Revista: Caribeña de Ciencias Sociales
ISSN: 2254-7630

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MALA APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Y REPRODUCTIVA EN EL CANTÓN NARANJAL

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INTRODUCCIÓN
El presente artículo resume la investigación realizada respecto a la “INDEBIDA APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Y REPRODUCTIVA”, tema polémico y controversial por la naturaleza contrapuesta de los intereses en conflicto (de la víctima e imputado), generador de puntos de vista y criterios contrarios y excluyentes, dada la estrecha conexión con la eficiencia de la respuesta judicial, en lo que respecta a la aplicación de estos delitos especiales. Al respecto, es patente la escasa actividad investigativa respecto a su incidencia judicial durante el desarrollo del proceso. Ciertamente, existen muchos conceptos e interpretaciones de aplicación garantista, que podrían evitar el uso desproporcionado de la prisión cautelar o preventiva; que no son considerados por los juzgadores al momento de dictar la prisión preventiva (tampoco cuando las justifican en las decisiones judiciales). Es por ello que, la investigación se basa en el estudio de la aplicación de las medidas cautelares al señalado objeto de estudio.
Esta investigación está conformada por cuatro apartados, que buscan explanar en orden creciente que parte del planteamiento, formulación sistematización, definición de objetivos, y justificación para finalizar con la hipótesis y la variable; puntos que darán inicio a la investigación. En segundo lugar, se concentra el desarrollo conceptual, referencial y legal, de los cuales se desprende el contenido de la investigación. Como complemento de la información desarrollada se expresa el marco metodológico, en el que se aplican los instrumentos seleccionados para la fundamentación estadísticas de la investigación. Finalmente, el capítulo IV relacionado con las propuestas formuladas de acuerdo a los datos obtenidos del capítulo anterior. De esta manera se obtienen las conclusiones y recomendaciones que constituyen el resultado de la investigación efectuada.

1. Del planteamiento del problema

En la actualidad, la sociedad ha experimentado cambios desde diversos aspectos sociales, territoriales, políticos, económicos y normativos; aspecto este último de vital importancia para la sociedad, ya que, el ordenamiento normativo, (específicamente de carácter jurídico, y dentro de éste: el penal), debe permanecer vigente y actualizado.  Así en lo que al tema respecta es posible garantizar aseguramiento procesa (fin instrumental de toda medida cautelar, más aún en las de coerción personal del imputado) de acuerdo (proporcionalidad) hecho delictivo atribuido al justiciable.
Es por ello que los juicios generados en torno al problema de los delitos y el efectivo aseguramiento cautelar de los imputados, no es algo de ahora, ni es tampoco un hecho aislado que se presente de forma, por el contrario, es una situación frecuente que hace parte de la realidad actual en la tramitación de los procesos penales en lo que se ventilan por delitos en general, más aún tratándose de delitos como los arriba señalados (violencia sexual). Se trata de situaciones constantes y van a la par de la evolución de las dinámicas de las sociedades, en los diferentes ámbitos en que estas se desenvuelven: político, social, económico y cotidiano.
Bajo esta perspectiva compleja, las acciones delictivas se presentan como un fenómeno recurrente, y el Estado genera las modificaciones en el ordenamiento jurídico desde la política penal– dirigidas al control, protección y resguardo de los derechos y garantías de las personas con el objetivo de impedir el crecimiento de los fenómenos delictivos. Si consideramos que la garantía de seguridad es un deber del Estado destinado fundamentalmente a otorgar a los ciudadanos bienestar, protección y una vida digna, el proceso penal adquiere un carácter instrumental y la aplicación de las sanciones penales en general (y las medidas de coerción personal, comenzando por la más grave de ellas: la prisión preventiva; en particular, en los delitos que atentan contra la libertad sexual) adquieren un simbolismo que va más allá de sus resultados efectivos.
Desde la Criminología, resulta que los delitos sexuales se encuentran condicionados a las diversas acciones y actitudes socioculturales y particulares que se presentan en los momentos y lugares de la sociedad. El delito sexual constituye la forma criminal prohibida por la sociedad, ya que, las acciones de carácter sexual o personal deben contar con la aprobación y el visto positivo de la sociedad. El reproche social es mayor cuando se involucran niños, por cuanto, la inocencia de este no les permite discernir, lo correcto de lo incorrecto, por cuanto, son las personas más vulnerables. Es por ello que, la opinión pública de la sociedad incide indirectamente en la modificación y evolución normativa legal. Aunque de alguna manera se vuelven severas las respuestas punitivas a los delitos sexuales,
En el caso del presente artículo científico, se hace referencia a la indebida aplicación de las medidas cautelares contra la integridad sexual y reproductiva, cuya pena privativa de libertad sea inferior a los 5 años y en los cuales procedería una pena alternativa a la privativa de libertad. En la propia Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico Integral Penal, establece que la prisión preventiva es una medida cautelar de ultima ratio, o de excepcional aplicación.
Es así, que el juez -en principio- debe primar en estos delitos la aplicación de medidas cautelares alternativas, motivadas por el hecho o acción cometida y por los arraigos presentados en la defensa del procesado, teniendo en consideración el derecho a la libertad, así como el derecho a la defensa en igualdad de condiciones.
Con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, se busca mayor protección a la mujer, niños y el entorno familiar, de acuerdo al caso concreto de estudio; protección que se realiza en la planificación social y la realidad del país. El Estado tiene la capacidad para perseguir, normar, y precautelar todas aquellas conductas antijurídicas, prohibiendo la ejecución de delitos y como consecuencia de ello, imponer las penas y las medidas de seguridad que regule, controle y evite dicha comisión. El motivo de la construcción normativa para este tipo.

