Análisis del Proyecto de Ley Antimonopolio, Antioligopolio y contra la Competencia Desleal Venezolano

Enrique R. González Porras ([1])
Master en Economía Industrial.
enriquergp@yahoo.es

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Para citar este artículo recomendamos utilizar este formato:

González Porras,  E.R.: "Análisis del Proyecto de Ley Antimonopolio, Antioligopolio y contra la Competencia Desleal Venezolano" en Observatorio de la Economía Latinoamericana Nº 60,  mayo 2006. Texto completo en http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/ve/

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Análisis previo a la Publicación del Proyecto de Ley:

Existe la posibilidad que temas tendientes a ser regulados pueden ser más efectivamente resueltos por medio de políticas públicas, sociales o redistributivas, que por medio de leyes y normas. Un handicap con el que cuentan las leyes es su característica de inflexibilidad y su dificultad para llegar a ser modificadas o enmendadas. Por el contrario, las políticas gubernamentales, enmarcadas coherentemente en planes estructurales, constituyen ejercicios públicos más cercanos a resolver distorsiones o desigualdades.

En este sentido, es destacable que lo relevante desde el punto de vista económico no es tanto el número de leyes como su calidad. La regulación que se encuentra bien diseñada debería minimizar los costes netos en términos de la eficiencia que ocasiona, y para ello es preciso que su aprobación esté justificada por la presencia de algún fallo de mercado relevante y que asimismo se realice una valoración pormenorizada de sus costes y beneficios, incluyendo un diseño cuidadoso y la evaluación de instrumentos alternativos.

Una Mejor Regulación:

Aun cuando se crea que se cuenta con los motivos suficientes para aprobar normativas, estas pudieran generar más distorsiones que soluciones por lo que se requiere de un análisis coste-beneficios que valore su impacto neto positivo para su aprobación y aplicación. Asimismo, un entramado regulatorio debería cumplir con cinco criterios fundamentales para que garantice ser una buena regulación. Una regulación deberá ser:

1.-Proporcionada: la intervención debe suceder única y exclusivamente cuando sea estrictamente necesario. Los remedios deben ser apropiados al riesgo expuesto y los costes deben ser identificados, cuantificados y minimizados.

2.-Responsable: El regulador debe ser capaz de justificar sus decisiones y deberán estar sujeto a escrutinio público.

3.-Consistente: Las reglas y estándares del Gobierno deben ser coherentes entre ellos  y deben implementarse responsablemente.

4.-Transparente: Los reguladores deben encontrarse abiertos, y mantener las regulaciones simples y “amistosas” para los usuarios.

5.-Objetiva: La regulación debe encontrarse enfocada en el problema y minimizar los efectos colaterales.

Complementariamente, un país podría poner en práctica recomendaciones como las realizadas por la institución independiente “Better Regulation Task Force” al gobierno inglés. Estas recomendaciones podrían ayudar a países que sufran en cierta medida el fenómeno de “inflación regulatoria” de la siguiente forma:

·         Podrían reducir de forma sistemática y sustancial la carga regulatoria que existe sobre las actividades económicas, adoptando la posición holandesa de reducir los costes administrativos. Esta postura, requiere en una primera instancia cuantificar las cargas administrativas para posteriormente establecer un objetivo de ir reduciéndolas.

·         Simultáneamente, deberá asumir un criterio de “One in, One out”, de esta manera una nueva regulación debería ser acompañada de la derogación de alguna otra normativa que resulte coyunturalmente innecesaria. Por medio de este criterio, se podría conseguir que los responsables tengan que priorizar entre nuevas regulaciones y simplificar y eliminar regulaciones existentes (muchas veces obsoletas y desatinadas coyunturalmente).

Ahora bien, debe existir una clara exposición de motivos a la hora de reformular nuestra normativa Antimonopolio y debe ser expuesta diáfanamente para que así pueda comprenderse públicamente la razón que la impulsa y conseguir la simpatía de la sociedad.

Adicionalmente, se ha querido utilizar el artículo 113 de la Constitución, el cual prohíbe expresamente a los monopolios, para justificar una nueva ley antimonopolio. Para ser honestos esta prohibición no encuentra ningún respaldo teórico moderno, ni práctico. De hecho, desde el punto de vista de la competencia o antimonopolio, no es la estructura lo que se prohíbe sino el abuso de la posición de dominio desplegada en mercados de estructuras altamente concentradas. Por su parte, el enfoque de regulación económica en la mayoría de los casos restringe el número de participantes y competidores. Más adelante se comentará la diferencia entre estos dos enfoques.

La mayor confusión que suele existir alrededor del tema antimonopolio, es la diferencia que existe entre Regulación Económica y Regulación Antimonopolio. Esta cuestión no resulta ser perogrullo, por el contrario garantizará un menor coste e impacto negativo sobre la sociedad a la vez que permitirá que el instrumento legal a ser diseñado se enfoque verdadera y efectivamente a su naturaleza o fines normativos.

Aun cuando resulta cierto que existe un área un tanto gris entre la regulación económica y la regulación de competencia, se encuentran muy bien delimitados ciertos aspectos vitales a la hora de diseñar instrumentos normativos. Específicamente, la regulación económica se asocia con regulación de estructuras de mercado y la de competencia con conductas (aún cuando no son taxativamente excluyentes).

Alrededor de esta cuestión, la eventual idea de incorporar expresamente en una nueva ley antimonopolio consideraciones particulares sobre sectores como son las telecomunicaciones o el transporte, requiere especial atención. En el caso de existir una propuesta concreta de incorporar medidas particulares hacia sectores específicos, esto constituiría una clara evidencia de confusión entre la regulación económica y la regulación antimonopolio. En las leyes antimonopolio, la definición de los sujetos de aplicación de la ley comprende cualquier actor económico independientemente del sector al cual pertenezca. Por ello, no se requiere especificación alguna sobre el campo de aplicación o los sectores de alcance de la ley antimonopolio.

Caso del Sector Transporte y las Telecomunicaciones:

Si al legislador le preocupa la situación particular de un sector, la baja calidad del producto o servicio prestado o si quisiera garantizar que todos los ciudadanos cuenten con un servicio considerado como público o necesario, debe tener claro cual es el instrumento adecuado para conseguir lo que se busca.

En particular, si los diputados aprecian problemas o distorsiones en el transporte, debe identificarse en cuál de los modos y qué es lo que preocupa. Así, en el caso del transporte, primero debe tenerse claro en cual modalidad del transporte ocurre la anomalía e incluso dentro de esa modalidad cuál sub-modalidad específica. Por ejemplo, dentro del modo de transporte terrestre de pasajeros, cuál en específico le preocupa al legislador (sea el transporte terrestre urbano o interurbano). Posteriormente, deberá establecerse cuál es la naturaleza de dicha preocupación. Si lo que se pretende es dar el carácter de obligación de servicio público debe explícitamente indicarse dicho carácter en la propuesta normativa y quedar claro en el espíritu de la ley, particularmente en su exposición de motivos. Como se explicará más adelante, debe considerarse que los motivos redistributivos no justifican una regulación antimonopolio sino una económica.

Si en cambio lo que se pretende es que la telefonía fija posea el mayor nivel de penetración en la sociedad venezolana, o si se pretende garantizar un nivel de calidad específico, nada tiene que hacer la regulación de competencia sino la regulación económica sectorial. Lo anterior también aplica si lo que se pretende es propiciar la interconexión entre operadores.

Por su parte, la regulación de competencia se ocupa de castigar conductas explotativas, discriminatorias y exclusionarias una vez que éstas han sido desplegadas. En contraposición, la regulación económica exige ciertas condiciones de operatividad en un sector, incluso antes de que los agentes económicos se relacionen entre si.

Sin embargo, veremos a continuación cuales son las principales razones que motivan la regulación económica, y que dicho sea de paso, parece inspirar a los legisladores que pretenden una nueva ley antimonopolio. Si estos son los argumentos que fundamentan el clamor de los legisladores por una nueva ley antimonopolio, pues estimamos que han errado el instrumento normativo, toda vez que se debería diseñar un instrumento particular de regulación económico sectorial.

Regulación Económica

El ejemplo anterior, sirve para intentar diferenciar lo que es la regulación económica y lo que abarca la regulación antimonopolio. Alrededor de este tema algunos expertos, como Massimo Motta, llega a separar una forma de regulación de la otra definiendo a la primera como una regulación ex ante y la última una ex post. Lo anterior quiere decir, que la regulación de competencia o antimonopolio lo que se ocupa es de castigar a los agentes económicos que hayan desplegado conductas restrictivas de la competencia, a la vez que busca garantizar que por medio de la competencia, el mercado y a final de cuentas los consumidores, gocen de los beneficios generados de la eficiencia económica que se fomenta.

Otra nomenclatura utilizada para diferenciar la regulación de competencia de la regulación económica, es aquella que define a la primera como antitrust y a la segunda como regulation. En la primera, la competencia en los mercados constituye un mecanismo eficiente de asignación de recursos, mientras permite beneficios a los consumidores. Por el contrario, la segunda (aunque no significa que no pedan conciliarse) considera que el mercado, por medio de su libre juego o ejercicio, no puede arrojar beneficios, ni puede permitir desempeños eficientes. Es más, este segundo enfoque basa su fundamentación de intervención, en que dentro del mercado pueden producirse fraudes y por ello, deben exigirse patrones de conductas o índices de desempeño si se quiere que los sectores regulados gocen de salud y credibilidad (sin embargo, esta acepción es un poco restrictiva).

Entre otros los principales motivos de la regulación económica (regulation o regulación ex ante) encontramos:

1.- Cuando la competencia en el sector no es deseable: Dentro de esta justificación para la intervención del Estado por medio de una estructura legal encontramos adicionalmente dos casos principales pero no exhaustivos.

El primero, con la intención de evitar la competencia destructiva. Esta inspiración normativa es la que justifica la regulación de sectores como el de las compañías de seguros, en el cual se requiere de un ente regulador que garantice la suficiente información para que se calculen primas que garanticen la sostenibilidad del sistema de aseguramiento. Asimismo, este ente regulador debe evitar que el fenómeno de guerra de precios reduzca las primas por debajo de lo que los cálculos actuariales determinan como necesario. Es de esta manera, que la principal función de un ente encargado de administrar la ley que regula este sector, como lo es la Superintendencia de Seguros, debe garantizar que no se produzca lo que se conoce como deceptive package, que no es más que contratos de seguros con primas insuficientes para sostener agregadamente un sistema de transferencia de riesgos como el que se da en esta actividad económica.

El segundo ejemplo, responde a razones tecnológicas y de eficiencia económica. Este es el caso de los monopolios naturales, los cuales por un tema de altos costos hundidos (sunk costs) y altos costos fijos, resulta económicamente eficiente el que exista un único operador. La entrada de otros operadores resultaría en una carga de costos fijos imposible de trasladar a la sociedad, particularmente a los consumidores. Este tipo de regulación cuenta con una amplísima teoría, así como una prolija puesta en práctica. El sector por excelencia que se regula bajo esta óptica es el eléctrico y el gas. Sin embargo, se han producido importantes avances en países desarrollados donde han optado por un sistema de desintegración vertical, reconociendo al transporte y la distribución su carácter de monopolio natural e imprimiendo competencia en las actividades de generación y comercialización (caso Europeo).

Adicionalmente, pueden existir casos en los que el mercado conduzca a la sociedad a una situación de mayor costo social agregado. Esto lo demostraron Hotelling y Salop en sendos modelos teóricos sobre ciudades lineales y circulares respectivamente, en los cuales se muestra que la libre entrada generaba un exceso de entrada de competidores, que lejos de minimizar los costes transaccionales de los consumidores y los costes fijos de entrada de los empresarios, los incrementaba. Este resultado aparentemente paradójico se explica por la existencia de externalidades negativas de un competidor sobre el resto de los competidores.

Asimismo, existen algunos sectores en los que ante la existencia significativa de economías de redes o economías de densidad, podría ser beneficioso en términos netos para la sociedad, el que sólo un operador suministre el producto o servicio. Este ha sido uno de los argumentos utilizados en España para concentrar la prestación del servicio de transporte urbano terrestre en un sólo operador.

Bien sea por uno u otro argumento a favor de la existencia de pocos o incluso un sólo operador y se tema por la ostentación de una posición dominante y un eventual caso de abuso de esta, existe toda una amplia posibilidad de regulación económica.

Dentro de esta gama de posibilidades, se encuentra la de crear competencia por el mercado (en su momento planteado por Baumol-Willig). Esto se consigue sacando a licitación la prestación de un servicio en un mercado particular, por ejemplo, el servicio de limpieza o recogida de basura. Los potenciales prestadores del servicio tendrán que competir por la adjudicación de la licencia, por medio de la calidad que planean prestar y el coste a cobrar por el servicio.

Ante la preocupación de que una sola empresa pueda abusar de su posición dominante o que sus altos costos fijos no puedan ser trasladados a los precios finales, existen alternativas regulatorias. Uno de estos mecanismos es un subsidio al monopolio para acometer las costosas inversiones que implican los costes fijos, sin embargo, este mecanismo corresponde a un second best. Alternativamente, se tiene a mano políticas de tarificación en las que se pueden controlar las tasas de rentabilidad del monopolio, aún cuando este mecanismo genera el efecto Averch-Johnson. Este efecto, consiste en la sobreinversión en capital por parte del monopolio debido a que su rentabilidad estará atada a su nivel de capital. Otra alternativa de tarificación, es la fijación de tarifas ajustadas por el IPC y un factor que resta motivado por la eficiencia o productividad (price caps).

