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b) Legalidad y legitimidad.

En los estudios normativos, formales, jurídicos puros, no hay lugar para el planteo que insinúa el título: formalmente la legitimidad no existe como algo separado; está íntegramente contenida en la legalidad.

En los estudios empíricos de Ciencia Política como ciencia de realidades, en cambio, es muy nítida la diferencia entre ambos conceptos; y también muy frecuente la constatación de casos en que hay tensión y hasta oposición entre legalidad y legitimidad; contradicciones y conflictos entre el sereno mundo de las instituciones jurídico-políticas y el dinámico mundo de las creencias, las actitudes y los hechos políticos.

Estas líneas intentan ser una descripción de ese convulsionado territorio, donde legalidad y legitimidad se encuentran y se separan, chocan y compatibilizan; descripción hecha a la luz de la lección de los clásicos y de las teorías actuales.

La legalidad es un atributo y un requisito del poder. Un poder legal es un poder que nace y se ejerce de acuerdo con las leyes. Lo contrario del poder legal es el poder arbitrario, ejercido al arbitrio del gobernante, basado en su voluntad y juicio personal sobre las situaciones.

El principio jurídico de legalidad, fundamento moderno del "estado de derecho", se remonta al ideal griego de la isonomía, o igualdad ante la ley. Para los romanos la función del magistrado es gobernar "...acorde con las leyes". La doctrina medieval del estado refirma esa primacía de la ley ("la ley hace al rey, y no el rey a la ley").

El principio jurídico de legalidad presupone que los órganos que ejercen un poder público actúan dentro del ámbito de las leyes. Este principio tolera el ejercicio discrecional del poder pero excluye el ejercicio arbitrario.

Esto quiere decir que las leyes, como normas genéricas, abstractas, impersonales, siempre dejan espacio, en su aplicación a los casos concretos, para la prudente discrecionalidad del gobernante, pero no para su proceder arbitrario, que forzaría a la ley en su letra y su espíritu.

Un tema permanente del pensamiento político normativo es la oposición "gobierno de los hombres-gobierno de las leyes", donde por lo general el primer término señala lo perjudicial para los hombres y el segundo, la orientación del buen gobierno y el reino de la justicia.

La alternativa "gobierno de las leyes o gobierno de los hombres" no se refiere a la forma de gobierno sino al modo de gobernar (1).

La tradición del pensamiento político sistemático presenta defensas de ambas posturas, como puede verse en los diálogos de Platón: la imagen de los "servidores de las leyes" (Leyes- 715d) y la imagen "del timonel" (El Político- 296e), por ejemplo. En general se inclina a favor del gobierno de la ley, que protege al ciudadano de la arbitrariedad gubernamental, si bien Platón advierte que "...la ley jamás podrá prescribir con precisión lo que es mejor y más justo para todos.." y que "..del mismo modo que el timonel.." un gobernante apto producirá "..una forma correcta de gobierno, gracias a la fuerza del arte que es superior a la fuerza de las leyes..".

De todos modos, el mismo Platón concluye que "..donde la ley está sometida a los gobernantes y privada de autoridad, veo cercana la ruina de la ciudad; donde, por el contrario, la ley es señora de los gobernantes, y los gobernantes sus esclavos, veo la salvación de la ciudad y la acumulación en ella de todos los bienes que los dioses acostumbran dar a las ciudades".

Vieja disputa, antigua polémica, magistralmente reflejada en la sutil dialéctica del filósofo griego, y aun no totalmente resuelta, porque la ley nos protege de los caprichos del poder porque es impersonal, pero por eso mismo distante del calor de la vida; y el poder del gobernante conserva siempre una dimensión personal, que es peligrosa pero también cercana a nuestras necesidades y carencias.

En un lenguaje más moderno, el gobierno de las leyes es el "estado de derecho". Su principio es la subordinación del poder político al derecho. Podemos encontrarlo expresado en:

- la tesis weberiana (2) del estado moderno racional y legal, cuya legitimidad formal se funda en el ejercicio del poder conforme a las leyes.

- la teoría kelseniana del ordenamiento jurídico como cadena de normas que crean poderes y de poderes que crean normas, a partir de una "norma de las normas" ("grundnorm") de la que depende la validez de todas las otras normas y poderes.

En el estado de derecho, cabe diferenciar el gobierno "per leges" del gobierno "sub leges". El primero es el ejercicio del poder por medio de normas generales y abstractas, como es el caso típico del legislador constituyente, que sólo opera "sub leges" respecto de esa "grundnorm" de la que habla Kelsen. El segundo es el ejercicio del poder mediante órdenes individuales y concretas pero ajustadas a la ley preexistente, como es el caso típico del juez, que sentencia sobre casos particulares según la normativa vigente.