1. Del delito contra la integridad sexual y reproductiva

A través de la historia del derecho procesal ecuatoriano se ha demostrado que la prisión preventiva es tan antigua como la aplicación de penas o la misma cárcel, en la cual no se notificaba el porqué de la detención, hasta transcurrido el proceso. Con el paso del tiempo surge la regulación de los derechos humanos y su protección mediante Convenios internacionales y normativas internas, que buscan evitar la desinformación del procesado en los asuntos que cursan sobre é; esta es una variable a tener en cuenta.
En el desarrollo de la investigación se fundamenta la configuración del tipo penal estudiado, el delito contra la integridad sexual y reproductiva, específicamente en aquellos delitos que su pena sea inferior a los 5 años, contemplados en la sección cuarta del Código Orgánico Integral Penal 2014. Desarrollando la medida cautelar de prisión preventiva, se estudiará su indebida aplicación en los delitos antes mencionados.
Un aspecto importante es la estructura legal de los delitos contra la integridad sexual y reproductiva, en el Código Orgánico Integral Penal, los cuales son objeto de estudio en esta investigación. El Código en referencia los organiza conforme al criterio de las penas. En el caso concreto, aquellos con pena inferior a 5 años, entre los que figuran el acoso sexual, la distribución de material pornográfico a niñas, niños y adolescente, la corrupción de niñas, niños y adolescente, el abuso sexual, el contacto con finalidad sexual con menores de dieciocho años por medios electrónicos.
La forma como se establecen las penas en dichos delitos, permite conocer los indicadores culturales relacionados con la moral, la sexualidad, el poder y el respeto. Así es como incide la cultura en la formación de cada persona fijándole series y patrones de comportamientos permitiendo establecer la socialización.
Ello permite inquirir: ¿qué dicen los derechos humanos y Tratados Internacionales sobre la prision preventiva?, ¿puede utilizarse la tipificacion de los delitos contra la integridad sexual y reproductiva como retaliacion de orden personal?; ¿qué derecho vulnera la negativa a la sustitucion de la medida cautelar de prision preventiva, en delitos contra la integrida sexual y reproductiva cuya pena no supere los 5 años?. Estas interrogantes contribuyen a realizar cuestionamientos a la indebida aplicación de la norma.
Es así que, en la Constitucion del Ecuador 2008, establece que la medida cautelar de prision preventiva es de ultima ratio, lo que es igual, a una aplicación excepcional, cuyo precepto es compartido por la jurisprudencia internacional. De esta manera, se unifican los criterios delimitando el rango de accion de los jueces, fiscales y agentes del derecho, dentro del proceso penal. Todo ello dejando de lado costumbres que eran consideradas anteriormente, como es el caso de la honestidad, tomado como bien juridico tutelado; reduciendose esta aceptacion a la experiencia sexual de la victima. En los estudios realizados, muchos tratadistas indican que los delitos sexuales no podian servirse de la honestidad, la virginidad ni mucho menos de la integridad de la victima, sino de la libertad sexual. Fontan (1990) indica que  “el bien juridico protegido en este tipo de delitos… es la moral social y la libertad sexual o voluntad sexual, ya que los delitos sexuales atentan contra la libertad sexual, al obligar a un individuo a la relacion carnal involuntaria” (p 56).