2.- Cuando la competencia no encuentra los resultados “socialmente” deseables, se justifica la regulación económica. Sin embargo, en este respecto se sacrifica los resultados de eficiencia económica generados por la competencia por un criterio de equidad. Es aquí cuando se hecha mano al criterio de obligación de servicio público. Por medio de este criterio, lo que se pretende es que ciertos productos y en especial algunos servicios (como electricidad, agua, gas doméstico, etc) cuenten con la mayor penetración posible dentro de la sociedad, aún cuando ciertos sectores del mercado sean económicamente no-rentables.

Si esta es la motivación del legislador, definitivamente no es una regulación de monopolio lo que deben diseñar y aprobar, por el contrario, deberá diseñarse una regulación económica motivada en la equidad. Este tipo de regulaciones lo que terminan significando es una reasignación de recursos hacia sectores considerados de interés o “desprotegidos”.

Debe tenerse mucho cuidado para no confundir regulación de competencia con este tipo de regulación económica, debido a que una ley antimonopolio que considere este tipo de argumentos resulta definitivamente contradictoria y terminará creando espacios de decisión absolutamente discrecionales e indeseables. Lo anterior, se traduce en inseguridad jurídica e indefensión.

3.- Dentro de un tercer grupo de motivaciones para la existencia de regulación, se encuentran un conjunto de argumentos no exclusivos a la materia económica. Estas son razones de salud pública, seguridad y ambiental. Estas razones “justifican” la existencia de certificaciones y estándares para productos, así como  normativas laborales o medio-ambientales. Incluso en el caso de externalidades negativas, como la emisión de elementos contaminantes, al no existir un mercado en el cual pueda valorarse la no-contaminación por parte de la sociedad, lo que se ha hecho es determinar derechos de propiedad sobre los recursos no contaminados y se ha intentado crear un mercado de derechos de emisión. Con el caso anterior, lo que se pretende es interiorizar los costes de contaminación en aquellas empresas que más contaminan, obligándolas a realizar esfuerzos por reducir las emisiones contaminantes.

Aun cuando se tenga la certeza de que un sector debe ser regulado, debe respetarse el criterio de que el(los) operador(es) debe(n) ser financieramente autosostenible(s), en el que caso que se pueda. El criterio anterior, lo que pretende es que ningún otro sector cargue con los costes de mantener económicamente al sector regulado, aun cuando el criterio fundamental sea de equidad.

                                                                              

¿Nuevas Práctica? ¿Nueva Ley?

Se han producido algunos comentarios que afirman que resulta pertinente la aprobación de una nueva ley antimonopolio debido a que la que tenemos resulta un poco entrada en años. Se ha querido reforzar esta posición declarando que la economía es dinámica y que nuevas prácticas restrictivas a la competencia se despliegan actualmente en el mercado. Este tipo de aseveración habría que tomarla con cuidado, porque resulta cuando menos un poco apresurada.

Aun cuando el sistema legal anglosajón, conocido como common law, difiera bastante del nuestro, especialmente en el hecho de que ellos desarrollan sus leyes y regulaciones por medio del enriquecimiento de sus decisiones y doctrinas, su regulación antimonopolio (Antitrust Regulation) procede de hace dos siglos. Si bien es cierto que los Estados Unidos no fue el primer país en normar alrededor del tema antimonopolio, ya que Canadá lo habría hecho unos cinco o diez años antes, la legislación antimonopolio estadounidense data de 1890.

Nuestra actual Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de Libre Competencia, aprobada en 1992, cuenta con una extensa tipificación de conductas restrictivas a la competencia, que el Sherman Act estadounidense no posee. Sin embargo, como ya lo comentáramos arriba, ha sido la doctrina americana enriquecida de los avances teóricos lo que hacen que su ley antimonopolio y su jurisprudencia constituya ejemplo para muchos países del mundo.

Asimismo, alrededor de este tema se ha comentado que nuestra actual ley posee un escueto desarrollo sobre la competencia desleal. Esto resulta cierto si consideramos que a diferencia de países como España, que cuenta con una ley particular contra la competencia desleal, nuestra actual ley la estipula como conducta prohibida en un sólo artículo, el 17. Por ello, ha sido la doctrina de la institución, por medio de sus resoluciones, la que ha venido a llenar el vacío que los legisladores dejaron. En la doctrina sentada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, puntualmente en la Resolución SPPLC/033-99, de fecha 04-06-99, caso Swagelock, pueden desprenderse tres condiciones o elementos de tipicidad. El primero, acto de competencia, que se refiere al hecho de que la práctica tenga fines concurrenciales. El segundo elemento, referido a que la naturaleza del acto debe ser comprobada o la intencionalidad de quebrantar el principio de la buena fe. Por último, debe determinarse o precisarse el daño efectivo o potencial causado por el despliegue de la conducta desleal.

Aun cuando esta ausencia de letra sobre la competencia desleal ha sido suplida doctrinariamente, podría al menos levantar suspicacia el hecho de que las conductas del tipo desleal han ido ganando participación dentro del conjunto de casos decididos como restrictivos por parte del ente regulador de la competencia venezolano. Posiblemente, sea cierta la necesidad de reforzar en la ley la prohibición de este tipo de conductas.

Número de prácticas decididas por la Superintendencia por tipificación:

En lo que no cabe la menor duda, es que la institución reguladora de la competencia debería ser fortalecida para coadyuvar en la consecución de sus importantísimos objetivos. Para ello, algunas reformas en la estructura organizativa podrían facilitar la consecución de este fin.

Un Ente Antimonopolio Robusto:

Algunas ideas planteadas por los legisladores resultan atinadas, como el eventual fortalecimiento institucional del ente antimonopolio. Este fortalecimiento institucional, debe resultar útil no sólo para la labor de investigación oficiosa, sino a la de procesamiento de denuncias y eventualmente la sustanciación de procedimientos administrativos. Aunada a las funciones anteriores, quizás resultan las más importantes, la labor de castigo de prácticas restrictivas a la libre competencia y el enforcement (aplicación y seguimiento del castigo y órdenes dictadas por la institución reguladora).

El ente regulador de competencia debe ser independiente administrativa y presupuestariamente. De esta manera, se evitan presiones políticas sobre su especializada labor de policía administrativa. Igualmente, debe ser dotado de un personal técnico suficiente y entrenado para que su labor sea llevada a cabo de forma más eficientemente.

En este particular, parece existir consenso de la necesidad de fortalecer a nuestra Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

A este tenor, el día 23 de Enero de 2006 en la página web de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se podía ver la siguiente estructura del personal:

Personal	Número de Empleados	Participación Porcentual
Directivo	12	30%
Profesional y Técnico	9	22,5%
De Apoyo Administrativo	13	32,5%
Servicios Generales	6	15%
Total	40	100%

Si bien parece haberse realizado un esfuerzo en dotar de personal a los departamentos de logística y apoyo, así como de personal directivo; esta primera etapa debe ser complementada con una expansión del personal técnico, que al fin de cuentas son quienes realizan las investigaciones y las sustanciaciones de los procedimientos administrativos. Incluso, la labor de fomento y divulgación de la doctrina de la competencia es llevada a cabo por los funcionarios profesionales y técnicos por lo que su peso relativo sobre el número de personal debería ser reforzado.

Conclusión:

Si lo que se pretende es imponer condiciones u obligaciones de servicio público, lo que tiene que utilizarse es regulación económica. De igual manera, si lo que inspira a los legisladores son razones redistributivas y de equidad.

En este sentido si lo que efectivamente se quiere es modernizar la normativa antimonopolio debe ceñirse la discusión sobre una lista indicativa más robusta, el fortalecimiento institucional, el tratamiento más extenso de la competencia desleal, consideración de prácticas del tipo strategic commitment, entry deterrence, cláusulas de clemencia, concepto de posición de dominio colectiva, etc.

En el caso en que los legisladores tengan la tentación de copiar el modelo organizacional que se presentó en el Ante-proyecto de Ley para Promover la Libre Competencia y la Eficiencia del 2001, el cual especificaba que existiría de un Tribunal de Defensa de la Competencia que decidiría sobre lo que una segunda institución denominada Servicio de Defensa de la Competencia sustanciara como expediente, hacemos un llamado de atención. Este modelo plasmado en el mencionado proyecto pretendía copiar el modelo organizacional actualmente utilizado en España. Sin embargo, debe advertirse que actualmente España se encuentra en un proceso de modificación de su modelo organizacional, hacia un modelo nuevo en el que existe una única institución responsable de la regulación de competencia, debido a que reduciría costos administrativos significativos. Esta información la poseemos de preferencia toda vez que hemos participado en reuniones en las que autoridades españolas nos han confirmado tal hecho.

Alrededor del tema de las evaluaciones de las operaciones de concentración económica, podría adoptarse el enfoque SLC (Sustancial Less Competition) que libera al regulador de los enfoques estructuralistas sobre las fusiones, ya que no requiere únicamente avaluar participaciones de mercado, sino la reducción considerable de la competencia.

Asimismo, podría ampliarse la tipificación de la conducta de abuso de posición de dominio. En Venezuela, el abuso de posición de dominio ha sido considerado restrictivo por la legislación, única y exclusivamente al tratarse de posición de dominio individual. Se podría ampliar este concepto conteniendo dos tipos. La primera y ampliamente conocida, el abuso de la posición de dominio individual. Esta tipificación es la que actualmente considera la regulación de competencia en Venezuela. La segunda es el abuso de dominancia colectiva. Bajo esta tipificación no se requeriría que alguna de las empresas que desplieguen el abuso posea un posicionamiento de dominancia individual, sino el conjunto de empresas que despliegan el abuso. Esto podría permitir considerar algún tipo de oligopolio con colusión tácita. Sin embargo, para que la realidad se ajuste con esta tipificación tendrá que cumplirse ciertas condiciones específicas a saber, transparencia en el mercado, empresas simétricas y numerosas transacciones en el mercado.

Podría sancionarse una normativa que coadyuve al cumplimiento de su función en torno a la identificación y sanción de prácticas restrictivas a la competencia (entre otras las colusivas). En específico, podría incluirse en los artículos una cláusula de clemencia como se utilizada tanto en Estados Unidos como en Europa. Este tipo de medidas consisten en darle la posibilidad a cualquier miembro de un cartel de denunciar el cartel, aportando pruebas en contra de este, en cambio de exonerarlo de las multas, bien en ese mercado o en otro, en el cual exista de igual manera sospechas de despliegue de conductas restrictivas o se encuentre abierto un procedimiento administrativo por parte del ente regulador de competencia, y en el cual igualmente actúe el miembro del cartel. Para el lector entendido una duda razonable aparecerá, ¿pero de no existir prueba alguna sobre el cartel en manos del regulador, sigue siendo creíble la cláusula de la clemencia?. El lector se preguntará que sin la existencia de pruebas y resultando la situación de cartel un incremento de beneficios para sus miembros, en comparación con la situación de inexistencia del cartel, no habrá ni incentivos ni necesidad por parte de ningún miembro del cartel de traicionar (obviando que el castigo podría ser lo suficientemente fuerte como para sacar del mercado a alguno de los miembros del cartel).

Esta duda se fortalece en los casos de países en los que la colusión tácita no constituya una conducta restrictiva a la competencia. La colusión tácita es un resultado alejado del bench-mark de la competencia perfecta, pero que resulta de un equilibrio de un juego no-cooperativo entre los competidores (esto significa que no puede haber evidencia alguna sobre un cartel, ya que no lo existe propiamente). La prohibición de colusión tácita, podría constituir una amenaza de sanción, sin tener que contar con evidencia alguna de intencionalidad o cartel,  incentivando de esta manera a todos los miembros del cartel a ser los primeros en traicionar. Es por ello que, ante la ausencia de tipificación como conducta prohibida de la colusión tácita, existe la posibilidad de relacionar investigaciones en distintos mercados en los cuales las eventuales infractoras de la competencia actúen e incluso pudieran estar desplegando conductas restrictivas a la competencia. Cuando existe la posibilidad de ser exonerado de un castigo al denunciar otro cartel en otro mercado del cual se forma parte, y en el cual si existen evidencia en manos del ente regulador de competencia, se abre la posibilidad de amenaza creíble para la cláusula de clemencia.

Sobre los Oligopolios:

Parece existir la idea de que el modelo económico actual tiende a favorecer y promover los oligopolios y en este sentido, parece existir alguna medida dentro del ante que le confiere al Estado la posibilidad de supervisar, vigilar, regular y controlar a las empresas e industrias que desplieguen prácticas o conductas oligopólicas. A lo largo de la historia de la regulación de competencia, se ha pasado de una visión considerada actualmente anacrónica o clásica de corte estructuralista, que controlaba el nivel de concentración en el mercado, por una moderna actualmente y mucho más usada en todos los países desarrollados, basada en la regulación de conductas.

Las estructuras concentradas de mercado no constituyen per se una situación de ineficiencia económica o de pérdida de bienestar social (ni una conducta restrictiva o sancionable). Más allá, en economías poco profundas como las nuestras, que no pueden soportar una gran cantidad de oferentes, imponer muchos oferentes implicaría duplicar inversiones y costes, que a final de cuentas, la sociedad tendrá que pagar vía mayores precios, peor calidad o impuestos. El oligopolio no es una conducta, más allá, los resultados o equilibrios no-cooperativos de corte oligopólicos que no satisfagan el bench-mark de la competencia perfecta, no están prohibidos en la legislación de competencia a nivel mundial (algún caso de colusión tácita o conductas paralelas podría haber sido sancionado, pero resulta imposible la infinita gama de resultados estratégicos en mercado oligopolísticos).

