José Manuel Barranco Gámez

RESUMEN

            El aborto, se puede definir como la muerte maliciosa de un feto o producto de la concepción humana cuando se le priva de vida dentro del claustro materno o se provoca la expulsión prematura, produciéndose la muerte en el exterior por falta de condiciones de viabilidad.
El Tribunal Supremo ha señalado los diversos criterios con los que la doctrina caracteriza al sujeto pasivo del aborto y se inclinó por el que acuerda mayor amplitud conceptual al mismo, es decir, el que marca la cesura entre el aborto y el homicidio en la vida posterior a la separación completa del cuerpo de la madre mediante el corte del cordón umbilical. Este punto de vista es producto de la noción de la vida del siglo XIX. De acuerdo con ella el nasciturus sólo tenía una esperanza de vida, pues ésta era caracterizada por la respiración autónoma del recién nacido. Es sumamente discutible que este punto de vista se corresponda con los conceptos biológicos o con los jurídicos actuales, pues biológicamente es claro en la actualidad que la vida existe desde el momento de la concepción y jurídicamente es protegida hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen.
Se debe señalar que ya los penalistas clásicos habían afirmado, en épocas en las que todavía se concebía la vida humana como respiración autónoma, de manera similar a la que ha servido a la Audiencia para decidir la aplicación del delito de aborto, que "es indiferente que la muerte del feto tenga lugar dentro del útero o después de la expulsión, o incluso entre una y otra situación".
Una cuestión distinta, concierne a si el delito de aborto puede o no ser cometido por omisión. En principio se debe señalar que los llamados delitos de comisión por omisión son supuestos en los que la omisión de evitar un resultado perteneciente a un tipo activo puede ser considerada equivalente, en su contenido de ilicitud, a la alternativa típica activa. Esta equivalencia, como lo venía destacando la jurisprudencia y ahora lo establece el art. 11 CP., depende de dos criterios. Por un lado el omitente debe ocupar una posición de garante, consistente en el desempeño de función de protección de un bien jurídico frente a los peligros que pueden acecharlo o en el cuidado de una fuente de peligros respecto de los bienes jurídicos que pudieran resultar afectados por tales peligros. Por otro lado, como lo señala el texto del actual art. 11 CP, recogiendo algo que ya se había puesto de manifiesto en la jurisprudencia (p. ej. cuando se negaba que el delito de prevaricación pudiera ser cometido por omisión), la omisión debe ser "equivalente, según el sentido del texto de la ley, a su causación", es decir, debe tener un contenido de ilicitud similar a la realización activa del tipo.
De todo ello surge que los delitos de comisión no son sino una variante de los delitos activos, como es el delito de aborto, que, de acuerdo con el texto de la ley, sólo consiste en "causar aborto" (art. 411 CP. 1.973) o, lo que es lo mismo, "producir aborto" (art. 144 CP. vigente). Es obvio, por lo tanto, que sobre esta base no cabe alegar como razón para excluir la comisión por omisión del aborto que el tipo penal del mismo está estructurado en tomo a la descripción de un comportamiento activo. Precisamente sólo cabe hablar de una posible comisión por omisión respecto de un tipo que, expresamente, no incrimina sino el comportamiento activo. Si el comportamiento omisivo estuviera expreso en la ley la categoría de la comisión por omisión sería totalmente innecesaria y nunca se hubiera pensado en la necesidad de introducir el art. 11 CP.

            PALABRAS CLAVES

Vida humana, embarazo, gestación, nasciturus, feto, embrión, nacimiento, homicidio/aborto, concurso, conexión teleológica, acción occisiva, prácticas abortivas, centro sanitario, resultado mortal, nexo causal, indicaciones, condición objetiva de punibilidad, erga subditus.