Por lo tanto, la proteccion que ejerce la norma juridica en este tipo de delito, está referida  a que toda persona tiene derecho a disponer de su vida y de la libertad sexual y su sexualidad, es decir; hacer o no hacer. Es por ello que el bien juridico realmente protegido debe ser la libertad sexual, que con la aplicación del COIP, el Estado y los jueces tienen la capacidad de implementar las medidas cautelares que resulten adecuadas y útiles contra los procesados sin incurrir en excesos o defectos innecesarios.
En cuanto a esto, Velez (2005) indica que el mundo moderno abusa del poder que se ostenta, para la aplicar las medidas cautelares. Por cuanto violenta el principio de inocencia contemplado en la Constitucion Nacional.
En una pertinente consideración, la Corte Interamericana manifiesta que “la prision preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su apicacion debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el principio de legalidad, presuncion de inocencia, necesidad y proporcionalidad”. Por ser la sanción mas severa, la prisión preventiva injustificada restringe, limita y violenta de modo ilegítimo el bien juridico fundamental la libertad. Los aspectos tratados dan cuenta de la necesidad de buscar el justo medio en la aplicación de las medidas cautelares alternativas durante el proceso penal que se sigue.
Es por ello que, la investigación realizada condiciona la indebida aplicación de las medidas cautelares en delitos como el acoso sexual contemplado de la seccion cuarta, artículo 166 del Código Orgánico Integral Pena 2014, considerando que toda persona solicite algún acto de naturaleza sexual, a cualquier persona esté o no a su cargo, y con la amenaza de causar un mal relacionado con las expectativas que se tenga de la relación solicitada, tendrá una pena privativa de libertad de uno a tres años. Aun cuando el imputado demuestre el arraigo ello no es tomado en cuenta por el juez, lo que hace prevalecer la privativa de libertad.
Otro tanto puede decirse del artículo 168 COIP, relacionado con la distribución de material pornográfico a niñas, niños y adolescentes, norma que busca la protección de los agentes más vulnerables. En esta norma se encuentra tipificado el delito con pena de privativa de libertad de uno a tres años, el cual es susceptible a una sustitución o medida alternativa que establece la norma. Sin embargo, la realidad está muy lejos de la posibilidad de aplicar medidas menos aflictivas
Otros de los delitos son la corrupción de niñas, niños y adolescentes y el abuso sexual, artículos 169 y 170 respectivamente; el primero de estos, indica que se privará de la libertad a toda aquella persona que incite, conduzca o permita la entrada de niñas, niños o adolescentes a prostíbulos o lugares en los que se exhibe pornografía, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.  En cuanto al tema del abuso sexual la norma establece que, quien contra la voluntad de otro sea obligada a realizar cualquier tipo de acción sexual, en sí mismo u otra persona, recibirá pena de privativa de libertad.
Como se puede observar, cada uno de los delitos objeto de estudio de la investigación, tiene en común un factor determinante en la configuración del delito, que no es otro que la fijación de la pena privativa de libertad, que en todos los tipos referidos no supera los 5 años.
El estudio busca analizar la indebida aplicación en cada uno de los delitos sexuales antes mencionados, por cuanto no superan los 5 años de privativa de libertad; más aun cuando queda a discreción del juez determinar la aplicación de medidas alternas que solicitadas y demostrada por el fiscal o los agentes de derechos, a través de la documentación necesaria, referente al arraigo como medio primordial para demostrar la relación social, familiar y laboral del imputado; aspecto que bien permite al juez conocer directamente el status real y personal del imputado durante el proceso, y su consiguiente aseguramiento al mismo.  