Los oligopolios pueden actuar y competir de muchas maneras y dependiendo de la variable de decisión o competencia (precio o cantidad), así como de las características del mercado, la competencia entre ambos puede ser feroz o poco feroz. Asimismo, dependerá de la existencia de barreras a la entrada y del nivel de contestabilidad del mercado. Por ejemplo, un oligopolio a la Stackelberg, modelo líder-seguidor (un juego secuencial), en el que compiten a la Bertrand (los precios como variable de decisión), el líder o first mover, poseyendo la mayor participación de mercado e incluso una posición de dominio, resulta perdedor. En un oligopolio como este la empresa más grande genera menos beneficios que la empresa pequeña. Esto se debe a que el seguidor, la empresa más pequeña, toma la demanda residual y actúa como un monopolista sobre ella, sacando rentas. Lo que pretendemos mostrar con este ejemplo es que la estructura no constituye un elemento ni restrictivo, ni castigable, dependerá del resto de las condiciones de mercado, el tipo de producto y de cómo interactúan los participantes del mercado en cuestión.

Aun cuando en este tipo de modelos el rol de líder es exógeno o predeterminado, existen casos puntuales, en los que empresas con importantes inversiones en infraestructura e instalaciones y con altas cargas económicas derivadas de altos costes fijos, las caracterizan como empresas líderes. Un ejemplo lo constituyen los generadores nucleares de energía eléctrica, en mercados liberalizados, en los cuales estas empresas ofertan toda su capacidad a precio cero para garantizar colocar toda su capacidad instalada. La particularidad de este tipo de mercado de energía eléctrica es que el precio de equilibrio entre la oferta y la demanda equivale al precio marginal, por lo que los generadores nucleares aun cuando oferten a cero, le será comprada toda su capacidad al precio marginal fijado por el mercado (precio distinto de cero). Por medio de esta estrategia de ofertar a precio cero las plantas nucleares garantizan colocar toda su capacidad y generar el mayor nivel de ingreso posible para cubrir sus costes fijos (capacidad instalada). Sin embargo, en un sector en el que la empresa líder se caracterice por presentar altos costes fijos y la relación entre oferta y demanda se concreta por medio de negociaciones bilaterales, es posible que el líder efectivamente tenga que ofertar parte de su producción con ganancia nula (particularmente en un mercado en que la demanda no sea muy extensa, e incluso exista la posibilidad de dejar capacidad ociosa con costos asociados).

Asimismo, existen sectores en los que pocos oferentes reportan a la sociedad un tremendo ahorro en recursos, por ejemplo, eléctrico, telecomunicaciones, agua, gas, etc. Esto se debe a que estos sectores requieren de tremendas inversiones, que duplicarlas varias veces, lejos de generar beneficios a la sociedad, la obligarían a pagarlas. Es así como puede imaginarse porqué la estructura oligopólica no es castigada en la legislación de competencia y en el caso que las empresas desplieguen prácticas restrictivas a la libre competencia, existe dentro de las listas indicativas alguna tipificación que la considere.

Sobre la Prohibición de Prácticas Predatorias:

Algunas prácticas predatorias que no se basan en precios pueden ser entendidas como una acción que busca incrementar los costos de los competidores.

Para un predador, la acción de incrementar los costes de rival presenta ciertas ventajas frente a la predación por medio de precios. De hecho resultará preferible para una empresa competir contra otra empresa de costos mayores que contra una que presente costes menores. Es de esta manera que una conducta o estrategia de incremento de los costes de la empresa rival podría resultar rentable incluso en el caso en que la empresa rival no abandone el mercado. Es de esta manera que no resulta necesario sacrificar beneficio alguno al corto plazo por beneficios futuros que resultan especulativos e incluso indeterminados en algunos casos. Unos niveles de costos mayores para las empresas rivales se traducen en una reducción de la producción, permitiendo a la empresa predadora incrementar el nivel de precios o al menos la participación de mercado que ostenta. Igualmente, este tipo de conductas no basadas en precios no requieren de un fuerte músculo financiero o acceso a fuentes de financiamiento que hagan sostenible la estrategia predatoria. Incluso, en el corto plazo las pérdidas que encara la empresa predadora son mucho mayores que las que encara la empresa pequeña, esto puede hacer pensar que resulta más creíble y sostenible el despliegue de conductas predatorias pero del tipo no basado en precios.

Resulta destacable que este tipo de conducta no basadas en precios puede ahorrar al ente regulador que la estudia el esfuerzo de cuantificar el efecto neto de incremento de excedente del consumidor al corto plazo y la pérdida que supone a futuro.

EN este mismo sentido y en la búsqueda de garantizar proteger el excedente del consumidor y de la sana competencia este diseño de una nueva ley debe evitar crear incentivos para buscadores de rentas (rent-seeking). Particularmente, una visión benevolente o particularmente sesgada a favor de algunos actores económicos podría crear rentas derivadas de la regulación. Si se pretende incentivar a algún sector en particular debería utilizarse otro tipo de regulación o de políticas públicas directas, orientadas hacia el sector en particular. Por ejemplo, reducir las barreras de entrada relacionadas con los escasas fuentes de financiamiento, derivadas del sistema financiero basado en banca en Venezuela y la jerarquización de las fuentes de financiamientos del tipo pecking order.

Este tipo de conductas requieren de especial estudio por parte de los legisladores todas vez que pueden encontrar una tremenda gama de tipificaciones o formas de manifestación, desde restricciones verticales, pasando por manipulación de los precios de los insumos, gastos en publicidad, foreclosure, strategic commitment, hasta pasando por varios tipos de conductas exclusionarias.

Sobre Investigación, promoción y Fomento de la Competencia:

La labor de investigación y promoción de la competencia resulta para algunos expertos una de las más importantes en cualquier ente regulador de la competencia. En muchas ocasiones, las barreras para que se desenvuelva una sana competencia en los mercados no provienen de barreras estrategias, del tipo entry deterrence, generalmente tipificadas y contenidas en las listas indicativas sobre las conductas restrictivas de la libre competencia.

Resulta tremendamente importante identificar las barreras legales y estructurales que se erigen en los mercados, de manera tal de diseñar respuestas y políticas públicas encaminadas a desmontar estas barreras que imposibilitan que se despliegue la competencia y sus beneficios sobre el conjunto de la sociedad.

Asimismo, funciones de asesoría, evaluación y análisis costes-beneficios de las nuevas leyes a ser aprobadas, podría constituir una importante labor por parte del ente regulador de la competencia.

 

Análisis una vez publicado el Proyecto de Ley:

 

Introducción:

En el ámbito mundial es conocido que la práctica y el despliegue de conductas y estrategias comerciales, en el mayor número de ocasiones, van a velocidades muy superiores a la que va la formulación teórica y mucho más rápida que la de los procesos de actualización de las estructuras normativas.

De hecho, una de las razones que hace pensar a los legisladores y encargados de entes de competencia de que podría requerirse ampliaciones en la normativa antimonopolio, proviene del hecho de que ciertas prácticas y conductas demandarían un nuevo y más avanzado estado del arte en el conocimiento económico y en el instrumental analítico para determinar y valorar el despliegue de tales prácticas. Sin embargo, en Venezuela quienes hayan seguido de cerca el desempeño de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), y posean la experticia académica suficiente, podrían valorar que la actual ley es bastante robusta y que eventualmente el alcance de la institución se ha visto mermada, no por carencias de la ley, sino por falta del robustecimiento del ente regulador. Lo anterior, podría constituir incentivos para las empresas en desplegar prácticas restrictivas a la competencia, una vez que la probabilidad de ser identificados, de ser efectivamente castigados y luego de efectivamente pagar de forma expedita la multa es baja (ante los requerimientos de hacer más robusto al ente regulador).

En este sentido existen unos tres temas cruciales a abordar alrededor del proyecto de una nueva ley antimonopolio para Venezuela. Estos temas resultan ser, primero, las pretensiones de prohibir los oligopolios, segundo, la prohibición del boicot y tercero, las exenciones de las negativas a negociar derivadas de eficiencias económicas y otras razones económicas (moratoria, deuda, mayores costos, etc). Estos temas nos parecen los más sensibles, sin embargo consideramos a continuación evaluamos todo el proyecto.

Análisis de los Artículos considerados Relevantes:

No es posible que de entrada el primer artículo de la ley desdibuje la naturaleza de la normativa. En la mayoría de los casos la regulación de competencia busca proteger al consumidor, garantizando la realización de los beneficios que se derivan de la competencia, a saber, menores precios, mayor calidad, etc. Asimismo, una norma de competencia debería defender al mercado como espacio concurrencial, bajo la óptica de que una mejora neta de todos los agentes económicos resulta una aproximación al concepto de mejora paretiana. La razón de ser de una ley de competencia o antimonopolio es resguardar los beneficios de eficiencia económica que se derivan de la libre competencia y no objetivos redistributivos o de resguardo de sectores considerados sensibles. Y la razón de defender vehementemente la naturaleza y razón de ser de la regulación antimonopolio no responde a que no se crea que deba apoyarse a sectores particulares de la economía, sino que este no representa el instrumento correcto para ello. Más aún este primer artículo parece poner en un último plano a los consumidores finales, los que constituyen un sujeto de defensa fundamental en cualquier ley de competencia.

En este particular sería bueno escuchar la posición de asociaciones que se han atribuido la representación de los consumidores, ya que han sido pro-activas en situaciones de dudoso interés para el bienestar de la mayoría de los consumidores. Nos parece una buena oportunidad para que estas asociaciones se reivindiquen defiendo el derecho de los consumidores que al encontrarse atomizados e incluso carentes de información sobre esta reforma de ley de competencia son los débiles de la partida.

Lamentamos temer que si esta es la naturaleza de la ley, la República Bolivariana de Venezuela quedará desprovista de legislación de competencia o antimonopolio. Esta ley podría ser considerada como una ley de promoción a la pequeña y mediana empresa, pero no una ley de competencia.

Con respecto al artículo tercero que subordina a la ley de competencia a las condiciones y normativas que regulen tratados o acuerdos firmados por la República, aun cuando estas sean restrictivas a la competencia y aun cuando exista una prioridad legal de los acuerdos, lamentamos notar un matiz anticompetitivo. Parece que este artículo lejos de proteger la libre competencia y por tanto el beneficio de ella en el mercado interno y en la economía venezolana, la prioridad terminará siendo la política exterior e incluso un tercer país en vez de los consumidores y productores venezolanos. Este es un artículo con visos anti-nacionalistas que debe ser tratado públicamente toda vez que no responde a la naturaleza de la ley y relega los intereses de la nación. Adicionalmente, existe una arista adicional, la existencia normas de competencia comunitarias, que gozan de preferencia y que encaran de forma distinta a las conductas eventualmente restrictivas.

Por medio del artículo 4 se lesiona el alcance, la robustez y la fortaleza del instrumento legal. Este artículo hace de esta ley un instrumento legal mucho más débil y por tanto menos creíble y abierto a discrecionalidad, que como consecuencia por un lado podría incentivar el despliegue de prácticas restrictivas a la competencia y por el otro crea indefensión a los sujetos de aplicación de la presente ley y a los beneficiarios finales (los consumidores). Resulta contradictorio que a la luz pública se fustigue a la actual ley e institución como inoperativa y débil, mientras el proyecto de ley debilita el alcance del mismo y de la institución encargada de administrarla.

La exclusión que el artículo 5 hace a las empresas públicas constituye otro debilitamiento del marco normativo que carece de motivación alguna, mucho menos a la luz de una ley de competencia. La materia de resguardo de una ley de competencia es la eficiencia económica, la libre competencia, los consumidores y la libre concurrencia, de ninguna manera sectores específicos. Esta vulneración del espíritu de la ley conjuntamente con las anteriores desdibuja en demasía la naturaleza de una regulación de competencia.

El artículo sexto debería restringirse a resguardar la libre competencia en vez de la libertad económica.

El artículo 7 debería al menos asomar el espíritu que reinará  a la hora de otorgar tales concesiones. Por ejemplo, tratándose de una ley económica que resguarda la libre competencia, debería indicarse que los criterios que gobernarán en el proceso de otorgamiento de concesiones, será la eficiencia económica. Esto obligará entre otras que se desarrollen reglamentos o disposiciones que establezcan transparencia, evaluación coste-beneficios de la operación y competencia por el mercado, garantizando beneficios a los consumidores finales y a la sociedad en general, mientras reduce el coste regulatorio ex post sobre la sociedad.

El artículo 8 carece de sentido alguno y constituye una clara violación del espíritu de la regulación de competencia y del derecho constitucional de la libertad económica a la vez que introduce discrecionalidad y desprotección hacia los consumidores. Si el objetivo de la ley antimonopolio es evitar prácticas abusivas y restrictivas a la libre competencia no puede existir un artículo que posibilite a nadie a que se perpetúen. De hecho parece ser un instrumento de vulneración de derechos de propiedad e incluso podría hacer al estado como un coparticipe de prácticas restrictivas que lesionen a la sociedad.

El artículo 9 es recursivo, si deben ser prohibidas las prácticas restrictivas a la competencia, ¿cómo es posible que existan listas de producto sobre los cuales no podrá desplegarse prácticas de este tipo?. Si se prohíben cierto tipo de conductas por restrictivas, deberán ser sancionadas independientemente del sector en el cual se desplieguen tales conductas (no debería existir sectores preferentes) .

