta razón se busca adaptar los ordenamientos jurídicos a las exigencias actuales. La seguridad jurídica es la exigencia de toda sociedad moderna y libre que permita el correcto desenvolvimiento, brindando estabilidad a los agentes productivos y garantías a los individuos a través de los derechos y deberes propios, ya que, la seguridad jurídica exige la prevención de los conflictos que se generan en la convivencia humana.
A través de la muestra seleccionada para el estudio, formada por 375 abogados, 2 jueces y 2 fiscales, para un total de 379 participantes. De los cuales se conocerá su apreciación y valoración respecto al tema estudiado, por cuanto son ellos quienes están al frente de los procesos, siendo testigos de la repercusión e impacto social de esta medida en los delitos.
De las opiniones obtenidas a través de los instrumentos utilizados, se determinó que se debe realizar la reforma del Código Orgánico Integral Penal, ya que, se debe eliminar los obstáculos procesales para dar inicio a la investigación respecto de los delitos de enriquecimiento ilícito por parte de los funcionarios públicos.
En la mayoría de las opiniones los agentes encuestados y entrevistados coincidieron en la impunidad que se presenta en el delito de enriquecimiento ilícito, puesto que, se presentan en muchos de los casos falta de indicios de responsabilidad que permita a la Contraloría General del Estado realizar el informe, el cual determine la participación en el delito, conllevando a la paralización de la investigación, y aquellos que se han enriquecido su patrimonio mediante bienes del Estado o por razón del uso desmedido de su cargo en la administración pública, quedan sin pena ni sanción.

1. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones
Del análisis jurídico, doctrinal y legal del Delito de enriquecimiento ilícito, se desprende que el bien jurídico protegido son los bienes del Estado o sus intereses, sancionándose a los funcionarios que por razón de su cargo hayan aumentado o acrecentado su patrimonio, además fue estudiado el proceso para la elaboración de presupuesto de procedibilidad realizado por la Contraloría, considerando que el mismo se ve dilatorio e  ineficaz, por dejar vacíos legales y no determinar las vías legales en caso de no contar con indicios de responsabilidad evidentes.
El alcance jurídico del presupuesto de procedibilidad en el delito de enriquecimiento ilícito, según lo revisado en la norma, es limitado y a su vez ambiguo por no determinar claramente cuáles pueden ser los indicios de responsabilidad y que pasa cuando no existen indicios de responsabilidad pero si una denuncia o presunción del cometimiento del delito y que para la realización del mismo debe investigarse y reunir evidencias, tal como se realiza cuando la fiscalía presente cargos contra un persona determinada.
Además, se realizó el análisis legislaciones comparadas de países como Chile y Argentina, determinándose que los mismos no utilizan informe de indicios de responsabilidad para iniciar la instrucción fiscal, sino que los mismos reúnen evidencias por parte de la entidad encargada para realizar la formulación de los cargos, siendo investigados con detalle los funcionarios que se sospeche que haya cometido el delito.

Recomendaciones
Realizar una propuesta que contemple la reforma legal, la investigación e inicio de la acción penal por el delito de enriquecimiento ilícito, sin la exigencia del presupuesto de procedibilidad, sino que se exija que durante la investigación y antes de la formulación de cargos se haya reunido los elementos de convicción para su debido juzgamiento.
Que la fiscalía cuente con las herramientas normativas necesarias para sustanciar su investigación que se ve obstaculizada para el debido procesamiento del delito de enriquecimiento ilícito, a fin de evitar su impunidad.
Se considera necesaria la realización de una propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal, específicamente en su artículo 581 que contempla el delito de enriquecimiento ilícito, a fin de que el presupuesto de procedibilidad sea eliminado y se le permita a la fiscalía el inicio de la acción conforme lo establece la norma.
Se considera necesario el establecimiento de políticas que motiven a que el Cuerpo Policial, Fiscalía y Contraloría desempeñen labores de investigación a los funcionarios y el posible enriquecimiento ilícito, a objeto de determinar que los mismos tengan que devolver al Estado los bienes recibidos de manera ilícita y por razón de su cargo. 

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Secretaria General de las Naciones Unidas. (2005). Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Quito.
*Carrera de Derecho, Universidad Laica Vicente Rocafuerte, Guayaquil, Ecuador
** Estudiante Carrera de Derecho, Universidad Laica Vicente Rocafuerte. lijevele41@gmail.com

Recibido: 08/11/2018 Aceptado: 14/11/2018 Publicado: Noviembre de 2018

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