Revista: Caribeña de Ciencias Sociales
ISSN: 2254-7630

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HISTÓRICO DA PENALIZAÇÃO NO BRASIL E A INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

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1. INTRODUÇÃO

A maioridade impõe o momento divisório em que a imputabilidade penal surge e responsabiliza a pessoa adulta por atos praticados dentro da ilegalidade. No Brasil, a maioridade penal se inicia aos 18 anos de idade, sendo que adolescentes entre 12 e 17 anos de idade incompletos que estejam em conflito com a lei são responsabilizados com aplicação de regramento especial diverso daquele adotado para adultos.
O envolvimento de adolescentes em atividades criminosas tem preocupado a sociedade brasileira que, cada vez com mais intensidade, tem cobrado dos governantes uma deliberação quanto à redução da maioridade penal no Brasil. Assim, surge o cenário da busca pela redução da maioridade penal para os 16 anos de idade por meio do Projeto de Emenda Constitucional de n.° 171 de 1993.
Nessa abordagem, esse artigo propõe analisar as problemáticas contrapostas à lei com destaque à inconstitucionalidade da redução da maioridade penal no Brasil e demonstrar a impossibilidade da modificação da forma de responsabilização de adolescentes infratores.
O que se busca é demonstrar que a redução da maioridade penal não traz como consequência a diminuição da violência, apenas afasta a responsabilidade social para com a juventude.
A pesquisa tem como embasamento fundamental os doutrinadores Sérgio Salomão Shecaira e Karyna Batista Sposato, que sustentam o tema em comento com vistas a oferecer as primeiras bases de uma teoria de responsabilidade penal de adolescentes. Como apoio será envidado os doutrinadores Mario Volpi, Wilson Donizeti Liberati e Mauro Ferrandin. No que tange ao procedimento o método será o bibliográfico e documental.