La definición de monopolio que se hace en el artículo 9 no es del todo correcta y peca de restrictiva. La situación de atomización o no de los consumidores o clientes de la empresa eventualmente monopólica no la caracteriza como tal. Por ejemplo, es reconocida en la literatura económica la existencia de monopolios bilaterales o estructuras monopólicas y oligopólicas aguas arriba y aguas abajo. Debe ser eliminado del concepto: “y muchos compradores para el mismo”. Asimismo, debe considerarse que el concepto de monopolio no resulta correcto a la hora de dictaminar acciones por parte del ente regulador, resultaría más atinado utilizar el concepto de empresa dominante, el cual resulta más amplio e incluso internacionalmente utilizado. Asimismo, y aun cuando se insista en utilizar el concepto o palabra monopolio como referencia en la normativa, debe profundizarse la caracterización del mismo por parte de la oferta y en particular si el mercado en el cual produce es contestable o si por el contrario no lo es (la simple estructura no tiene porque implicar nada indeseable).

De igual manera que con el concepto de monopolio, en las definiciones de oligopolio y duopolio nada tiene que hacer la condición de muchos clientes. Por su parte debe reforzarse en el concepto de oligopolio el carácter estratégico de estos agentes económicos, ya que se restringe a la capacidad de considerar las cantidades como variable estratégica sin embargo, esta es solo una de las numerosísimas variables de decisión o manipulación que los oligopolios podrían utilizar en su beneficio. Adicionalmente, el concepto de oligopolio resulta sesgado e incompleto ya que asume que al tamaño de las empresas como exógeno o incluso como expresa barrera de entrada, cuando la estructura primero resulta endógena y luego el número y tamaño de las empresas presentes en un mercado oligopólico puede responder a tamaños de escala eficiente, explotación de economías de escala y la posibilidad de menores precios hacia los consumidores finales.

Posteriormente se realiza una conceptualización de especulación que resulta tremendamente amplia y confusa. La definición utilizada en el proyecto de Ley aplica perfectamente para transacciones de arbitraje que resultan absolutamente beneficiosas al mercado, toda vez que lo perfeccionan. Si esta lista pretende ser indicativa de acciones, conductas o estructuras mal vistas por la ley, resulta tremendamente negativo que se cuestione y se preenjuicie a las transacciones financieras.

De igual manera el concepto de usura resulta incorrecto y violatorio, como el concepto anterior, de la libertad económica y de las actividades en los mercados financieros (en el saco que formen parte de alguna lista indicativa de prácticas o conductas consideradas restrictivas). Debe destacarse, que a lo largo del proyecto de ley no vuelve a utilizarse estos conceptos, lo que los hace innecesarios y evidencian que no se prestó cuidado a la hora integrar los proyectos de ley anteriormente existentes.

El concepto de Competencia Justa resulta fatuo e innecesario en una regulación de competencia.

El artículo 10 no tiene sentido alguno, existiendo una definición amplia de los sujetos de aplicación de la ley y existiendo una lista indicativa lo suficientemente amplia no se requiere hacer mención a ninguna forma organizacional empresarial particular. De nuevo reiteramos que si lo que se pretende es proteger sectores particulares deberá crearse políticas públicas y normativas particulares para esos sectores y no debe utilizarse una ley de competencia para la promoción, incentivo y protección de sectores particulares. Aquí se confunde lo que es una regulación de antimonopolio y una regulación económica.

El artículo 14 adolece de imprecisión. Debe prohibirse las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten el ejercicio de la libre competencia y no libertad económica. Esto aun cuando sutil, resulta fundamental ya que lo que debe resguardarse es la competencia como mecanismo que presiona sobre los agentes económicos para que el resultado de su interacción maximice el bienestar colectivo. Sin embargo, existen restricciones naturales y legítimas a la libertad económica derivadas de preferencias de los consumidores y clientes, de la calidad de los productos y especificaciones técnicas, eficiencias económicas, entre otras y este tipo de elementos y eficiencias benefician al mercado en su conjunto, preponderantemente a los consumidores.

Por otra parte la prohibición de “las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o un oligopolio que conduzcan por sus efectos reales e independientes de la voluntad de los agentes económicos, a su existencia, cualquiera que fuera la forma que adoptare en la realidad” constituye una restricción de estructura que resulta improcedente. La regulación de la competencia, como normativa independiente de cualquier otra regulación o normativa, no contempla la regulación de estructura y prohibición de estructuras o de las operaciones de concentración económica como per se (al menos en la actualidad). Parece desprenderse de este artículo que no existirá un régimen de autorización de las operaciones de concentración económica. Este artículo se encuentra en absoluta contradicción con el artículo 19 que contempla eventuales autorizaciones de las operaciones de concentración económica.

El artículo 15 viola completamente la naturaleza de una regulación de competencia que tiene como objeto de defensa la competencia y la eficiencia económica. No es posible que no sean consideradas las eficiencias económicas que compensen con creces los eventuales efectos restrictivos de algún tipo de contrato. De hecho y para ser honestos, este artículo no podría ser creíble, ya que resultará imposible su seguimiento y su enforcement. Bajo este artículo prácticamente la totalidad de las relaciones comerciales entabladas entre dos agentes económicos serán prohibidas.

Posiblemente este sea uno de los artículos más sin sentido y lamentables por su alto potencial dañino a la economía venezolana. Posiblemente la discusión de este artículo demanda de un escrito particular que demuestre que las prohibiciones particulares que se mencionan prohíben la realización de economías que benefician a la economía nacional.

El artículo 17 referente a prácticas exclusionarias y manipulación de los factores de producción debe ser ampliado ya que puede desarrollarse una lista indicativa de conductas del tipo strategic entry deterrence, raising rival´s costs, strategic commitment, etc.

Las prácticas del tipo boicot se enmarcan en las conductas consideradas en el artículo 17, lo que debe hacerse es profundizar el alcance del artículo creando una lista indicativa como se menciona arriba.

El artículo 22 sobre prácticas verticales debe ser complementado insistiendo en que serán evaluadas las eficiencias económicas, por lo que serán prácticas y contratos analizados bajo la regla de la razón.

Las excepciones que se hacen en el artículo 39 violan la naturaleza de la ley y tienden a lesionar al conjunto de consumidores en beneficio de un sector particular, que por su forma organizacional encuentran un legislador y una regulación benevolente. Se comprueba con este tipo de artículo el hecho de una captura de los reguladores y legisladores en Venezuela por parte de un grupo reducido de agentes económicos.

El artículo de medidas de decomiso parece responder más a una normativa de protección al consumidor que a uno de competencia. Se encuentra de más en el articulado y debería ser incorporada, en todo caso, en la normativa de protección al consumidor. Aun cuando cuente con sentido este artículo, la práctica deberá ser establecida por el ente administrativo responsable por medio de decisión administrativa firme, posterior a un procedimiento en el que se resguarde el derecho a la defensa por parte de los agentes económicos.

Parece que con el artículo 42 se pretende hacer de todas las conductas restrictivas a la competencia susceptibles de ser analizadas bajo la regla de la razón. Vemos con preocupación que la naturaleza de la ley sea tan débilmente plasmada en este proyecto, por un lado se realiza una lista indicativa de conductas restrictivas y por el otro son todas susceptibles de autorización. En resumidas cuentas se le esta imprimiendo demasiada discrecionalidad a la forma de actuar del ente encargado de administrar la nueva ley. Asimismo, la mayoría de los artículos se encuentran en conflicto entre sí, unos responden a una visión rígida y otros a una visión laxa de la regulación de competencia. Lo anterior hace del proyecto un documento tremendamente confuso.

La utilización de las frase: “las prácticas y acciones monopólicas, oligopólicas”, tiende a hacer pensar que solo  serán fiscalizadas las acciones eventualmente desplegadas por empresas con posición de dominio. Aun así no se definen que son “las prácticas y acciones monopólicas, oligopólicas” por lo que resulta confusa la normativa. Esto sugiere que el proyecto establece como requisito obligatorio para sancionar o identificar una práctica restrictiva de la competencia como sansonable las desplegadas por aquellas empresas que posean alguna posición de dominio. De esta manera se restringe el ámbito y alcance de la normativa si es comparada con la ley anterior la cual contempla “prohibiciones que se dividen en dos grupos diferentes: primero, las prácticas restrictivas bilaterales, las cuales incluyen las restricciones verticales y horizontales a la competencia; y, luego, las conductas unilaterales, representadas en el abuso de su posición dominante por parte de las empresas que tienen una elevada participación de mercado en el mercado relevante, y cualquier otra conducta unilateral, independientemente del poder de mercado que tenga la compañía.”[2]

Llegados a este nivel del proyecto de ley se evidencia que la propuesta constituye un “corte y pega” o un collage entre la antigua ley y un par de ideas, que en nuestro entender, poseen de trasfondo motivaciones exclusivamente políticas y no económicas y mucho menos de competencia.

La tozudez de hacer caso a la prohibición constitucional a los monopolios, ha llevado a los legisladores a contradecirse consecutivamente a lo largo del proyecto de ley. Por medio de un buen número de artículos quieren realizar prohibiciones estructurales per se y por medio de otros consideran a las operaciones de concentración económica como autorizables previo análisis.

Insistimos en que esta adición por parte de los legisladores de utilizar conductas oligopólicas o monopólicas como tipificación no solo resulta inapropiada, sino errónea en una ley de competencia, entre otras por no contar con una descripción ni de los efectos ni como se perfecciona tales conductas, con lo que se estaría creando una situación de indefensión de los actores económicos ante el ente regulador. Adicionalmente existen argumentos suficientes que desvaloran la idea de prohibir los oligopolios o las estructuras concentradas, por un lado ya hemos mencionado una, la que se basa en que la estructura es una variable endógena que aunado a argumentos sobre el nivel de competencia efectiva y de contestabilidad no puede hacer taxativa una prohibición sobre los mercados concentrados. De nuevo, debe referirse al abuso de posición de dominio o a acciones estratégicas que tengan por motivo el falsear o distorsionar la competencia.

Aun cuando la imposición de sanciones monetarias, materializadas en multas, constituye un desincentivo para el despliegue de prácticas restrictivas a la libre competencia, aunado a la probabilidad de identificación y sanción por parte del regulador hacia los agentes económicos, el numeral 3 del artículo 49 podría crear incentivos perniciosos a la labor del ente. Aun cuando debe reconocerse que el fortalecimiento del ente regulador pasa por el fortalecimiento patrimonial y operativo, el cobro directo de las multas por parte del ente regulatorio tienden a crear incentivos para que se cometan errores del tipo I. Es decir, se crearía incentivos a la gestión y administración del ente regulador para castigar y obtener financiamiento proveniente de las multas, incluso podría existir el sesgo de abrir y sancionar a las grandes empresas por su eventual mayor aporte monetario al presupuesto de la institución reguladora una vez sean sancionadas. Es así como podría estar incrementándose la probabilidad del error tipo I, que una empresa inocente sea castigada y en particular este es el peor de los errores que podría cometer un ente regulador. De hecho una interpretación conjunta de los artículos 49, 111 y 114 nos permite observar que existen la posibilidad y por tanto los incentivos para que la actuación del ente regulador sea sesgado, desfavoreciendo a las grandes empresas.

El artículo 54 del proyecto de ley sobre los requisitos para ser presidente del ente regulador viola la autonomía de la institución. Por el carácter eminentemente técnico del ente, debería garantizarse la probidad y rigurosidad académica y profesional de candidato a ser presidente del ente regulador, pero de ninguna manera puede resultar un requisito el estar identificado con las políticas económicas del Ejecutivo Nacional. Resulta contradictorio que se establezca en el artículo que garantice la autonomía funcional, técnica, financiera, organizativa, operativa, presupuestaria y administrativa (artículo 47), si más adelante se subordina la presidencia de un ente técnico al Ejecutivo Nacional.

El artículo 56 establece que dentro de las funciones del presidente del ente se encuentran abrir y decidir los procedimientos administrativos. Esto implica que una de las partes interesadas, al menos en procedimientos de oficio son abiertos y sancionados por la misma persona. Este hecho podría vulnerar el derecho a la defensa de los agentes económicos en Venezuela. El numeral 19 de este mismo artículo que concede la función al presidente del ente regulador de nombrar y remover a los funcionarios del Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio, imprime un alto riesgo a la curva de aprendizaje del ente regulador y del know how del mismo. De hecho ya es reconocida la vulnerabilidad del know how de entes reguladores como estos, debido a los recursos con que cuenta la empresa privada incluso la pública para absorber los funcionarios del ente regulador, obviamente no hace falta imprimir más riesgo al know how del ente.

Suponemos que el artículo 57 trata sobre el presidente de la institución y no sobre la Institución.

Apartado Especial sobre la Eventual Prohibición de Monopolio y Oligopolios:

A lo largo del pensamiento de la teoría de la organización industrial y de la organización industrial empírica, se han desarrollado dos principales corrientes perfectamente diferenciadas.

La primera de ellas se le conoce como el enfoque clásico o la escuela de Harvard, eventualmente porque algunos de sus emblemáticos teóricos formaron parte de los académicos de esa universidad, como Joe Bain. Asimismo encontramos personajes como Mason y Scherer que conjuntamente con Bain les ha sido otorgada la autoría de lo que adicionalmente se ha denominado por Schmalensee como Differential Collusion Hypothesis (DCH).

Schamalensee en uno de sus trabajos pioneros[3] alrededor de la organización industrial empírica que buscaba contrastar la veracidad o más correctamente la especificidad en la realidad de los enfoques existentes define a la DCH, usando palabras del propio Bain como:

“Las industrias se diferencian en la efectividad por medio de la cual los vendedores son capaces de limitar la competencia a través de la colusión tácita o explícita. La colusión es más probable de ser efectiva y su rentabilidad es más probable de ser superior a la de los niveles de competencia, mientras mayor sea la concentración entre los vendedores.”

Aun así Bain reconoció que la concentración de los vendedores de forma aislada no es un indicador adecuado de la eventual incidencia en casos extremos de exceso de beneficio y restricción monopolística de la producción.[4] Este teórico reconoció la importancia que tiene el grado de facilidad de entrada y salida en un mercado, y por tanto de las barreras a la entrada sobre las eventuales conductas a ser desplegadas por los agentes económicos.