Esta distinción es importante. La virtud del gobierno "sub leges" consiste en que impide, o al menos dificulta, el abuso del poder. La virtud del gobierno "per leges", en cambio, emana de las características propias de la ley, entendida como norma general, impersonal y abstracta,que por eso mismo no consiente el privilegio ni la discriminación, por lo que es garantía de valores tales como igualdad, seguridad y libertad.

Las interferencias a estos valores (nunca plenamente logrados ni vencidos) no vienen de la ley en sí (salvo fallas técnicas) sino de la manipulación que puede hacerse desde la "dimensión personal" del poder, a su vez jaqueada por la presencia misma de la ley.

Como ya dijimos, el gobierno de los hombres es, en general, menos estimado por el pensamiento normativo que el gobierno de las leyes, pero no por eso es menos interesante su análisis fenomenológico. Su expresión más elemental es la del soberano-padre o soberano-patrón, que toma a la familia patriarcal como modelo de la sociedad política. En ella el poder es ejercido, no según principios generales explícitos, sino según la sabiduría del padre, en disposiciones tomadas caso por caso, según carencias y necesidades de las que sólo él es intérprete autorizado.

En estos casos, los vínculos políticos no son jurídicos. En el mejor de los casos, son éticos, y en el peor, están basados sólo en la fuerza.

Una crítica definitiva a la concepción paternalista del poder nos viene de I. Kant (3):"Un gobierno fundado en el principio de la benevolencia para con el pueblo, como el gobierno de un padre con sus hijos; o sea un gobierno paternalista...es el peor despotismo que se pueda imaginar".

Ante un poder legal, el ciudadano no obedece a una persona sino "..al ordenamiento impersonal estatuído legalmente y a los individuos puestos al frente del mismo en virtud de la legalidad formal de las prescripciones y en el ámbito de las mismas" (2).

La legalidad tiene por lo menos tres contenidos o significados diferentes, según los distintos niveles de relación entre la ley y el poder:

- relación entre la ley y el gobernante: el gobernante no está nunca exento del dominio de la ley, sobre todo de las leyes constitucionales del país, emergentes de la tradición o del pacto constitutivo del estado.

- relación entre el gobernante y los gobernados: los gobernantes deben ejercer el poder mediante leyes, o sea, normas válidas para todos; y sólo excepcionalmente mediante decretos o resoluciones particulares.

- aplicación de la ley a casos particulares: los jueces deben sentenciar, no según su criterio personal sino de acuerdo a las prescripciones legales y conforme al principio: "no hay crimen ni pena sin ley anterior al hecho".

Estos contenidos de la legalidad expresan la idea de producir el derecho mediante leyes, y de aplicarlo de acuerdo a las leyes; y en la vida política práctica intentan asegurar la vigencia de dos valores jurídicos fundamentales: la certeza y la igualdad: poder prever las consecuencias de las propias acciones, y ser tratados sin preferencias ni exclusiones odiosas.

Pasemos ahora al otro término del título: la legitimidad. Nos alejamos así de la relativa seguridad intelectual de un tema signado por la lógica formal para internarnos en otro más complejo y sutil, caracterizado por una insoslayable dimensión valorativa y subjetiva. Aun así, creemos que el análisis sistemático del mismo puede aportar claridad a su comprensión.

En un sentido muy amplio y genérico, legitimidad evoca la idea de algo auténtico, justo, equitativo, razonable.

En su significado politológico específico, denota la existencia, al menos en una porción principal de la población, de un consenso que asegure una adecuada disciplina social sin necesidad de recurrir a la coersión, salvo en casos marginales.

En ese sentido, la legitimidad es un elemento integrador de las relaciones políticas de mando y obediencia.

El consenso es un acuerdo o afinidad entre los miembros de una sociedad, referido, en principio, a valores culturales y normas; y en niveles más profundos y detallados, a la desiderabilidad de los objetivos y de los medios aptos para lograrlos.

Pueden distinguirse, al menos, dos niveles de consenso:

- consenso sobre las reglas del juego político, que es el más importante.
- consenso sobre fines o medios instrumentales específicos.

La falta de consenso sobre fines o medios produce conflictos políticos. La falta de consenso sobre la reglas del juego produce crisis del regimen político: de allí deriva su mayor importancia y la mayor gravedad de su carencia.