1. HISTÓRICO DAS LEGISLAÇÕES BRASILEIRAS PUNITIVAS

As Ordenações Filipinas, criadas por Dom Filipe II em 1603, regulamentou pela primeira vez punições diferenciadas às pessoas entre 17 e 20 anos de idade que fossem autoras de condutas ilegais. A forma de responsabilização era escolhida pelo julgador que utilizava certa metodologia para aplicar a pena total ou mitigá-la após analisar a pessoa e em que circunstâncias foi cometido o crime. Essa forma de responsabilização penal se perdurou até a chegada do Código Criminal do Império em 1830 (Shecaira, 2015, p. 28).
No período Colonial e Imperial houve a instituição da Roda dos Expostos, outro marco importante da evolução a respeito da proteção infantil, que no parecer de Floro de Araújo Melo (Melo, 1986, p. 31 e 32) era “[...] uma grande roda giratória para recolher crianças abandonadas que para aí podiam ser levadas, sem precisarem os pais aparecer e se expor [...] era praxe as mulheres escravas zelarem e amamentarem as crianças dos expostos, em conformidade com o acordo entre seus senhores e o Governo”.
Examinando a Constituição do Império de 1824 (Brasil, 1824) e a Constituição da República de 1891 observa-se que foram omissas em assegurar, consolidar ou tornar estável quaisquer tipo de regramento quando a proteção da infância e adolescência, por outro lado, o Código Criminal de 1830 e a primeira Constituição da República (1891) despontam sobre a responsabilidade criminal dos menores de 21 anos de idade. Neste âmbito Mauro Ferrandin (Ferrandin, 2009, p. 38) assevera que “embora as cartas constitucionais [...] não tenham realizado menção à criança e ao adolescente, os Códigos Penais, produzidos na sua vigência, [...], fizeram as primeiras referências sobre a responsabilidade penal de menores de 21 anos”.
Do Código Penal Criminal de 1830 extrai-se que os menores de 14 anos eram inimputáveis, contudo, caso tivessem discernimento de suas práticas ilícitas eram considerados imputáveis e, nestes casos, eram recolhidos às Casas de Correção onde poderiam permanecer até que completassem 17 anos de idade. Adolescentes entre 14 e 17 anos de idade que cometessem crime recebiam 2/3 da pena de um adulto. Pessoas com idade entre 17 e 21 anos de idade tinham o benefício de atenuar a pena (Ferrandin, 2009, p. 38).
Em 1890 houve uma evolução com o Código Penal da República, que concedeu inimputabilidade aos menores de 09 anos de idade e aos que fossem desprovidos de discernimento e tivessem entre os 09 e 14 anos de idade. Assim rompe-se a consciência da existência do menor infrator (Ferrandin, 2009, p. 38).
Em relação a este momento, Tânia da Silva Pereira (Pereira, 1996, p. 16) dispõe que a falta de casas de correção e a falta de instituições disciplinares industriais, previstas nos diplomas legais, os infratores nessas faixas etárias eram concentrados nas prisões dos adultos, em abominável promiscuidade.
Francisco Pereira de Bulhões Carvalho (Carvalho, 1997, p. 32) demonstrou a preocupação que já existia naquele tempo quanto a teoria do discernimento dos menores de idade; uma campanha vigorava contra esta teoria e contra as medidas repressivas, apoiando simples medidas educativas.
Em 1916 entra em vigor o Código Civil de Lei n. 3.071 abordando a divisão entre absolutamente e relativamente incapazes de exercer direitos na esfera civil, estabelecendo o fim da menoridade aos 21 anos de idade. Só em 1921, por meio da Lei n. 4.242, que foi extinguido o critério do discernimento, reputando ao menor de 14 anos de idade isenção total quanto a responsabilidade penal, logo, não mais poderiam ser processados por atos considerados ilícitos (Liberati, 2012, p. 43).
Em 1924, surgiu o Juízo Privativo de Menores, que foi o primeiro Juizado de Menores na América Latina, tendo o Dr. José Cândido Albuquerque Mello Mattos como titular.
O empreendimento de Mello Mattos denotou a preocupação com a criança no estado físico, moral e mental e também preocupou-se com o estado social, moral e econômico de seus pais (Pereira, 1996, p. 16).
Criou-se também a Polícia Especial de Menores e o Conselho de Assistência e Proteção de Menores. A postura era de que os delinquentes maiores de 14 anos de idade fossem submetidos a processo especial de apuração da infração sendo adotada a medida de internação por um período de 3 a 7 anos; e os abandonados encaminhados a um lar, seja este da própria família ou de uma substituta (Liberati, 2012, p. 44).
Outro marco importante veio em 1927, com o Código de Menores instituído pelo Decreto n. 17.943-A, chamado também de Código Mello Mattos, perdurando até a insurgência da Lei n. 8.069 de 1990, chamada de Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ultrapassado o tempo em que os menores de idade autores de delitos eram mantidos como adultos, o século XXI traz instituições e leis especiais de tratamento da delinquência juvenil. Adolescentes infratores são vistos como sujeitos a quem não se pode atribuir responsabilidade penal; nesta altura o menor de idade é ser que necessita e merece postura assistencial por sua personalidade estar em constante formação (Shecaira, 2015, pp. 24-35).
Em 1940, adveio o Código Penal por meio do Decreto-lei n. 2.848 (Brasil, 1940) que, influenciado pelo Projeto Alcântara Machado, foi aumentada a idade penal para 18 anos. Contudo, em 1963, o Projeto Hungria admitia excepcionalmente a imputabilidade ao maior de 16 anos de idade se fosse comprovada a maturidade. Inclusive, o Código Penal Militar de 1969 reafirmou a imputabilidade de forma extraordinária aos maiores de 16 anos de idade (Volpi, Adolescentes Privados de Liberdade: A Normativa Nacional e Internacional & Reflexões Acerca da Responsabilidade Penal, 2014, pp. 180-181).
Em 1984 a Lei n. 7.209 alterou a regra do artigo 27 do Código Penal de 1940 estabelecendo que: “Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial” (Brasil, 1984).
Em 5 de outubro de 1988 emergiu a Constituição da República Federativa do Brasil, que expressamente delimitou a inimputabilidade aos menores de 18 anos de idade por meio do artigo 228 que demanda legislação especial nos casos de crimes cometidos por essas pessoas (Brasil, 1988).
Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – foi criado pela Lei n. 8.069 em 1990, que, conforme artigo 1°, “dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente” (Brasil, 1990).
Atualmente, qualquer pessoa menor de 18 anos de idade será submetido ao Estatuto da Criança e do Adolescente, que define como crianças as pessoas de até 12 anos de idade incompletos e adolescentes aqueles que tiverem entre 12 e 18 anos de idade.

1. PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO N. 171 DE 1993 PARA A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

A Proposta de Emenda à Constituição – PEC – n. 171 (Domingos, 1993), foi apresentada em 19 de agosto de 1993 por Benedito Domingos e outros, com intuito de alterar a redação do artigo 228 da Constituição Federal de 1988 para “´[...] imputabilidade penal do maior de 16 anos”. Logo se vê que o único objetivo da proposta é de atribuir responsabilidade criminal ao adolescente maior de 16 anos de idade.
A PEC n. 171 de 1993 vem passando por diversas emendas que foram apresentadas desde sua propositura. Em 16 de março de 2015 a Comissão de Constituição de Justiça e Cidadania concluiu que a Proposta de Emenda Constitucional n. 171 de 1993 ofende a cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4°, IV, da Constituição Federal, e também viola o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1°, III, da Constituição Federal e, ainda, por ir de encontro ao que preceitua as normas das Convenções Internacionais, em que o Brasil é signatário, restou concluído pela inadmissibilidade da Proposta de Emenda à Constituição nº. 171, de 1993, principal, bem como das PECs apensadas desde 1995 (Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, 2015).
No dia 1º de julho de 2015 a Câmara dos Deputados rejeitou a Proposta de Emenda Constitucional n. 171 de 1993 para a redução da maioridade penal nos casos de crimes hediondos, homicídio doloso, lesão corporal grave ou lesão corporal seguida de morte, tráfico de drogas e roubo qualificado. Na data seguinte, 2 de julho de 2015, a Câmara passa a aprovar texto semelhante, que prevê a redução para adolescentes de 16 ou 17 anos que cometerem crimes hediondos, homicídio doloso e lesão corporal seguida de morte, com a ressalva de cumprimento da pena em local separado dos adultos.
No dia 07 do mesmo mês, uma Comissão Especial foi destinada a proferir parecer à Proposta de Emenda Constitucional n. 171 de 1993, aprovando a proposta da redação para o Segundo Turno de Discussão e Votação. Em 19 de agosto de 2015 a Proposta de Emenda Constitucional n. 171 de 1993 foi encaminhada para o Senado Federal, pois a Câmara dos Deputados aprovou, em segundo turno, a Emenda Aglutinativa 1. No presente momento, a Proposta de Emenda Constitucional n. 171 de 1993, aguarda apreciação pelo Senado Federal (Domingos, 1993).
Um levantamento feito em Brasília e publicado em 27 de agosto de 2015 revelou que dos 81 senadores 45 são contra a proposta aprovada na Câmara dos Deputados. Para que possa ser aprovada não pode haver mais que 32 votos contrários (Alegretti & Matoso, 2015). Para uma visualização percentual, o gráfico que segue representa tais votos:

A realidade é que, como restou demonstrado, a modificação do dispositivo 228 da Constituição Federal de 1988 é inconstitucional, contudo, ainda resta passar pela última fase de votação no Senado que, por sua vez, tem demonstrado rejeição ao texto aprovado pela Câmara dos Deputados.
O debate é relevante, pois o envolvimento de menores de dezoito anos em atitudes delituosas tem preocupado a sociedade e o governo. Há aqueles que defendem a diminuição da maioridade penal, entretanto para a maioria que adota tal corrente a condiciona à comprovação do desenvolvimento intelectual e emocional do adolescente entre 16 e 18 anos, isto é, a utilização de um sistema biopsicológico, sendo este aquele em que os adolescentes autores de atos infracionais deveriam ser submetidos a avaliação psiquiátrica e psicológica para aferir o seu grau de amadurecimento. Ocorre que, esta forma de auferir a punibilidade penal exige perícia psicológica e psiquiátrica em todo aquele entre 16 e 18 anos que venha a cometer infração penal.

1. INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

Nesta etapa, imperioso se faz investigar a Constituição Federal da República do Brasil de 1988 frente a redução da maioridade penal.
Observou-se que o legislador manteve-se fiel ao princípio de que a pessoa menor de 18 anos não possui desenvolvimento mental completo para ser responsabilizado no caráter ilícito de seus atos, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, erigindo, inclusive, o dogma constitucional. Neste sentido é que se determinou o sistema biológico, considerando tão somente a idade do autor do delito.
Foi em 1993 que surgiu a o Projeto de Emenda Constitucional n. 171 (Domingos, 1993) com intuito de fazer uma alteração no artigo 228 na Constituição Federal de 1988. Por diversas vezes foi levada à discussão, sendo todas negadas a princípio, por uma razão simples: a proposta é inconstitucional, pois o artigo 228 compõe que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial” (Brasil, 1988).
Os direitos das crianças e dos adolescentes são garantias individuais e, por esta razão, não pode o artigo 228 da Constituição Federal de 1988 sofrer alteração via Emenda Constitucional, pois o § 4º, inciso IV, do artigo 60 da Constituição Federal de 1988, expressa que não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional que tende a abolir garantias individuais, esta é a chamada cláusula pétrea.
Todas as propostas já impostas quanto à redução da maioridade penal são inconstitucionais e, a única forma de modificar o artigo 228 da Constituição Federal de 1988 seria por uma Assembleia Nacional Constituinte, o que não é o caso.
Normas diferenciadoras foram criadas na Constituição Federal de 1988, inclusive sendo uma delas a que inseriu como cláusula pétrea a idade de 18 anos para maioridade penal, assegurando aos adolescentes outras medidas diferenciadas daquela imposta aos adultos (Shecaira, 2015, p. 139).
A Constituição Federal de 1988, ao adotar a inimputabilidade aos adolescentes, acabou por excepcionar, consequentemente, o princípio da igualdade material, que é quando se exige certa diferenciação no tratamento desigual de seres desiguais (Nogueira Neto, 2005, p. 11).
Desse modo, é nítido que a Constituição Federal de 1988 cristaliza os direitos e as garantias inerentes e especiais das crianças e dos adolescentes, até porque são responsabilizados com medidas de natureza diversa das penalizações impostas no sistema penal brasileiro.

1. FORMAS DE RESPONSABILIZAÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

As medidas socioeducativas são divididas entre as executadas com ou sem privação de liberdade. São de caráter sancionatório e, por assim serem, os adolescentes autores de atos infracionais são responsabilizados. Geralmente, as medidas socioeducativas sem privação de liberdade, são executadas em parceria entre instituições do poder público e organizações da sociedade civil.
Sem intermédios, Mario Volpi (Volpi, Adolescentes e o Ato Infracional, 2015, p. 25) reúne a concepção com a proporção da aplicação das medidas socioeducativas que, por sua vez, devem ser aplicadas de modo razoável e ajustada a infração cometida, levando em consideração as circunstâncias sociofamiliares e a disponibilidade de programas locais. As formas e suas peculiaridades das medidas serão abordadas a seguir.
Prevista no artigo 115 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Brasil, 1990), representa uma admonição verbal da autoridade judiciária em face do adolescente transgressor. A intenção é de fazer com que o infrator reflita sobre a reprovabilidade de seu comportamento. A advertência deverá ser reduzida a termo e assinada pelas partes.
O artigo 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Brasil, 1990) dispõe sobre a medida de reparar o dano causado à vítima. Mauro Ferrandin (Ferrandin, 2009, p. 78) complementa que a reparação do dano é medida que responsabiliza psiquicamente o adolescente em conflito com a lei, por isso é legítimo o caráter repressivo-retributivo, com base educativa.
A prestação de serviços à comunidade está elencada no artigo 117, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Brasil, 1990). Consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral por um prazo que não exceda seis meses. Nesta modalidade, tanto o adolescente ganha experiência de vida comunitária como aprende valores sociais, isto enquanto a própria sociedade participa do processo de reeducação.
A liberdade assistida provém do artigo 118 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente (Brasil, 1990): “a liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente”. Esta forma de sanção implica em acompanhar o infrator em todas as esferas sociais.
As medidas restritivas de liberdade dependem de instituições públicas ligadas ao Poder Executivo dos estados para que sejam executadas em desfavor do adolescente
A medida de semiliberdade prevista no artigo 120 do Estatuto da Criança e do Adolescente se caracteriza pela privação parcial da liberdade do adolescente autor do ato infracional. É intermediária entre a internação, que será abordada a seguir, e as medidas cumpridas em regime aberto (Shecaira, 2015, p. 217).
A internação constitui a mais grave das medidas criadas pelo sistema de medidas socioeducativas. Nas palavras de Sérgio Salomão Shecaira (Shecaira, 2015, p. 221) “destina-se, evidentemente, aos casos mais extremos, devendo ser, assim como no sistema de penas concebido para os adultos, utilizada com estrita parcimônia”. Adentrando em outro aspecto, vale destacar que a medida de internação é dividida em espécies, sendo elas: provisória; em função de deficiência ou doença mental; por descumprimento de outra medida socioeducativa anteriormente aplicada.