Todo lo anterior sirvió de base para lo que se conoce en economía industrial como el paradigma estructura-conducta-desempeño. Este paradigma plantea que existe una unidireccionalidad explicativa desde la estructura condicionando o explicando a la conducta desplegada por los agentes económicos y finamente al desempeño en el mercado.[5]

Algunos autores alrededor del tema de la organización industrial han remarcado que obviamente este enfoque debe mucho de su espíritu a la microeconomía[6] y muy particularmente a sus casos extremos, la competencia perfecta y el monopolio, el primero como benchmark y el segundo como la peor situación posible en lo que respecta a la pérdida de demanda, excedente del consumidor y bienestar social.

Sin embargo, economistas como Richardson plantean que la utilización de la competencia perfecta como benchmark de forma excluyente y única peca de restrictiva toda vez que la economía positiva reconoce que la existencia de mercados en competencia perfecta resulta verdaderamente inusual.

En contraposición al enfoque anterior se encuentra la escuela de Chicago[7], la cual hace una crítica a lo que hasta la fecha había sido la escuela de pensamiento imperante, la escuela de Harvard o enfoque clásico. Adicionalmente a la escuela de Chicago se le conoce como la escuela revisionista, toda vez que cuestiona el paradigma estructura-conducta-desempeño y particularmente el statement que la clásica plateó de que la concentración de mercado sea el determinante de la conducta que despliegan los agentes económicos. Por todo esto y en contraposición a lo que hemos definido como la Differential Collusion Hypothesis (DCH), la escuela revisionista plantea la Differential Efficiency Hypothesis (DEH).

Al principal economista que se le asigna la autoría de este enfoque es Harold Demsetz, quien en ocasiones planteara:

“La colusión efectiva resulta extraña o incluso inexistente. En algunas industrias, diferencias permanentes en la eficiencia no son importantes, y tanto la concentración como el beneficio contable son generalmente bajo. En las industrias donde la diferencia de eficiencia resulta importante, las empresas eficientes obtienen mayores participaciones de mercado y asimismo extraen rentas y de esta manera tanto la concentración como el nivel de beneficio contable en la industria son altos”.

De hecho esta hipótesis intenta echar por tierra la hipótesis estructuralista de que la concentración económica constituye la primera fuente explicativa de las altas rentabilidades dentro de una industria. La escuela revisionista plantea que la heterogeneidad de la eficiencia entre empresas que conforman una industria explican ventajas competitivas que permiten a las empresas más eficientes a actuar como una especie de líder y por tanto poder producir más que el resto, poseyendo mayor participación de mercado así como rentabilidades superiores al resto de los participantes. Según este enfoque, una vez que las empresas más eficientes logran poseer mayor participación de mercado producto de su eficiencia y competitividad, al calcularse la rentabilidad promedio de la industria, la ponderación mayor de la alta rentabilidad de las empresas eficientes tenderá a sesgar hacia el alza a la rentabilidad promedio.[8]

Utilizando los razonamientos anteriores David J. Ravenscraft realizó una investigación econométrica en la que incorporó simultáneamente la participación de mercado de cada empresa como proxy de la eficiencia y la concentración de mercado de la industria, ambas como variables explicativas del margen entre costo y precios (mark-up). Sus resultados fueron aleccionadores toda vez que la variable participación de mercado arrojó un parámetro positivo y estadísticamente significativo, mientras que la variable concentración de la industria arrojó un parámetro negativo y no estadísticamente significativo. A partir de estos contrastes empíricos se comprobó que existe una fuente de eventuales regresiones o explicaciones espúreas del nivel de beneficio de una industria, explicada por medio de la concentración económica.

Llegados hasta acá podemos darnos cuenta que la visión estructuralista o clásica, que serviría de argumentación para la regulación y fiscalización de los oligopolios e incluso los monopolios poseen debilidades teóricas, así como un pobre soporte empírico.

Adicionalmente y relacionado con lo que el propio Bain reconoció como un elemento fundamental en el análisis de los niveles de rendimiento, las barreras a la entrada pueden resultar una variable mucho más relevante en ocasiones, que el propio nivel de concentración en la industria. De hecho una industria con bajas barrares a la entrada permiten que una vez que los incumbents (actuales actores u oferentes) se encuentren extrayendo rentas extracompetitivas, los competidores potenciales se encuentren incentivados a entrar a esa industria, disciplinando a la industria en cuestión. En torno a estos razonamientos William Baumol planteó el concepto de mercados contestables, que en resumidas cuentas se refiere al grado de contestabilidad, desafiabilidad o disputabilidad, que implica que aun cuando exista un mercado altamente concentrado su comportamiento se acerca al de competencia perfecta toda vez que las bajas barreras de entrada permiten que se desarrolle una competencia efectiva.

Una vez desarrollado todo este arsenal teórico y soportado por las investigaciones empíricas, las visiones estructuralistas de corte ex ante resultan algo anacrónicas, mientras que lo que debe perseguir las políticas de competencia es la identificación de las barreras de entrada estructurales y legales y coadyuvar a su desmantelamiento para que de este modo se incremente el grado de contestabilidad del mercado.

En todo caso, siendo cierto que existen barreras estratégicas derivadas de conductas estratégicas por parte de las empresas, una regulación del tipo ex post o sobre las conductas, estas últimas resultan ser las apropiadas para encarar este tipo de barreras que restringen y limitan la competencia.

Richard Posner catedrático de Chicago y juez de la corte de apelaciones de los Estados Unidos en el circuito séptimo en su emblemático libro sobre regulación de competencia, Antitrust Law, en su capítulo sobre la fijación de precios y los problemas del oligopolio, hace referencia a Donald F. Turner, para justificar el porque no se prohíbe los oligopolios. Turner plantea que las empresas oligopolísticas toman sus decisiones de igual manera como lo hacen las empresas que se encuentran en un ambiente de competencia perfecta, salvo la diferencia que las primeras consideran las eventuales decisiones que tomarían sus competidores. Turner plantea que el prohibir estas acciones estratégicas o esta forma de tomar sus decisiones resultaría improcedente ya que lo que se prohibiría es el actuar racionalmente, lo que en ningún caso podría prohibirse del todo (todos los agentes económicos seguirán tomando acciones racionalmente, ahora con ciertos costos o desincentivos que al final de cuentas constituyen costos a la sociedad, primero por los precios sombras de la regulación y la acción pública y segundo por desincentivarse las acciones racionales y la eficiencia económica).

Los avances teóricos sobre los comportamientos estratégicos en mercados oligopólicos muestran que los resultados pueden variar dependiendo de la variable de decisión considerada por los competidores, así como por los supuestos sobre la información disponible en el mercado, el grado de sustituibilidad o de heterogeneidad entre los productos alternativos, el número de actores, las barreras a la entrada (costos hundidos, economías de escala, financiamiento, publicidad, investigación y desarrollo, etc), etc. Un ejemplo que podría ilustrar como no siempre una alta concentración o un gran actor significa aprovechamiento del mercado es el de un líder con altos costos fijos y alta capacidad instalada que compite por precios y que encara altos costes de mantenimiento por la infraestructura instalada (podemos imaginarnos una planta nuclear generadora de electricidad). Esta empresa si actuara en un mercado en el cual se realizan las relaciones comerciales por medio de transacciones bilaterales y ante la imposibilidad de perfeccionar contratos de largo plazo, existiendo costos transaccionales e información incompleta es posible que esta empresa ofrezca parte de su producción a los precios más bajos de todos los presentados en el mercado, llegando incluso a ofertar parte de su producción a precio cero o que impliquen beneficio cero. Es de esta manera que esta empresa pudiera arrojar los beneficios más bajos de todos los productores que actúan en este mercado. Este modelo de un juego secuencial, con los precios como variable de decisión explica como una empresa grande, con la mayor participación sobre el mercado resulta perdedora. Esta ilustración teórica muestra que dependiendo de las condiciones de mercado, lo que parece ser una empresa dominante por su alta participación en el mercado, puede efectivamente ser una presa comprometida en colocar toda su producción y para garantizarlo, ofrece su producción a precios bajos.

Continuación del Análisis del Articulado:

Destaca la diferencia con el artículo 22 de la actual ley, el que en el proyecto, en específico en su artículo 64, el nombramiento del Jefe de Sala de Sustanciación será realizado por el propio presidente del que será el nuevo Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio (en la actual Ley el nombramiento lo hace el presidente de la República y con duración en el cargo de cuatro años). Lo ideal es que exista cierto grado de independencia entre quien sustancia y quien decide y esto se inicia en el mismo momento en el que uno estos no debe ser nombrado por el otro.

Este tema resulta interesante visto a la luz de la propia Superintendencia. Ha sido una nota lamentable el que los Superintendentes intenten tener como adjuntos a personas de confianza. Si bien la poca independencia que existía al menos garantizaba alguna independencia entre ellos, se desprende del proyecto es que se tiende a subordinar al Jefe de Sala al Presidente de la Institución. Es así como se entiende que en el primer borrador de proyecto de Ley presentado en el 2001, se considerara dos entes independientes, un tribunal y un servicio de defensa de la competencia (como actualmente opera en España y país al cual Venezuela ha tendido a observar su estructura normativa en los últimos años). Sin embargo, éste última estructura organizativa presenta un problema que de hecho está justificando un proceso de reforma en España. El problema se refiere a lo costoso que implica soportar dos entes por separado.

La idea imperante en la actual Ley de separar las funciones sustanciadoras de las decisorias es garantizar algún grado de independencia entre estas funciones, lo que obra en favor de un verdadero derecho a la defensa. Asimismo, no se establece ningún período del cargo lo que introduce una incertidumbre, a nuestro parecer, toda vez que se incentiva a que el sustanciador (superintendente adjunto) alinee sus acciones con los intereses del decidor (el presidente del Instituto). De hecho al darle rango de director como el resto de los mismos, se tiende a perder independencia entre la labor de sustanciador y la de decidor (al menos se están creando los incentivos para ello). Todo este hecho reviste mayor importancia en los eventuales procedimientos administrativos abiertos de oficio.

El artículo 67 del proyecto introduce un elemento importante que intenta reducir los tiempos de los procesos de actuación del ente regulador. Aun cuando la intención es bastante buena, posiblemente 20 días resulten muy pocos dependiendo de la complejidad del caso, la disponibilidad de evidencia y datos y los requerimientos de procesamiento de la información existente. Parece introducirse un elemento de asimetría entre denuncias e investigaciones de oficio.

Asimismo, vemos con agrado el hecho que la prescripción de las prácticas ha sido extendido a tres años para todas las prácticas y esto le imprime mayor credibilidad e incentivo a los agentes económicos para que no desplieguen prácticas consideradas prohibidas.

EL artículo 76 sobre las Medidas Preventivas incrementa la posibilidad de que el ente regulador distorsione a la economía, particularmente en el caso en el que siendo inocente algún agente económico y se le imponga una medida preventiva, se le estará castigando a un inocente. Debe imperar la prudencia a la hora de utilizar este instrumento, ya que, aun cuando se fundamenta en buenas intenciones, incrementa la posibilidad de lesión al mercado.

El Capítulo III referente al Procedimiento de Autorización de Operaciones de Concentración Económica hace vinculante la decisión del Instituto para absolutamente toda operación de concentración económica, salvo lo que establezca al respecto el reglamento mencionado en el artículo 82. A la luz de la eventual discusión y diseño de tal reglamento, trabajos emblemáticos como el de Gugler y Mueller, Burcin y Zulehner[9] sobre la experiencia internacional en los procesos de fusiones, podría resultar relevante. Esto lo decimos porque teóricamente es de esperar que dos empresas no muy grandes que se fusionan estén en mayor capacidad de concretar economías de escala más que ostentación de poder de mercado. Algo se asoma al respecto en el numeral primero del artículo 86 que textualmente establece:

“Artículo 86.El Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio en materia de concentración económica podrá tomar algunas de las siguientes determinaciones:

1° Que la operación está fuera del ámbito de aplicación de la Ley.”.

En todo caso los elementos que hacen a una fusión susceptible de fiscalización por parte del ente regulador deberán encontrarse pública y diáfanamente expuestas, siendo lo más objetivas posibles y dejando lo mínimo posible a eventuales decisiones discrecionales.

El artículo 87 constituye una clara vulneración de la libertad económica, ya que el ente regulador debería soportar suficientemente el porque una operación de concentración económica es negada. De manera contraria se entendería que el espíritu es absolutamente estructuralista y por tanto las operaciones de concentración económica en Venezuela estarán prohibidas, con la posibilidad de alguna excepción determinada por el Instituto. Este es un artículo que aun cuando luzca reducido e intrascendente constituye un claro menoscabo a la libertad económica, incluso de aquellas operaciones que pudieran, generando economías de escala, economías alcance, economías de redes y de densidad, significar una mejora del bienestar social.

El título VIII sobre los procedimientos de conciliación y de arbitraje considera la posibilidad de que las partes involucradas en una práctica de competencia desleal puedan pactar alguna solución y/o acuerdo. Esto implica que resulta de carácter privado los actos desleales y no de implicación pública, cono lo que en un principio desestima las lesiones que pudieran infringirse a los consumidores, también parte interesada.