Conviene notar que el consenso es socialmente menos notorio, menos visible, que el disenso. El consenso se exterioriza menos; se expresa en una conducta que parece simplemente "normal", mientras el disenso es ruidoso, ostensible; rompe la rutina de la obediencia y la disciplina social. El consenso "no es noticia"; el disenso (real o presunto) colma los canales de los medios de comunicación social.

Hay factores político-sociales que influyen en la obtención de un mayor o menor grado de consenso:- la homogeneidad socio-cultural de la sociedad permite esperar un nivel elevado de consenso. La existencia de "islas socio-culturales" (minorías no integradas, nacionalidades irredentas, comunidades marginales) lo dificulta.

- la sucesión de gobiernos hecha en forma regular y normal, bajo el mismo regimen político, aumenta el consenso; la alternancia de regímenes lo debilita, como ha ocurrido, por ejemplo, en la alternancia entre autoritarismo y democracia en América Latina.

-la existencia de buenos mecanismos de socialización política, que faciliten la asimilación de las pautas constituyentes de la propia cultura política por las nuevas generaciones, favorece el logro de un alto consenso. El descuido de este aspecto de la educación, lo perjudica y hace surgir "bolsones" sociales contestatarios, de tipo generacional.

- un estilo de convivencia política flexible y pragmático, dentro del pluralismo ideológico, facilita la emergencia de un alto consenso sobre las "reglas del juego" del sistema. La existencia de ideologías rígidamente contrapuestas y de visiones excluyentes del mundo lo impiden y provocan reiteradas crisis de regimen, como ocurrió en Argentina en la época de la antinomia peronismo-antiperonismo.

Sobre el significado del consenso, cabe decir:- desde el punto de vista social, es un importante factor de cooperación, solidaridad y vinculación social; es un componente básico del "sentimiento de nosotros".

- desde un punto de vista político, reduce el recurso a la violencia para resolver conflictos y crear condiciones de orden.

- desde un punto de vista sistémico general, aumenta la eficiencia del sistema, al no desviar hacia luchas internas energías que pueden aplicarse a los fines propios del sistema. También actúa en el mismo sentido la liberación de la creatividad, iniciativa y compromiso de los miembros del sistema; y la elevación de su nivel ético interno y externo (4) (5).

En una perspectiva sociológica, el proceso de legitimación, vale decir, la secuencia de hechos que instauran la legitimidad, se produce teniendo como referencia no al estado en su conjunto sino a algunos elementos componentes: la comunidad política, el regimen político y el gobierno. Veámoslos más en detalle:- Comunidad política: la legitimidad aparece por la difusión en el pueblo de sentimientos de identificación o pertenencia a la comunidad política. Aparece como "sentimiento de nosotros", con connotaciones de fidelidad y lealtad nacional.

- Regimen político: es el conjunto de instituciones que regulan la lucha por el poder y su ejercicio. La legitimidad se expresa en este nivel como adhesión al regimen, como respeto a las reglas básicas del juego político, aunque se disienta con el gobierno ocasionalmente surgido de ese regimen en un momento dado; al cual se le reconoce legitimidad justamente por eso.

- Gobierno: es el conjunto de funciones que concretan el ejercicio del poder político. Teóricamente bastaría la legalidad de origen y ejercicio, pero ésto sería desconocer, en una actitud de extremo positivismo jurídico, los aspectos personales y circunstanciales de la política, especialmente en los frecuentes momentos de conflictos y crisis institucionales y fácticas. En los procesos políticos reales, el ascendiente y prestigio de los hombres (o su falta) pueden sostener la situación (o precipitar su caída). Siempre existe una proporción de personalización del poder. Es la gravitación de las cualidades personales del jefe, que emergen desde abajo de su función jurídica, y que contribuyen a legitimarlo. También es esta dimensión la más "trabajada" por la manipulación propagandística destinada a hacer creer que el jefe es, lo que en realidad no es.

Desde un punto de vista psicológico político, la legitimación consiste en percibir la concordancia entre la comunidad política, el regimen o el gobierno y las propias representaciones y creencias políticas, y actuar en consecuencia. Como ya vimos, puede haber legitimación del regimen y oposición al gobierno.

La oposición al gobierno es semejante a la política reformista, que propicia cambios dentro del sistema; la impugnación de la legitimidad del regimen es semejante a la política revolucionaria, que va dirigida al cambio del orden establecido, o sea del sistema político mismo.

El consenso hacia el estado (fuente de su legitimidad como comunidad, regimen y gobierno) es una necesidad social y, sobre todo, es una necesidad del estado mismo y en particular del gobierno. Ya hemos visto, en ese sentido, el significado e importancia del consenso para la sociedad, la política y la eficiencia global del sistema.