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Era comum que crianças e adolescentes não enquadrados às normas e ofereciam um “risco” e sofriam apreensão pelo Poder de Polícia do Estado, para que passassem por uma correção visando proteger a sociedade de, talvez, futuros criminosos.
Com o rompimento do Estatuto da Criança e do Adolescente no ano de 1990, surgiu amplo procedimento de mobilização que enfrentaram as formas arcaicas exclusivamente repressivas, despontando políticas em proteção da infância e da juventude em conflito com a lei.
Forçoso se faz asseverar que, nos termos do sistema jurídico vigente, a maioridade penal se dá aos 18 anos de idade, norma esta regulamentada em três Diplomas Legais: artigo 27 do Código Penal, artigo 104, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente e, por fim, artigo 228 da Constituição Federal de 1988.
Atualmente, as formas de responsabilização previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, quando se fala em adolescentes em conflito com a lei, têm sido duramente criticadas pela sociedade.
Por um lado há um sistema penal que encarcera o autor de um delito em um sistema prisional absolutamente falido; de outro há o sistema infracional socioeducativo que tem, na sua perspectiva e obrigação, fazer com que o adolescente em desenvolvimento, que está sob a custódia do Estado, cumpra sua medida de forma diferenciada com ensino escolar, fundamental ou médio, acompanhamento técnico, de assistentes sociais, psicólogos, pedagogos e psiquiatras, quando necessário.
Sob esta análise observou-se que o legislador manteve-se fiel ao princípio de que a pessoa menor de 18 anos não possui desenvolvimento mental completo para ser responsabilizado no caráter ilícito de seus atos, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, erigindo, inclusive, o dogma constitucional. Neste sentido é que se determinou o sistema biológico, considerando tão somente a idade do autor do delito.
Conquanto, outro aspecto levantado abeira uma verdade: reduzir pura e simplesmente a idade penal não resolveria o problema e, com esse espírito, a inimputabilidade não é sinônimo de impunidade, já que, conforme exposto, adolescentes infratores possuem diversificadas formas de responsabilização quando agem em conflito com a lei por meio das medidas socioeducativas.
Seguindo a lógica preconizada na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, percebe-se a intenção do legislador foi tratar com desigualdade os desiguais, para assim equilibrar as esferas que se distanciam entre as penalidades dos adultos, que sejam autores de ilicitudes, e as medidas socioeducativas, dos adolescentes autores de atos infracionais.

BIBLIOGRAFIA

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*Bacharel em Direito. Mestre em Sociedade, Cultura e Fronteiras pela Universidade Estadual do Oeste do Paraná – UNIOESTE. Pós-graduanda em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná – EMAP.
** Doutora em Educação pela Universidade Estadual de São Paulo – USP; Pós-doutora em Política Social pela Universidade de Brasília – UnB; Professora Associada do Programa Interdisciplinar Sociedade, Cultura e Fronteiras na Universidade Estadual do Oeste do Paraná – UNIOESTE, Campus de Foz do Iguaçu. Avenida Tarquínio Joslin dos Santos, 1300. CEP 85870-650. Foz do Iguaçu – PR.Telefone: +554535768100. Brasil.
1 Regimento Interno da Câmara dos Deputados, Artigo 118, §3°: “Emenda aglutinativa é a que resulta da fusão de outras emendas, ou destas com o texto, por transação tendente à aproximação dos respectivos objetos.”

Recibido: 26/07/2018 Aceptado: 30/07/2018 Publicado: Julio de 2018

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