Un hecho al cual tampoco escapa el proyecto de ley, así como casi ningún instrumento de competencia, es la suspensión de multas ante una acción de recurrir la decisión del ente regulador, en instancia de lo contencioso administrativo. Los tiempo de decisión en lo contencioso administrativo debe ser la mínima posible toda vez que mientras se extienda, hace rentable el despliegue de conductas restrictivas a la ley. Si el pago de la multa se aleja en el tiempo, una vez descontado, ese pago puede resultar irrisorio si se compara con las ganancias inmediatas derivadas del despliegue de la conducta restrictiva. Esto se acota con relación al artículo 99 que bien pudiera considerar un apoyo inter-institucional que imprima celeridad en la instancia de lo contencioso administrativo.

Aun cuando en el título X en la su artículo 100 sobre el deber de informar en los procedimientos, no especifica si la información será requerida en el marco de investigación o apertura de un procedimiento (o ambos), se supone que deberá motivarse suficientemente la necesidad de información, toda vez que existe información sensible para la competitividad de las empresas.

Aun cuando el artículo 109 del proyecto implica un incremento sustancial del rango de la multa por el despliegue de prácticas restrictivas a la ley y esto coadyuve a crear un clima de desincentivo para el despliegue de este tipo de prácticas, asimismo se incrementa el rango de discrecionalidad del ente a la hora de imponer las multas. No estaría de más intentar imprimir un poco de predictibilidad al criterio que la institución utilizará a la hora de establecer el porcentaje. De hecho así lo considera el proyecto en su artículo 111.

Aun cuando el artículo 110 establece que la multa se aplicará sobre los valores de ingresos brutos pertenecientes al ejercicio anterior por motivos de información más reciente disponible, esto podría crear incentivos para desplegar prácticas en los años que suceden a años de valle o depresión. Sin embargo, pudieran pensarse algunos mecanismos que consideren este hecho aunque pudieran complicar en demasía a la ley.

El artículo 114 abre la posibilidad de que el ente regulador se convierta en un ente redistribuidor, lo cual puede entrar en conflicto con su naturaleza regulatoria. En principio y como ya se ha mencionado con anterioridad este tipo de entes reguladores persiguen la eficiencia económica en el mercado y no redistribución y políticas industriales para lo cual el gobierno cuenta con otras instancias administrativas.

El artículo 116 incorpora un mecanismo muy novedoso que reviste a la ley de profundidad en su alcance, sin embargo debe ser ampliada su definición y aplicación. Textualmente el artículo en su segundo párrafo establece:

“La declaración voluntaria por ante la autoridad competente de las personas que hayan participado intelectual o materialmente en la comisión del cartel reducirá la pena a la mitad.”

Este tipo de medidas es conocida como Cláusula de Clemencia y en nuestro parecer debería ser definido de esta manera en el instrumento legal, extendiendo un poco su forma de acción. En específico como aparece en la ley este instrumento será poco efectivo. Lo anterior es así debido a que ante la existencia de un cartel, sobre el cual el ente regulatorio no posee prueba alguna, seguirá siendo un equilibrio el no traicionarlo. Es por ello que es más factible que se utilice procedimientos administrativos distintos en los cuales también se encuentre inmersa alguna de las empresas que componen el cartel.

“Podría sancionarse una normativa que coadyuve al cumplimiento de su función en torno a la identificación y sanción de prácticas restrictivas a la competencia (entre otras las colusivas o carteles). En específico, podría incluirse en los artículos una cláusula de clemencia como se utilizada tanto en Estados Unidos como en Europa. Este tipo de medidas consisten en darle la posibilidad a cualquier miembro de un cartel de denunciar el cartel, aportando pruebas en contra de este, en cambio de exonerarlo de las multas, bien en ese mercado o en otro, en el cual exista de igual manera sospechas de despliegue de conductas restrictivas o se encuentre abierto un procedimiento administrativo por parte del ente regulador de competencia, y en el cual igualmente actúe el miembro del cartel. Para el lector entendido una duda razonable aparecerá, ¿pero de no existir prueba alguna sobre el cartel en manos del regulador, sigue siendo creíble la cláusula de la clemencia?. El lector se preguntará que sin la existencia de pruebas y resultando la situación de cartel un incremento de beneficios para sus miembros, en comparación con la situación de inexistencia del cartel, no habrá ni incentivos ni necesidad por parte de ningún miembro del cartel de traicionar (obviando que el castigo podría ser lo suficientemente fuerte como para sacar del mercado a alguno de los miembros del cartel).”[10]

Esta duda se fortalece en los casos de países en los que la colusión tácita no constituya una conducta restrictiva a la competencia. La colusión tácita es un resultado alejado del bench-mark de la competencia perfecta, pero que resulta de un equilibrio de un juego no-cooperativo entre los competidores (esto significa que no puede haber evidencia alguna sobre un cartel, ya que no lo existe propiamente). La prohibición de colusión tácita, podría constituir una amenaza de sanción, sin tener que contar con evidencia alguna de intencionalidad o cartel,  incentivando de esta manera a todos los miembros del cartel a ser los primeros en traicionar. Es por ello que, ante la ausencia de tipificación como conducta prohibida de la colusión tácita, existe la posibilidad de relacionar investigaciones en distintos mercados en los cuales las eventuales infractoras de la competencia actúen e incluso pudieran estar desplegando conductas restrictivas a la competencia. Cuando existe la posibilidad de ser exonerado de un castigo al denunciar otro cartel en otro mercado del cual se forma parte, y en el cual si existen evidencia en manos del ente regulador de competencia, se abre la posibilidad de amenaza creíble para la cláusula de clemencia.

El artículo 120 y especialmente el 121 introducen incentivos al ente regulatorio para aprobar la continuación de prácticas restrictivas a la competencia. Estos artículos resultan altamente improcedentes.

El artículo 132 resulta altamente improcedente, toda vez que acciones tan definitivas como decomiso, incluso venta de bienes o productos de los eventuales infractores por parte del ente regulador y a precios determinados por este último, constituye una clara violación del derecho a la defensa. En todo caso al existir una decisión firme el ente regulador podría actuar de la manera contraria en una clara violación del derecho a la defensa.

Política Industrial, Política de Competencia y Regulación Económica:

 

En torno a la diatriba sobre si la política de competencia y en particular la regulación de competencia puede ser utilizada para conseguir distintos objetivos de naturaleza contrapuestas y en particular aquellas distintas a las que tradicionalmente ha sido atribuida a este tipo de regulación, preferimos un análisis muy concluyente del libro referencial de Richard Posner, Antitrust Law:

“Una vez que la eficiencia es un importante valor social, esta conclusión estable en primera instancia un justificativo para poseer una política de competencia. Asimismo lo anterior implica limitaciones para este tipo de políticas: hasta el punto que la eficiencia es el objetivo de la implementación de la regulación antimonopolio, no existe justificación para implementar o aplicar políticas de competencia en áreas donde la competencia es menos eficiente que el monopolio debido a que los costos de los precios del monopolio son compensados por las economías de centralizar la producción en una sola empresa o en unas pocas. Es por ello que me refiero a los precios de monopolio como presuntamente ineficientes y como creando la primera instancia para tener una política de competencia. No existe justificación alguna para utilizar las leyes antimonopolio para perseguir objetivos no relacionados o antítesis de la eficiencia.

En el mejor de los casos en términos de diferenciar una estructura normativa de competencia de otra, tanto el legislador a la hora de redactar la ley, como el ente regulador a la hora de desarrollar la doctrina, podrían asumir, por un lado una visión laxa y por la otra una posición rígida. La posición laxa podría entenderse como la aplicación de la regla de la razón a la hora de analizar las eventuales prácticas restrictivas a la competencia. Asimismo, esta visión asumiría un régimen de análisis y aprobación de las operaciones de concentración económica que supongo notificación voluntaria por parte de las empresas interesadas. Por otro lado una visión rígida de la regulación de competencia implicaría una notificación obligatoria para las operaciones de concentración económica y la consideración de la mayoría de conductas restrictivas como restrictivas per se (lo que descartaría la posibilidad de que sean consideradas las eficiencias económicas, aun cuando estas compensen más que significativamente las restricciones generadas por las conductas desplegadas).

Política Industrial Vs. Regulación de Competencia:

Uno de los temas que bien podría interesar a la hora de plantearse una discusión de una nueva ley de competencia es la existencia o no de conflicto de objetivos entre la regulación de competencia, regulación económica y la política industrial

Particularmente en el caso venezolano parece tomar especial relevancia este tema debido a que puede interpretarse del proyecto de ley, que este fue redactado con base a objetivos de política industrial y de apoyo a sectores considerados sensibles.

En este sentido, algunas precisiones podrían ayudar a los legisladores a identificar objetivos contrapuestos y objetivos comunes de manera tal que no introduzcan conflicto de intereses en el proyecto de ley, lo que podría condenarla a ser inefectiva y altamente discrecional.

Según plantea Jacquemin las políticas industriales pueden ser clasificadas en dos grupos excluyentes: aquellas orientadas al mercado y las denominadas políticas intervencionistas. El primer grupo perseguiría el objetivo de crear un medio que permita explotar lo mejor posible las fuerzas de la competencia e incluso favorecer el acceso de las empresas a la competitividad, tratando de disminuir los efectos de las fallas del mercado, mientras que las segundas fijarían un cierto número de objetivos prioritarios logrados a través de diversos medios, bien sean de carácter coercitivo o incitativo.[11]

El primero de los grupos puede ser considerado como el asumido por uno de los funcionarios en la época de Reagan, el cual anunció que la mejor política industrial era no tener política industrial. Obviamente, este es un enfoque que se basa en la creencia que las fuerzas de mercado disciplinarán a los actores económicos y los obligará a ser competitivos, a la vez que puede suponer que los esfuerzos públicos y los costes sombras de la acción pública superan con creces cualquier efecto positivo que estos puedan generar. Asimismo, y en esta misma tónica, se cree que la competencia permite que rentas extra-competitivas sean inalcanzables, haciendo que la demanda sea la mayor posible y los precios los menores posibles.

Sin embargo, una política industrial ausente, basada en que la competencia resulta suficiente para encaminar la economía, demanda de igual manera un concepto de política de competencia, la cual estaría formada por dos acciones que podríamos clasificar de ex post y la otra ex ante. La primera es la que se conoce como regulación de competencia y que actúa de forma ex post una vez que conductas restrictivas a la competencia han sido desplegadas. Adicionalmente, se requiere de acciones ex ante, que identifique o una vez identificado tanto las barreras a la entrada distintas a las estratégicas, como las barreras a la competencia distintas a las estratégicas se encargue de desmontarlas para darle profundidad a la acción disciplinadora de la competencia.

Puntualmente en nuestra legislación de competencia se ha considerado las funciones de investigación y fomento (abogacía de la competencia), dentro de las cuales se enmarca perfectamente la realización de estudios sectoriales e informes de políticas públicas de oficio, así como el análisis de consultas promovidas por terceros o incluso el propio gobierno u otro ente del Estado. Este tipo de funciones podría entenderse como acciones ex ante que pretende, lejos de su función de policía administrativa, hacer recomendaciones sobre el desmantelamiento de barreras a la competencia de carácter no estratégico, como legales o estructurales.

Una muestra de este tipo de acciones de investigación y fomento desarrolladas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) se muestra a continuación:

Resumen de algunas acciones consultivas por parte de Procompetencia ante solicitud de terceros o de oficio alrededor de Leyes o Acciones gubernamentales:

AÑOS	ASUNTOS
1992-93	Solicitud del extinto Fondo de Inversiones de Venezuela sobre los posibles efectos sobre la competencia que pudieran generarse de las privatizaciones de las empresas eléctricas Enelven – Enelco y Enelbar. Solicitud del entonces Ministerio de Agricultura y Cría (MAC), excepciones a la Ley de competencia para el sector agrícola, permitiendo acuerdos de precios en el seno de las asociaciones de pequeños y medianos productores agrícolas para que negocien los precios con la agroindustria.
1994	Solicitud del entonces MAC de un pronunciamiento con respecto a los Proyectos de Normas para la Comercialización Interna y Normas para la Exportación del Café y el Cacao. Revisión a solicitud del Ministerio de Transporte y Comunicaciones del Proyecto de Reforma del Decreto sobre transporte público.
1995	Solicitud del extinto Fondo de Inversiones de Venezuela sobre los posibles efectos sobre la competencia de las distintas opciones de agrupamiento planteadas para los activos del sector aluminio incluidos en los planes de privatización. Estudios sobre la reestructuración del sector eléctrico venezolano en conjunto con la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (Fundelec).
1996	Revisión del Proyecto de Ley del Medicamento y otras reglamentaciones en este sector y del Proyecto de Ley de Desarrollo y Seguridad Alimentaria. Participación en la Comisión de Agricultura del extinto Congreso Nacional en las discusiones sobre política en sector de la leche.
1997	Privatizaciones: Siderúrgica del Orinoco, C.A., del negocio de tubos de acero sin costura de la CVG, de Cemento Andino, entre otros. Consultas solicitadas por el Ministerio de Industria y Comercio sobre el Proyecto de Ley de Arbitraje Comercial Observaciones al Proyecto de la Ley Orgánica de Apertura de Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos.
1998	Evaluación de los siguientes proyectos de ley: Desarrollo Agrícola, Servicio Eléctrico Nacional, de Medicamentos y el de Apertura del mercado interno de la gasolina y el de Telecomunicaciones. Elaboración de informes de políticas públicas en el sector agrícola, eléctrico y salud. Realización del Informe Especial de Precios Mínimos de Referencia a las Importaciones.
1999	Evaluación de los siguientes proyectos de ley: Propiedad Industrial, de Licitaciones y del Servicio Eléctrico. Elaboración de informes de políticas públicas: Transporte Terrestre de Mercancía y Transporte de Volteos Nacional y los Lineamientos de Políticas Públicas para una Regulación Óptima en el sector de producción y comercialización de medicamentos.
2001	Revisión de los siguientes proyectos de ley: Sistema Eléctrico Nacional y a solicitud del Ministerio de la Producción y el Comercio del Proyecto de Ley para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria. Realización de un Informe sobre la Estructura de mercado y Dinámica de competencia en la producción y comercialización de maíz blanco.
2002	Opinión solicitada por la Comisión Antidumping y Sobre Subsidios sobre los siguientes temas: 1) Efectos provocados sobre la libre competencia ante la eventual imposición de medidas de salvaguardia a la importación de carne de pavo sin trocear, fresca o refrigerada, 2) Efectos sobre la libre competencia ante la imposición de medidas de salvaguardia en el mercado de papel para imprimir y escribir, bolsas y sacos y 3) Efectos sobre la libre competencia ante la imposición de medidas de salvaguardia en el mercado de perfiles de acero en “I” y “U”. Solicitud de opinión por parte del Ministerio de la Producción y el Comercio en los siguientes temas: 1) Estructura y Dinámica de la competencia en el sector productor y transformador de acero, 2) Caracterización de la industria farmacéutica nacional, enfocados en las relaciones laboratorios – droguerías – farmacias, 3) Suficiencia en la oferta y Dinámica de Competencia en el mercado de papel recubierto y su vinculación con la industria gráfica, 4) Comercialización de sorgo y maíz blanco a través de la Bolsa de Insumos y Productos Agrícolas de Venezuela y 5) Estructura del mercado y conducta de los agentes en el mercado nacional de cemento.
2003	Solicitud de opinión por parte del Ministerio de la Producción y el Comercio en los siguientes temas: 1) Estructura de mercado y las conductas de los agentes que intervienen en la producción y comercialización de la harina de maíz precocida en Venezuela, 2) Estructura de mercado y las conductas de los agentes que intervienen en la producción y comercialización del pollo beneficiado. Opinión solicitada por el Ministerio de la Producción y el Comercio y la Comisión Antidumping y sobre Subsidios sobre los efectos que tendría en el interés público y en la competencia, la eventual aplicación de medidas de salvaguardia a las importaciones de calzado.

