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Argentina y el arbitraje internacional
Argentina y el CIADIEn este orden de ideas, a partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente.
Si bien hacia el año 2000, nuestro país era parte de cinco arbitrajes internacionales en el ámbito del Centro basados en los Tratados Bilaterales de Inversión29, un inversor argentino demandaba a España en el mismo Centro.
La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos30.
La sección El País de Clarín nos sorprende en el mes de enero de 2005 con un titular que dice: "Privatizadas españolas: entre las inversiones y las demandas". Se informa entre otras cuestiones que al tiempo que Telefónica reavivó una demanda por 2.800 millones de dólares, la empresa petrolera Repsol-YPF le presentó al presidente Néstor Kirchner un plan de inversiones para este año por más de 1.200 millones. Al respecto, la periodista Silvia Naishtat sostuvo en su columna: "Es curioso, pero uno de los sectores clave de la economía argentina aún se desenvuelve en un marco de endeblez jurídica. La Ley de Hidrocarburos quedó vieja y la actividad se rige por tres decretos de dudosa legitimidad que nacieron en los años 90. [...] del plan de inversiones de Repsol los expertos destacan los U$S 400 millones que destina a explotar áreas vírgenes, cuya capacidad se desconoce. Al fin, arriesgan"31.
En dos casos de los últimos años32 -iniciados por inversores estadounidenses en licenciatarias de transporte y distribución de gas natural- los actores denuncian la existencia de una expropiación de su inversión debido a diferentes actos administrativos, legislativos y judiciales -incluida la controvertida ley 25.561- que afectaron los derechos reconocidos en las licencias de gas de calcular sus tarifas en dólares billetes estadounidenses, convertirlas en moneda local al tiempo de la facturación y ajustarlas por el Producer Price Index (PPI) norteamericano33.
En otro supuesto, un inversor estadounidense reclama una compensación significativa alegando la expropiación y violación de los compromisos asumidos por la Argentina en el Tratado Bilateral Argentina - Estados Unidos como resultado de un conflicto relacionado con la concesión de agua potable de la provincia de Buenos Aires que culminara en su rescisión34.
Otro caso es el de dos inversores estadounidenses cuestionan, asimismo, determinaciones impositivas relevantes por parte de distintas provincias argentinas que resultarían contrarias a los compromisos asumidos por la República Argentina al tiempo de la privatización del sistema de gas y de la propia legislación tributaria local aplicable35.
Finalmente, tenemos un caso de un inversor alemán que ha promovido un arbitraje internacional por considerar que la inversión efectuada con el objeto de suministrar un sistema integrado de documentación personal, servicios migratorios y padrones electorales ha sido indebidamente expropiada36.
Sin perjuicio de lo hasta aquí reseñado, es posible observar que la mayoría de las demandas de arbitraje contra Argentina luego de la pesificación de los contratos con las empresas privatizadas fueron presentadas ante el Centro37. Cabe señalar que nuestro país ha sostenido en el CIADI "que tales reclamos no encuadran en el objeto perseguido por los Estados signatarios de los tratados al momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de los casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al inversor extranjero o a la empresa extranjera con relación a los nacionales, ni se ha impedido o dificultado el acceso a la justicia argentina, con renuncia a cualquier otro fuero, para el supuesto de conflicto"38.
El actual ministro de Justicia, Horacio Rosatti, en una entrevista concedida a Clarín defiende la postura argentina antes mencionada. Entre otras cuestiones, alude que el mecanismo arbitral del CIADI no sirve para resolver situaciones como la que está pasando nuestro país, ya que el mismo fue pensado para solucionar un número limitado de casos: "Hay que considerar que el que tiene que pagar es el mismo demandado: el Estado argentino. Si se hace lugar a cada demanda por separado, puede llegarse al absurdo de que termine no cobrando nadie. Otro absurdo: no puede ser que un constructor particular de autopartes de un país le venda a un transportista argentino X cantidad de carrocerías y se las financie, con el dólar 1 a 1, y cuando esto cambia se demande al Estado en un tribunal extranjero, en lugar de ser un juicio de Juan contra Pedro en un tribunal argentino, como correspondería. Porque si no, todos vamos a tener siempre una conexión de extranjería, todo va a ser siempre una inversión, y un préstamo de 100 pesos tendría que ir al CIADI, con lo cual vaciaríamos la jurisdicción nacional [...]"39.