1. De los principios cuya violación se plantea dada la abierta configuración del tipo penal contra la integridad sexual y reproductiva

En la investigación realizada se plantea que, dada la redacción y exigencia allí previstas, se percibe un exceso de fuerza y control en la aplicación medidas y penas sancionatorios en la comisión de tales delitos. Dentro de los procedimientos legales y sobre todo de carácter penal, es necesario que se garanticen todas las etapas del proceso y se apliquen las medidas necesarias, con el fin de asegurar el curso adecuado del proceso en pro de obtener los resultados justos.
Antes de todo, se debe conocer y tener la referencia conceptual de las medidas cautelares como la forma creada para garantizar y hacer cumplir la comparecencia del procesado al juicio penal, para sanear el pago de los daños y los perjuicios que se han ocasionado a la víctima por parte del procesado. Así es que Jorge Orlando Ramírez, menciona: “El de prevenir y poner los medios necesarios para evitar o impedir un riesgo o peligro, que se refiere a medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo” (Ramírez, 2005, pág. 12)
De esta manera, las medidas –cautelares– aplicadas (o aplicables) han de permitir garantizar la presencia de la parte procesada en el juicio, el cumplimiento de toda obligación interpuesta por la comisión de un hecho antijurídico. Lo cierto es que fuera de tales fines o presupuestos su uso se torna disvalioso, cuando no ilegítimo.
Dicho esto, las medidas deben ser dictadas por el juez competente en la materia, garantizando la eficacia jurídica del hecho. De esta manera estamos frente al cumplimiento de la regla legal y cumpliendo con la garantía constitucional al debido proceso. Como hemos visto, la medida cautelar requiere analizar, estudiar y verificar las circunstancias fácticas/jurídicas concurrentes en el hecho objeto del proceso, atendiendo, desde luego a la proporcionalidad e instrumentalidad que las caracteriza.
Aun así, esta medida cautelar limita el desarrollo de un derecho fundamental y bien jurídico protegido, como es la libertad, coartando la libre disposición y limitando la libertad física (ambulatoria) de la persona imputada. Las medidas cautelares dictadas por el juez, en principio debe ser aplicadas como última opción que garantice la presencia del procesado en el juicio. Según lo tipificado en la Constitución del Ecuador artículo 77 numeral 1, establece “la privación de libertad no será la regla general y se aplicará para asegurar la comparecencia del imputado o acusado al proceso”.
Ahora bien, la doctrina considera las medidas cautelares como garantía de defensa de los derechos, por la cual nos permite asegurar la continuación del proceso por la vulneración de los derechos de otra persona. No es más que facilitar y coadyuvar al órgano jurisdiccional en el cumplimiento del proceso, aunque se debe garantizar además el derecho de inocencia, es decir, toda persona será considerada inocente hasta que haya resolución en firme o sentencia ejecutoria y el compromiso del Estado frente a ellas no es otro que el de su uso moderado. De esta manera, la prisión preventiva, considerada como la privación de la libertad de la persona sujeto del proceso y que aún no ha sido penada, vale decir la prisión provisional de un procesado cuya inocencia ha de presumirse hasta prueba en contrario.
De esta manera, la investigación realiza el estudio de la indebida aplicación de las medidas cautelares, específicamente en los casos de los delitos contra la integridad sexual y reproductiva, delitos cuya pena es la prisión preventiva y que es dictada por el juzgador como medida única y regla general, sin determinar las circunstancias que rodean al proceso.
Caso contrario es lo que establece la Constitución, por lo no es la regla general, sino una garantía de presencia del imputado al proceso. Garantiza justicia a la víctima de forma oportuna, pronta y sin dilataciones, que cumpla con la pena impuesta. Es así que el juez podrá aplicar las medidas cautelares alternativas a la privación de la libertad contempladas en la ley, dichas sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo a los casos, plazos y condiciones establecidos en la ley.
Las medidas cautelares son de carácter subjetivo, dirigidas hacia el procesado con la obligatoriedad de cumplimiento del proceso (comparecencia a juicio), con la alternativa de permanecer en libertad mientras se recaban las pruebas suficientes que sustenten el proceso legal. Esta medida somete al procesado a vigilancia continua, esporádica y bajo la supervisión de los elementos policiales, otorgándoles libertad condicional o arresto domiciliado como medidas sustitutivas de la prisión preventiva.
En estos procedimientos se busca garantizar la protección inmediata y presentes de las circunstancias que se muestran amenazadas y que se presenten vulnerables para la ejecución del proceso, es decir, que se ralentice, altere, retrase el proceso; todo ello, para desviar la atención de los funcionarios y juez.
Esta medida es otorgada por el juez a petición del fiscal o los agentes del derecho, los cuales logran de forma acertada demostrar los medios probatorios que justificaran la comparecencia en juicio de la persona procesada; todo ello, a través del denominado arraigo, aunque ello no se encuentre tipificado en ninguna norma, es un medio o justificativo por parte del procesado para demostrar que no habrá fuga, asegurando el principio de inmediación de las partes. Dichos arraigos, son considerados cuando de forma irrefutable constan de información necesaria que lo vinculen a su domicilio fijo, y asegure su comparecencia.
Dicho esto, se debe considerar la reforma del Código Orgánico Integral Penal, en el cual se deba incluir los arraigos, como medio de prueba de cumplimiento de las condiciones judiciales dentro del proceso legal que se sigue en contra del procesado. Caso de cumplimiento de valoración del arraigo es el caso de México, donde los arraigos son considerados como reglamentos y deben ser considerados al momento de dictar medidas cautelares, determinando que no hay peligro de fuga, el juez otorga una medida cautelar no privativa de la libertad.