Fuente: Magaldi Maria Antonieta.[12]

Para profundizar un reconocimiento de objetivos muchas veces contrapuestos entre la política industrial y la regulación de competencia resulta útil revisar las precisiones realizadas por Tilton. Tilton identificó dos tipos de instrumentos de política industrial en su análisis sobre el desempeño de la economía japonesa. El primer instrumento lo que describe como sigue:

“La principal vía por medio de la cual la política industrial funciona acá (refiriéndose a Japón) es por medio de la asignación de recursos para favorecer ciertos sectores. Esto puede ser instrumentado por medio de políticas que directamente provean de recursos a las industrias, tales como reducciones impositivas, préstamos, subsidios y protección de las importaciones. Sin embargo resulta más importante, la existencia de políticas que reduzcan la competencia entre las empresas… Por otra parte la política industrial también podría apoyar a la industria por medio de la dotación y circulación de información sobre oportunidades de mercado u oportunidades tecnológicas.”

Adicionalmente comenta:

“Una segunda forma de política industrial, la política estratégica comercial, busca asignar los beneficios de sectores industriales estratégicos, promocionando en el mercado nacional y ayudándolos a ganar importantes participaciones en los mercado mundiales”.[13]

Por su parte Pangestu asoma una categorización mucho más amplia de los instrumentos de política industrial:

“En la práctica, los países han hecho uso de un amplio rango de instrumentos bajo la denominación de política industrial. Estos pueden ser categorizados como intervención externa del mercado, intervención del mercado producto e intervención del mercado factores.

La intervención del mercado externo envuelve la protección de la industria doméstica de la competencia con las importaciones, haciendo uso de instrumentos tales como tarifas o impuestos comerciales, cuotas, licencias, y programas de contenido local, así como medidas de promoción de exportaciones para asistir a las industrias en la tarea de ganar mercados o entrar en otros ajenos. Dentro de los instrumentos comunes de promoción de exportaciones se encuentran los subsidios a las exportaciones, zonas de promoción de exportaciones, créditos subsidiados (en ocasiones atados a objetivos de exportaciones).

La intervención en el mercado producto tiene por objeto promocionar la competencia en el mercado doméstico incluyendo tanto políticas de competencia (para asegurar la competencia leal entre agentes domésticos e incluso agentes extranjeros) y regulaciones de entrada al mercado doméstico.

Finalmente, la intervención en el mercado factor incluye políticas tales como requerimientos de desempeño y restricciones sobre la inversión directa extranjera, diseñadas para influenciar las operaciones de la filial extranjera de manera tal que el país huésped obtenga beneficios netos de la inversión directa extranjera.

Las intervenciones en el mercado factor, específicamente en el mercado de capitales y en el sector financiero están enfocadas en la corrección de las fallas del mercado financiero, promocionar las industrias infantes, y proteger las industrias declinantes. Estas medidas incluyen la creación de instituciones financieras para el desarrollo, proveer subsidios directos de capital para sectores previamente seleccionados, asistencia de capital para empresas en declive o maduras y proveyendo acceso prioritario al crédito por medio de la imposición de gavetas de créditos especialmente destinados para sectores preestablecidos como sensibles.”[14]

Es de esta manera que una vez expuesto una par de conceptos, uno restringido y otro amplio, podemos darnos cuenta que dentro de los instrumentos de la política industrial podría encontrarse la política de competencia, sin embargo también contempla otro tipo de medidas y políticas que tienen como objetivos principales, justamente el restringir la competencia. Es de esta manera que podemos decir que las políticas de competencia y la regulación de competencia podría formar parte de la política industrial, pero no que cualquier espíritu u objetivo de política industrial puede ser incorporado en el entramado legal de la regulación de la competencia (no es bidireccional).

Lo anterior es compatible con países desarrollados en los cuales los mercados cuentan con la madurez y profundidad suficiente como para que la competencia genere sus beneficios. En este tipo de economías se encuentra difundida la idea de que no se requieren intervenciones proteccionistas toda vez que sus industrias se encuentran caracterizadas para competir. De esta manera los países desarrollados deberían orientar su política industrial hacia la búsqueda y garantía de la eficiencia económica, una vez que han logrado desarrollar sus industrias y mercados.

Podríamos preguntarnos si existe compatibilidad de objetivos, entre la política industrial que persigue un crecimiento de la economía nacional más rápido y el desarrollo económico, y la política o regulación de competencia que lo que persigue es eficiencia económica producto del libre juego de la competencia.

Las definiciones anteriores sirven de partida para imaginarnos que resulta muy distinto la compatibilización de estas políticas en países desarrollados, en comparación a hacerlo en países en vías de desarrollo. Si bien lo que se pretende es desarrollar un aparato industrial a partir del cual gozar de una profundidad de mercados que generen riqueza, empleos y competencia, ya podemos imaginarnos que existe algún grado de prelación entre ellos. Sin embargo, la opinión anterior no es de ningún modo taxativa. En favor de la eventual prelación o subordinación anteriormente mencionada existe la descripción realizada por Evenett[15] en su estudio sobre la armonización de las políticas industriales y las de competencia en el Este asiático y particularmente en Japón. En este país, según Evenett, se subordinó al ente regulador de competencia al encargado de la política industrial y comercial durante los años considerados claves en el desarrollo y crecimiento de Japón (1953-1970).

Sin embargo, y en nuestra opinión, considerando la relevancia de la política industrial y de sus objetivos y a la luz de la experiencia proteccionista venezolana de los años 1970´s, encontramos razonable que al menos se respete la naturaleza regulatoria de competencia y su independencia, hasta donde sea posible, sin que ello menoscabe el diseño de instrumentos de política que persigan el resto de los objetivos de la política industrial. Asimismo, habría que hacer un llamado de atención sobre un hecho que crearía un conflicto de objetivos regulatorios, el cual haría inefectiva y altamente discrecional la regulación antimonopolio. Este hecho resulta ser el incluir dentro de la regulación de competencia objetivos distintos a los suyos, lo que podría hacer pensar que el país se quedaría sin una verdadera ley o regulación de competencia.

Una solución coherente en un escenario de una política industrial muy activa en sus objetivos distintos a los de eficiencia económica, es establecer una política de competencia laxa que permita pasar por alto la rigurosidad de la competencia y capitalizar algún grado de proteccionismo en pro de desarrollar la industria nacional y en particular aquellos sectores que el gobierno haya definido como sensibles. Sin embargo, y como ya hemos mencionado Venezuela posee una experiencia muy infructífera al respecto. Aun así en Japón fue el esquema utilizado a lo largo de los años del despegue económico. Obviamente, profundizar sobre este tema escapa del actual análisis.

Alrededor del tema de coordinar o compaginar una política industrial activa con la regulación de competencia, los legisladores están cometiendo un gravísimo error en la redacción de la ley. Si lo que se pretende es alinear las políticas del Gobierno así como las acciones del resto de los entes públicos para alcanzar objetivos de crecimiento, proteccionismo en pro de la consolidación del aparato productivo nacional, lo lógico sería adoptar una política de competencia y particularmente la regulación de competencia laxa. En este sentido hemos tenido la suerte de escuchar 6 de abril de 2006 al presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia español, Luís Berenguer Fuster, describiéndonos una breve historia de la regulación de competencia en España y Europa[16].

Como hito fundamental en el proceso de evolución de esta normativa a nivel europeo, el Dr. Berenguer nos comenta que la pugna entre el enfoque alemán y el francés, protagonizó los albores de esta normativa europea y marcó su punto de inflexión, más adelante, en lo que significó un cambio de visión. Inicialmente y como punto de partida el enfoque adoptado por Europa fue el alemán, el cual consideraba a todas las conductas como restrictivas o per se, sin embargo posteriormente se adoptaría la visión francesa, la cual consideraría la posibilidad de evaluar eficiencias económicas, así como prestar mayor atención sobre las conductas desplegadas por empresas que al poseer poder de mercado efectivamente podrían generar un daño significativo al mercado y los consumidores.

Esta evolución de igual manera determinó lo que constituyó una tendencia general que incluso explica los cambios en los procedimientos autorizatorios de las operaciones de concentración económica en Europa y España. La visión rígida alemana y por demás tildada como paleontológica por el Presidente del Tribunal, dio paso a la visión francesa, por lo que pasó de ser obligatoria la notificación a ser voluntaria, por lo que el experto satirizó que se transitó de un enfoque cristiano en el que se le pedía indulgencia al ministro de Dios por otro, protestante, en el que uno mismo evaluaba sus pecados. Más allá de la sátira, lo importante del cambio redunda en que la imposibilidad de atender la totalidad de operaciones de concentración económica, demandó de algunos criterios de exenciones generales e individuales, en lo que a algunas conductas se refiere, así como una posición más laxa en lo que a la evaluación de las operaciones de concentración económica se trata. El experto enfatizó que aun cuando esta evaluación se haya producido, en ciertas ocasiones en reuniones de expertos y con vocales del Tribunal de Defensa de la Competencia se ha defendido la posición entendida como laxa, que antes de prohibir una operación de concentración económica debe existir algún pronunciamiento autorizatorio que al menos contenga condiciones para la realización de la operación. El experto considera muy grave el que no se autorice o peor aun no si explique la negativa de la operación.

Todo lo anterior nos sirve para analizar lo que constituye el régimen autorizatorio de las operaciones de concentración económica en el proyecto de ley.

Primero, el que exista un límite de tamaño de las empresas a fusionarse, a partir del cual la notificación tiene que ser obligatoria, aun cuando no lo vemos del todo negativo, debe considerarse que esto podría implicar multiplicar el trabajo del ente regulador, para lo cual tendría que estar muy bien dotado de personal capacitado en materia de competencia y organización industrial.

Segundo, el proyecto de ley considera un silencio negativo en los procesos de evaluación de las operaciones de concentración económica. Esto si resulta un error gravísimo del proyecto. Algunos de los problemas asociados con esta disposición son:

1. Responde a una visión estructuralista, anacrónica y poco alineada con lo que resulta ser el objetivo de la regulación de competencia.
2. Constituye un menoscabo de los derechos y libertades económicas de los agentes económicos y al final de los individuos.
3. Se encuentra en absoluta contradicción con lo que eventualmente pretende el Gobierno que es compatibilizar la política industrial y la política de competencia.

Como con anterioridad hemos comentado los dos primeros problemas, mencionaremos un poco el último. Si el Gobierno lo que pretende es incentivar cierto sector de la economía y apuesta por su fortalecimiento, justamente debería asumir una posición laxa de la política de competencia. De hecho, el régimen autorizatorio de las operaciones de concentración económica debería ser laxo, toda vez que en una economía poco profunda, la posibilidad de fusiones y adquisiciones podría generar economías de alcance y escala que no solo podrían beneficiar al consumidor final por medio de precios menores, sino que podría incrementar la competitividad externa de nuestro aparato productivo. Como ha sido referenciado con anterioridad existen estudios que muestran que existe algún grado de asociación inverso entre el tamaño de las empresas a fusionarse y la generación de economías de escala, eficiencias y sinergias (al menos en un reglón de empresas pequeñas y medianas).[17]

Más allá y con intensión de desmontar el prejuicio que explica la adopción de una visión estructuralista de la regulación de competencia, Posner en su libro sobre regulación de competencia comenta que no existe nada mejor para los pequeños y medianos empresarios que la existencia de un gran agente o incluso un monopolio (en este último caso beneficioso para los pequeños o medianos potenciales entrantes). Asimismo, si consideramos que cierta ganancia positiva debe extraer los participantes, por ejemplo para mantenimiento o inversión a largo plazo (en el caso que el sector lo demande), la existencia de un gran actor pudiera salva guardar la existencia de pequeños y medianos entrantes. Esto ocurre en el modelo líder seguidor de Stackelberg y el hecho que una acción del tipo entry deterrence sea poco creíble, cuando existen bajos costo de entrada y salida (un mercado tipo hit and run). En este caso particular, por lo que debe velar el ente encargado de la regulación y la política de competencia es de identificar y coadyuvar al desmontaje de todas las barreras a la competencia, tanto legales como estructurales.