Preguntado que fue respecto de la posición oficial de Argentina en relación a las demandas planteadas, el ministro dijo: "Un eje es la invocación del estado de necesidad como causal eximente de responsabilidad en el derecho público internacional y también en los tratados bilaterales de inversión [...]. Además, mostramos que no hubo expropiación, porque no hubo desapoderamiento de activos ni se impuso un gerenciamiento estatal. Hay una diferencia tarifaria que se está renegociando, pero de ningún modo puede decirse que ha habido una expropiación en la inversión [...]"40.
Hay legisladores que plantean que la Argentina debería revisar y denunciar los tratados de inversión. Rosatti sostuvo: "Los tratados, en sí mismos, no son malos. Lo que pasa es que hay un problema grave de interpretación a favor del inversionista y en contra del Estado receptor de la inversión. Si el propio tratado de inversión dice que el estado de necesidad es una causal eximente de responsabilidad, el problema es cuando se lo desconoce. Si la crisis argentina ha sido catalogada como una de las tres crisis más importantes del siglo XX, yo me pregunto si esto no es un estado de necesidad [...]"41.
29 "Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (Compagnie Genérale des Eaux) c. República Argentina", caso Nº ARB/97/3, registrado el 19 de febrero de 1997; "Lanco International Inc. c. República Argentina", caso Nº ARB/97/6, registrado el 14 de octubre de 1997; "Houston Industries Energy Inc. y otros c. República Argentina", caso Nº ARB/98/1, registrado el 25 de febrero de 1998; "Movil Argentina S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/99/1, registrado el 9 de abril de 1999; "Empresa Nacional de Electricidad S.A. (Chile) c. República Argentina", caso Nº ARB/99/4, registrado el 12 de julio de 1999.
volver30 Al respecto, Santiago Panelo; "La protección de las empresas privatizadas prestadoras de servicios públicos bajo los Tratados Bilaterales de Inversión" en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 2003-E, 1482. También, Fabiana Zonis; "Las empresas privadas prestatarias de servicios públicos y el arbitraje internacional" en La Ley, suplemento Actualidad, Buenos Aires, 24/06/2004. Guido S. Tawil; "Los conflictos en materia de inversión, la jurisdicción del CIADI y el derecho aplicable. A propósito de las recientes decisiones en los casos 'Vivendi', 'Wena' y 'Maffezini'" en La Ley, sección Doctrina, T. 2003-A, p. 915.
volver31 Diario Clarín, sección El País, 25 de enero de 2005, p. 3.
volver32 "CMS Gas Transmission Company c. República Argentina", caso Nº ARB/01/8, registrado el 24 de agosto de 2001 y "LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. c. República Argentina", caso Nº ARB/02/1, registrado el 31 de enero de 2002.
volver33 Otros inversores extranjeros en los ámbitos del gas, electricidad, petróleo, telecomunicaciones y agua potable, se encontrarían actualmente desarrollando las consultas amistosas previas al arbitraje internacional en función de agravios análogos. Situaciones particulares podrían plantearse en algunos de esos casos en la medida en que accionistas de distintas nacionalidades de la misma sociedad local promuevan una acción arbitral bajo distintos tratados, con requisitos previos de cumplimiento diferentes en relación al acceso a la jurisdicción del Centro. Véase al respecto, Guido S. Tawil; "Los conflictos en materia de inversión, la jurisdicción del CIADI y el derecho aplicable. A propósito de las recientes decisiones en los casos "Vivendi", "Wena" y "Maffezini" en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 2003-A, p. 916.