1. Resultados obtenidos por la investigación

En la actualidad del país son muchos los casos penales referentes a los delitos contra la integridad sexual y reproductiva, que tienen pena inferior a los 5 años de privativa de libertad, según lo establecido en el Código Orgánico Integral Penal; aunque a un gran número de estos se les podría aplicar una medida sustitutiva, como mecanismo de protección y garantía del proceso, por el hecho que demuestran arraigo bien sea, familiar, laboral y/o social, vinculatorio al proceso.
A través de la muestra seleccionada para el estudio, formada por 38 abogados, 2 jueces, 2 fiscales y un defensor público, para un total de 48 participantes. De los cuales se conocerá su apreciación y valoración respecto al tema estudiado, por cuanto son ellos quienes están al frente de los procesos, siendo testigos de la repercusión e impacto social de esta medida en los delitos.
De las opiniones obtenidas se determina que la medida de prisión preventiva, es una medida excepcional bien puede ser aplicadas de ser el caso y cumpliendo las formalidades de la norma. O aplicada una medida sustitutiva o alternativa, siempre y cuando presente suficiente documentación arraigo, que permita conocer su situación personal.
Además, se considera que la prisión preventiva viola el derecho a la libertad de los procesados, por cuanto se determina la existencia de peligro de fugas, aun cuando se ha demostrado la nula existencia de ello. Por ello, negado la alternativa de la pena establecida en el Código Orgánico Integral Penal.
Es por ello que análisis de los casos particulares, se demuestra el uso arbitrario, abusivos e injustificado de las medidas cautelares específicamente la privativa de libertad por parte de los administradores de justicia.

1. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Pese a que vivimos en un estado Constitucional de derecho y justicia social, tal como se establece el artículo 1 de la Constitución del Ecuador, existen graves violaciones a los derechos reconocidos en la Carta Magna, derechos referidos a la indebida y desproporcionada aplicación de la prisión preventiva. Mediante el análisis del presente artículo científico se concluye en la indebida desaplicación de las medidas cautelares en los delitos contra la integridad sexual y reproductiva cuya pena privativa de libertad es inferior a 5 años, y a la subjetividad de la autoridad jurídica conocedora de la causa penal, en cuanto a la decisión que se toma para proteger el correcto cumplimiento del proceso por parte del encausado.
En el estudio se ha podido apreciar el uso desmedido, arbitrario, abusivo permanente e injustificado de la medida cautelar de la prisión preventiva, por parte de los administradores de justicia, quienes no dictan medidas cautelares alternativas por considerar insuficiente las pruebas contentivas de los arraigos familiares, laborales y familiares, muchas veces son considerados vagos y sin fundamento. Es así que, la medida cautelar de privativa de libertad ve limitado el derecho a la libertad y la presunción de inocencia al momento que el juez garantista del debido proceso no valora eficazmente los documentos demostrativos del arraigo presentado.
Una valoración que se realiza es la aplicación de la reforma en el Código Orgánico Integral Penal, en el cual, se incorpore como título especial la aplicación del arraigo social, laboral y familiar, como fundamento legal que permita al juez determinar el correcto juicio de valor legal, al momento de dictar medidas cautelares de cumplimiento al procesado.
Todo ello en vista a la evolución constante que presenta el Derecho en la actualidad, por ello es necesario que las instituciones, adecuen las normas a las realidades de la sociedad actual y demandante de procesos y procedimientos que garanticen los derechos constitucionales y la protección de los principios y garantías, tales como; la libertad, inocencia, dignidad, derechos que se ven afectados por decisiones judiciales excesivas.

REFERENCIAS
Arias, B., & García, C. (2010). Los delitos sexuales. México: Nuevo México.
Asamblea Nacional República del Ecuador. (2014). Códice Orgánico Integral Penal. Quito: Registro Oficial.
Asociación de Academias de la Lengua Española (ASALE). (2014). Diccionario de la Lengua Española (23 ed.). Madrid.
Baquerizo, J. Z. (2004). Tratado de Derecho Procesal Penal. Guayaquil: Editorial Edino.
Escriche, J. (2011). Diccionario razonado de legislación. México: Paraidos.
Falconí, J. G. (2015). Los sujetos procesales en el COIP. Quito: Universidad Central del Ecuador.
Fontán Balestra, C. (1980). Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Editorial Abaledo-Perrot.
Muñoz Conde, F. (2006). Derecho Penal: Parte especial (Tercera ed.). Valencia: Tirante lo Blanch.
Naghi, M. (2011). Investigación de mercados. Ciudad de México: Limusa.
Nuñez, R. (2008). Manual de Derecho Penal: Parte especial (Tercera ed.). Córdoba: Editorial Córdoba.
Trabajo, Organización Internacional del. (2012). El hostigamiento o acoso sexual. México: Organización Internacional del Trabajo.
Vélez, A. (2005). Derecho Procesal Penal (Tercera ed.). Córdoba: Universidad de Córdoba.
Wise, S. (2013). El acoso sexual en la vida cotidiana. Barcelona: PAIDOS.
Zaffaroni, E. (octubre de 2015). La prisión preventiva. Buenos Aires,

*Carrera de Derecho, Universidad Laica Vicente Rocafuerte, Guayaquil, Ecuador
** Estudiante Carrera de Derecho, Universidad Laica Vicente Rocafuerte. darwing_choez@hotmail.com

Recibido: 19/10/2018 Aceptado: 24/10/2018 Publicado: Octubre de 2018

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