Por otra parte, pudiera existir un mercado en el cual estructuras muy concentradas, sin llegar el caso de monopolio, garantizan la existencia de pequeños agentes. Este podría ser el caso de una industria caracterizada por la existencia de economías de escala y alcance, así como reducción significativa de costes vía learning by doing. En este caso por ejemplo, la existencia de dos grandes empresas en vez de una sola permite que no se concreten del todo las economías anteriormente mencionadas, con lo que la industria no funcionaría de la forma más eficiente posible y permitiendo la coexistencia de empresas pequeñas aun cuando sean ineficientes. Lo anterior se conoce como el starfish effect. Sin embargo, esta situación significa una pérdida de beneficio social, siendo ineficiente e imposibilitando precios menores (lo que a su vez implica la destrucción de demanda potencial a precios menores). Aun así y entendiendo que al Gobierno lo que le interesa es el número de actores, y no la eficiencia económica y la posibilidad de menores precios para los consumidores (o al menos pondera en menor medida estos dos últimos), existirá un número de participantes en el mercado que consigan explotar algunas economías de escala a la vez que permite el objetivo de variedad que parece pretender el Gobierno. Aun así debe acotarse que mientras mayor sea el starfish effect, mayor será el perjuicio que se le genera a la sociedad en su conjunto. Lo anterior, sirve para explicar que en muchas ocasiones asumir una visión rígida y estructuralista de la regulación de competencia y puntualmente de las operaciones de concentración económica, termina lesionando a la sociedad en su conjunto.

Obviamente, estos ejemplos de ninguna manera pretenden ser exhaustivos, sin embargo pretenden plantear que existen variadas posibilidades con implicaciones distintas, lo que demanda de un ente robusto en conocimiento y en enfoque regulatorio (rule of reason), para que no nazca con restricciones del tipo administrativos, como lo advierten Tirole y Laffont en una de sus publicaciones referenciales.[18]

Regulación Económica vs Regulación de Competencia:

Adicionalmente el proyecto de ley parece estar influenciado por una confusión entre regulación económica y regulación de competencia. Esto resulta impropio si se desea promulgar una ley consistente y robusta, carente de conflictos de naturalezas regulatorias distintas dentro de la ley. Esta función se encuentra manifiesta en artículos que consideran el cobro de impuestos a empresas con altas participación en los mercados que operan o incluso en el caso de ser monopolios. Adicionalmente, existen artículos que dan la facultad al ente administrador de la norma de actuar discrecionalmente sobre la autorización de participación de entes en sectores altamente concentrados. Aun cuando ya hemos analizado esta fuente de confusión en sendos artículos publicados por Veneconomía en sus mensuales de Febrero y Marzo de 2006, desarrollamos, de forma descriptiva, donde se justifica una regulación económica, siempre “independiente” del ente y la regulación de competencia.

Tradicionalmente ciertos sectores han sido considerados estratégicos o sensibles para la administración pública y por ello en el pasado muchos de estos han sido propiedad del Estado. Sin embargo, no solo el cambio tecnológico, sino un mayor conocimiento de la economía y el desarrollo de todo un campo de la economía encargado de la regulación económica y la teoría de los incentivos, han permitido ir cambiando esta visión. Lo anterior ha permitido que en muchos países sectores tradicionalmente concebidos para ser administrados y poseídos (accionariamente) por el Estado hayan sido privatizados. Lo anterior lejos de significar inexistencia de la acción pública, implica una acción más eficiente. Generalmente, se ha creído que al liberalizar un sector, y en algunos casos privatizar empresas significa que el Estado por medio del Gobierno nada tiene que hacer. Nada más errado que lo anterior, la liberalización en numerosos casos implica una mayor regulación (y por tanto acción pública), pero desde otro ámbito, ya no directo sino por medio del establecimiento de señales de incentivo.

En este sentido Ferrín plantea:

“Por lo general, las privatizaciones implican el traspaso al sector privado de aquellos activos pertenecientes empresas del sector público que operan en sectores anteriormente considerados como "estratégicos" o políticamente sensibles, lo que en su oportunidad condujo a someterlos a algún tipo de intervención o regulación estatal. En este sentido, no es casualidad que los procesos de privatización emprendidos y por emprender en los países en desarrollo se basen en la venta de empresas de servicios públicos, (ej. electricidad, gas, agua, telecomunicaciones, puertos, etc), o empresas dedicadas a la extracción o procesamiento de recursos naturales sobre los cuales el Estado posee propiedad y, en algunos países, un derecho exclusivo de explotación (petróleo, recursos forestales, bauxita, hierro, etc.).

Dado el carácter "estratégico" de los sectores donde operan, a estas empresas públicas se las había generalmente dado estatus legal de monopolio, lo que condujo a que asumieran posiciones de dominio en los mercados donde participan, por lo cual su venta al sector privado no debería ser un hecho ajeno ni aislado de las actividades que deben desempeñar por las agencias de competencia. Los procesos de privatización implican cambios en la conformación o estructura de los mercados, por lo que tienen efectos sobre el funcionamiento de los mismos. Por tal razón, todas las privatizaciones que modifiquen la estructura de los mercados deben, en una primera instancia, incluirse dentro de la agenda de actividades de la oficina de defensa de la competencia.”[19]

Adicionalmente a la consideración de sensible y/o estratégica para otorgar monopolios legales, existe una razón más fundamentada y es que el sector en cuestión soporte un monopolio natural o un duopolio natural. Lo cual en todo caso debería estar identificado y posteriormente actuar dependiendo de la existencia o no de economías de escala en el mismo. Es aquí donde se justificaría una regulación económica sectorial particular de carácter estrictamente económica (para abstraernos de regulaciones ambientales o de seguridad que lejos de no creer que se justifiquen, no son materia del presente análisis).

Una vez que exista una motivación de privatización de un monopolio publico o la liberalización de un sector a la competencia, se justifica de regulación económica por la existencia de algún monopolio natural, al menos en algún renglón de la cadena de producción y comercialización, como ocurre en industrias verticalmente relacionadas como las utilities (electricidad, gas, telecomunicaciones) o por la ostentación de un significativo poder de mercado. Aquí debe desmitificarse el hecho de que privatización y liberalización implica desregulación. Por el contrario, se requiere de una regulación que bien se ajusta a dos situaciones. La primera, que no se abuse del poder de mercado que se ostente una vez se libera el sector y garantice la correcta transición al libre mercado. Y el segundo, si existe algún monopolio natural, que este no abuse del poder que éste ostenta. Generalmente, se asume que la primera situación se encuentra suficientemente regulada por medio de la legislación de competencia que desincentiva y en todo caso castiga el despliegue de conductas estratégicas tendientes a restringir o falsear el ejercicio de la libre competencia. Una visión menos restrictiva de la primera situación plantea:

“Para garantizar que las privatizaciones generen una mejora en la estructura y desempeño de los mercados y que el Estado no se vea atrapado entre "fuerzas desfavorables", es preciso que las privatizaciones no respondan a crisis o urgencias fiscales, que sean graduales, que se valoren las empresas a través de una saneamiento previo y que se realicen teniendo en cuenta los elementos de competencia dentro del proceso, así como el marco regulatorio necesario para asegurar eficiencia y equidad.”[20]

La segunda situación, justifica la existencia de un ente regulador particular para el sector, como generalmente existe en los sectores telecomunicaciones o electricidad y gas. Asimismo, permite que el período de transición hacia la competencia considere no solo los intereses de los consumidores, sino eventualmente los del propio operador. Un ejemplo se este tipo de motivaciones, resulta ser la que fundamentó la norma establecida dentro del contrato de concesión que le otorgó el beneficio de "concurrencia limitada" a la empresa que adquirió la empresa de telecomunicaciones estatal (Cantv). El vencimiento de esta concurrencia limitada estuvo pautado para el año 2000, una vez que se “entiende” que pasado algún tiempo la empresa incumbent ante la amenaza de entrada se prepara para la competencia..

Adicionalmente, existe la necesidad de regular, incluso precios, si existe alguna obligación de servicio público o universal, como ocurre en algunos países en sectores como la telefonía básica o la electricidad y el gas. Sin embargo, debe tenerse claro que esta regulación del precio nada tiene que ver con ostentar o no un poder de mercado, sino para garantizar que efectivamente se cumpla la obligación de servicio universal o público, lo que implicará asimismo un precio que haga asequible el servicio. Pero, este tema particular demandaría todo un trabajo para sí, por lo que no será objeto de abordaje en el presente trabajo que lo que pretende es esclarecer separación de competencia y responsabilidades entre una regulación de competencia y una regulación económica.

Resumiendo, existe básicamente, un criterio fundamental para regular un sector, la existencia de monopolios naturales y esto demandaría la identificación de la existencia de subaditividad de los costes, bien para un sector uniproducto como para una multiproducto. Una vez identificado la justificación económica y de eficiencia de la existencia de un solo agente, podrá mitigarse el poder de mercado por medio de varias opciones de política.[21]

Una podría ser incentivar la competencia por el mercado, extrayendo renta del ganador de la licitación. Asimismo, se cuanta con mecanismo de regulación de precios como el price-cap que intenta enviar señales para el mejoramiento de eficiencia por parte de los actores en cuestión. Asimismo, existen muchas otras alternativas que no pueden ser objeto de este artículo.

Sugerencias:

1. Aun cuando la ley parece mencionar alguna disposición del tipo Cláusula de Clemencia, resultará preferible que la denomine de esta manera, ya que es el término por medio de la cual se le conoce. Sin embargo, y como se advierte cuando se analiza el artículo relacionado, deberá redactarse de nuevo ya que como se encuentra escrito peca de naive, ya que no termina siendo incentivo alguno una vez que no exista ninguna evidencia del cartel. Es por ello que tiene que ampliarse los incentivos a mercados paralelos, de hecho que sea factible.[22].

2. Incorporación de un concepto más distendido de abuso de posición de dominio colectiva. Aun cuando ciertamente se prohíbe el abuso individual o colectivo de la posición de dominio, es preferible que se extienda este concepto ya que ampliaría el alcance de la ley incluso a zonas de la regulación de competencia tradicionalmente consideradas de difícil abordaje (colusión tácita).

3. Introducción de alguna medida que contemple la aplicación de la ley bajo lo que se conoce como la doctrina de los efectos. Lo que implicaría la posibilidad de que el ente regulador pueda abrir procedimientos administrativos contra empresas que se encuentren actuando fuera del territorio nacional pero que sus efectos restrictivos a la competencia se manifiesten en el mercado nacional. Este tipo de disposiciones ya vienen siendo usadas en países como USA desde 1993.[23]

4. Adicionalmente se encuentra el hecho de que una ley que cambie de forma verdaderamente significativa su enfoque, en comparación a la Ley actual, podría entrar en conflictos con las normas de competencia del CAN, en la medida en que las actividades consideradas restrictivas afecten al mercado regional.

5. Debe descartarse por absolutamente inadecuada y anacrónica, la visión estructuralista presente en el proyecto de ley.

6. Debe ser desincorporado de la ley aspectos de política industrial que nada tengan que ver con políticas de competencia, ya que introducen conflictos regulatorio en la norma, mientras que le imprime indefensión a los agentes económicos y una eventual administración discrecional de la norma.

7. Debe ser revisado el régimen de financiamiento ya que se introducen incentivos inapropiados. Debe profundizarse la discusión sobre este tema se estarían creando un tremendo problema agente-principal entre el ente regulador y la nación entendida como los individuos que formamos parte de ella.

8. Debe ser revisado el régimen autorizatorio de las operaciones de concentración económica. Un silencio negativo resulta violatorio de los derechos económicos de los venezolanos.

9. Debe ser considerados cono sujetos de aplicación de la ley a todos los agentes económicos. Resulta improcedente no incluir a agentes o empresas públicas o gubernamentales.

10. Debe prevalecer la eficiencia económica como objeto de la regulación, y por tanto considerarse razones de eficiencia para denegar algún comercio específico.

11. Debe ser eliminado de la ley expresiones como “conductas monopólicas y oligopólicas” ya que tienden a confundir toda la ley y crea indefensión a los agentes económicos. No todas las conductas desplegadas por un monopolio o un oligopolio son restrictivas a la libre competencia.

12. Deben diseñarse todo un plan de políticas industriales que coadyuven al ejecutivo en sus objetivos en materia económica, lo que permitiría no confundir las funciones de las políticas de competencia y particularmente la regulación de competencia con el resto de la política industrial y con las funciones de la regulación económica sectorial.

13. No incluir en los artículos referentes a los requisitos que debe cumplir el eventual Presidente del ente regulador, el que debe estar alineados con las creencias del ejecutivo. No puede por un lado pretenderse mayor autonomía del ente regulador y por otro incluir requisitos como el mencionado. En todo caso debería existir requerimientos de experticia profesional y académica para los funcionarios a desempeñar cargos directivos dentro del ente regulador. Esto facilita el que no se manifiesten problemas agente-principal.

14. Los nombres de la ley y del ente regulador resultan improcedentes por confusos.

(*)Economista
Master Economía Industrial
Especialización en Sector Energía
Especialización Sector Telecomunicaciones
Especialización Sector Transporte
Experto en Competencia y Regulación Económica
Ex-funcionario de Procompetencia.
enriquergp@yahoo.es