volver34 "Azurix Corp. c. República Argentina", caso Nº ARB/01/12, registrado el 23 de octubre de 2001.
volver35 "Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina", caso Nº ARB/01/3, registrado el 11 de abril de 2001.
volver36 "Siemens A.G. c. República Argentina", caso Nº ARB/02/8, registrado el 17 de julio de 2002.
volver37 A febrero de 2005, encontramos los siguientes casos pendientes todos ellos de resolución jurisdiccional: "Sempra Energy International c. República Argentina", caso Nº ARB/02/16, registrado el 6 de diciembre de 2002; "AES Corporation c. República Argentina", caso Nº ARB/02/17, registrado el 19 de diciembre de 2002; "Camuzzi International S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/2, registrado el 27 de febrero de 2003; "Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/5, registrado el 7 de abril de 2003; "Camuzzi International S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/7, registrado el 23 de abril de 2003; "Continental Casualty Company c. República Argentina", ARB/03/9, registrado el 22 de mayo de 2003; "Gas Natural SDG, S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/10, registrado el 29 de mayo de 2003; "Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources (Argentina) S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. c. República Argentina, caso Nº ARB/03/12, registrado el 5 de junio de 2003; "Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company c. República Argentina", caso Nº ARB/03/13, registrado el 6 de junio de 2003; "El Paso Energy International Company c. República Argentina", caso Nº ARB/03/15, registrado el 12 de junio de 2003; "Aguas Provinciales de Santa Fe, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Interagua Servicios Integrales de Agua, S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/17, registrado el 17 de julio de 2003; "Aguas Cordobesas, S.A., Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/18, registrado el 17 de julio de 2003; "Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/19, registrado el 17 de julio de 2003; "Telefónica S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/20, registrado el 21 de julio de 2003; "Enersis, S.A. and others c. República Argentina", caso Nº ARB/03/21, registrado el 22 de julio de 2003; "Electricidad Argentina S.A. and EDF International S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/22, registrado el 12 de agosto de 2003; "EDF International S.A., SAUR International S.A. and Léon Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/23, registrado el 12 de agosto de 2003; "Unisys Corporation c. República Argentina, caso Nº ARB/03/27, registrado el 15 de octubre de 2003; "Azurix Corp. c. República Argentina", caso Nº ARB/03/30, registrado el 8 de diciembre de 2003; "Total S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/04/1, registrado el 22 de enero de 2004; "SAUR International c. República Argentina", caso Nº ARB/04/4, registrado el 27 de enero de 2004; "BP America Production Company and others c. República Argentina", caso Nº ARB/04/8, registrado el 27 de febrero de 2004; "CIT Group Inc. c. República Argentina", caso Nº ARB/04/9, registrado el 27 de febrero de 2004; "Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina", caso Nº ARB/04/14, registrado el 15 de julio de 2004; "Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina and Mobil Argentina S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/04/16, registrado el 5 de agosto de 2004; "France Telecom S.A. c. República Argentina", caso Nº ARB/04/18, registrado el 26 de agosto de 2004; "RGA Reinsurance Company c. República Argentina, caso Nº ARB/04/20, registrado el 11 de noviembre de 2004; "Daimler Chrysler Services AG c. República Argentina", caso Nº ARB/05/1, registrado el 14 de enero de 2005. Fuente: "List of Pending Cases", ICSID, accessible desde http://www.worldbank.org/icsid/cases/pending.htm
volver38 Véase: "Posición de la República sobre las presentaciones realizadas por empresas ante el CIADI", Comunicado de Prensa de la Dirección de Prensa y Difusión del Ministerio de Economía y Producción, Buenos Aires, 14 de octubre de 2004.
volver39 Entrevista de Mabel Thwaites Rey para diario Clarín, suplemento Económico, 30 de enero de 2005, p. 5.
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