La legitimidad es, pues, un elemento de gran valor. Su expresión ideal puede ser la siguiente:Un estado será legítimo en la medida en que realice el valor de un consenso manifestado libremente por una comunidad de hombres autónomos y conscientes.

En qué medida los estados reales se aproximan a ese ideal? En general, con sus más y sus menos, permanecen bastante alejados de él. El consenso social no ha sido nunca plenamente libre sino, al menos en parte, forzado y manipulado.

No nos debe extrañar que un valor en el que convergen la "necesidad de creer" de la sociedad y la "necesidad de hacer creer" del gobierno, sea objeto de presiones.

Los principales factores de tergiversación del consenso, y por ende de la legitimidad, son:

- las interferencias del poder: manipulaciones de la información, actos secretos, doble discurso, ejercicio del poder invisible.

- las mistificaciones ideológicas: cada ideología es una visión parcial y sectaria de la realidad social y su objetivos; y entraña un modo de legitimar el poder, también parcial pero presentado como absoluto.

Las tendencias actuales de muchos sectores de la opinión pública (pragmatismo, evaluación por resultados, etc.) neutralizan muchas manipulaciones, pero simultáneamente éstas se han hecho más poderosas e insidiosas, sobre todo por el manejo de los medios de comunicación social para la "fabricación" de imágenes públicas de los gobernantes.

Max Weber (2), en su célebre análisis de la tensión entre legalidad y legitimidad, señala la existencia de tres tipos diferentes de legitimidad:- la legitimidad carismática, cuando el acatamiento y consenso que avalan al jefe se originan en su "carisma", en ese ascendiente personal cuasi-religioso y cuasi-mágico que algunos hombres tienen, quizás relacionado con su condición prototípica de una raza, cultura o generación.

- la legitimidad tradicional, que es aquella adhesión y respaldo que emerge del tiempo, de la consagración histórica, de la tradición popular.

- la legitimidad racional, que es aquel consenso emergente de una normativa jurídica con vigencia sociológica, que repalda el acceso al poder y su ejercicio. Cuando los gobernados han participado en la elaboración de tales normas, se produce una legitimidad democrática. Esta legitimidad no se subsume en la legalidad; la sobrepasa. La legalidad es un concepto puramente jurídico. La legitimidad es un concepto político, más sutil y ponderable.

La clave del asunto, en nuestra opinión, está en la vigencia sociológica de la norma jurídica. Un ejemplo aclarará la cuestión: (6)En la República Argentina hoy rige, según nuestra constitución, la elección indirecta del presidente. Teóricamente sería posible que una alianza de minorías en el colegio electoral impusiera como presidente a una persona que no fuera el candidato más votado, y tal elección sería indudablemente legal, pero políticamente no sería legítima.

La razón es ésta: la elección indirecta es una supervivencia legal de la época de "democracia de notables" en que se redactó la constitución. La actual conciencia cívica no la acepta; en otras palabras, no tiene vigencia sociológica. Pero ocurre que aun no se ha concretado la reforma que ella reclama: como una transacción, se la acepta como mecanismo formal, siempre que se respete el derecho del candidato "legítimo", o sea el más votado. Un candidato ungido presidente por acuerdo de minorías sería ilegítimo y encontraría muy serias dificultades políticas para gobernar, aunque sería indiscutiblemente legal.

Otro ejemplo interesante es el de las comunidades políticas dependientes de otras (colonias, protectorados, etc.) situación que se hace extensiva a los países ostensiblemente dependientes de otros, aunque formalmente tengan independencia. Ellos carecen o tienen muy débil legitimidad propia: les cuesta despertar la lealtad de sus ciudadanos porque no son productores de decisiones políticas autónomas aunque sean productores de derecho.

(2) Max Weber "ECONOMIA Y SOCIEDAD", FCE, México, 1944.

(3) I. Kant "SOBRE EL DICHO POPULAR: ESTO PUEDE SER JUSTO EN TEORIA PERO NO VALE EN LA PRACTICA" (1793).

(4) P.H. Partridge "CONSENT AND CONSENSUS", Londres, 1971.

(5) Helio Jaguaribe "DESARROLLO POLITICO. SENTIDO Y CONDICIONES", Paidos, Bs.As., 1972.

(6) Alfredo Mooney y Eduardo Arnoletto "CUESTIONES FUNDAMENTALES DE CIENCIA POLITICA", Alveroni ed., Córdoba, 1993.