La gestión de la tecnológica ha sido definida , como el proceso de adopción y ejecución de decisiones sobre políticas, estrategias, planes y acciones relacionadas con la creación, difusión, y uso de la tecnología, (entendiendo la tecnología como el conocimiento sistemático para la manufactura de un producto, la aplicación de un proceso o la prestación de un servicio). Consta de tres fases :

• Un primer momento en el que hay que determinar cómo gestionar la investigación de manera eficaz (procesos de mejora, evolución gestionada e innovación).

• La segunda fase que radica en lograr que los tecnólogos entiendan que la tecnología no es efectiva por sí misma, sino que debe convertirse en productos, procesos prácticos.

• Y una tercera fase en la que debe ser comercializada. Esta fase no está dirigida sólo a los tecnólogos, sino también a los hombres de empresas, gobernantes, financieros, responsables del marketing, incluso al público en general, que deben tener una buena comprensión de la tecnología, a fin de ser capaces de gestionarla y de convertir la tecnología en productos y servicios de forma eficaz y eficiente.

En esta tercera fase de la gestión de la tecnología definida por Drucker está comprendida la Transferencia de Tecnología que, sin adentrarnos en disquisiciones teóricas acerca de la conveniencia del término , no sólo se extiende a aquellas transacciones que implican la venta de un producto, abarca un conjunto de acciones entre las que se incluyen: la venta o cesión de licencias de cualquier forma de propiedad intelectual, la transmisión de conocimientos técnicos específicos y experiencias, (bajo la forma de estudios de factibilidad, planos, modelos, manuales, fórmulas determinadas o instrumentos específicos), la transmisión de conocimientos tecnológicos para adquirir, instalar, utilizar maquinarias, formación del personal, entre otros.

Las transferencias tecnológicas constituyen hoy día, una importante estrategia de desarrollo para el incremento de los ingresos de las empresas, (visto este término en su sentido más amplio), y la introducción de los nuevos conocimientos en los más diversos mercados del mundo. Pero el uso de esta estrategia no está siempre en correspondencia con la sagacidad y profesionalidad de los titulares de las nuevas tecnologías o de los necesitados de ella. Generalmente las pequeñas y medianas empresas, en especial de países en desarrollo, no cuentan con el presupuesto suficiente para hacer frente a la competencia en el mercado mundial o les resulta imposible pagar lar enormes sumas de dinero que las grandes empresas capitalizadoras piden por transferir sus conocimientos, o no cuentan con el equipamiento necesario para poner en práctica las nuevas soluciones técnicas o éstas exceden el alcance de la preparación de sus recursos humanos.

Otro problema al que se enfrentan los países en desarrollo en las transferencias de tecnologías, es que en ocasiones las tecnologías importadas resultan obsoletas o inapropiadas en cuanto no tienen en cuenta las características socioeconómicas del país receptor, la disponibilidad de materia primas nacionales, las dimensiones de los mercados o las preferencias del consumidor.

Una de las alternativas disponibles para enfrentar esta situación lo constituye el contrato de Franquicia objeto de estudio de nuestro trabajo.

El contrato de Franquicia, figura jurídica que en los últimos años ha acaparado la atención internacional, no sólo de comerciantes, sino también de investigadores no cuenta aún con una definición única , para algunos es un sistema de distribución comercial , para otros es una estrategia o sistema de negocios , pero todos coinciden en que es un acuerdo de voluntades, basado en relaciones de colaboración continua y ayuda mutua, entre empresas legal y financieramente independientes, cuyo objeto inmediato está constituido por activos de propiedad intelectual, el ¨saber hacer¨ de su titular y la asistencia técnica permanente.

Integrando definiciones, podemos afirmar que La Franquicia es un contrato de colaboración continuada en virtud del cual una empresa, a cambio de una remuneración económica, autoriza a otra, a reproducir de manera idéntica su negocio o una parte de éste, mediante la concesión de los derechos de uso de los activos intangibles y los manuales de operación que fundamentan el negocio, y la vigilancia constante del cumplimiento de las condiciones pactadas.

Este contrato a nivel mundial es reconocido como uno de los métodos más seguros y prósperos de materializar los negocios y no sólo en el sector turístico o de servicios: se encuentran dentistas, contadores públicos, nutriólogos y consultores especializados, que han elegido a la Franquicia como una herramienta de crecimiento.

En México, por ejemplo, se encuentran Franquicias en el sector de la educación, de fútbol, inglés, computación, centros de estimulación temprana o de desarrollo infantil, que se han colocado con el tiempo en los de mayor crecimiento, provocando inclusive que instituciones de educación superior (universidades) utilicen este contrato como estrategia de expansión. En Brasil, quinto país del mundo en el desarrollo de la Franquicia, después de Estados Unidos Estados Unidos, Australia, Japón y Francia , la primera Franquicia que se reconoce comenzó en 1960 con la escuela de idiomas Yázigi.

En Cuba, el uso de este contrato es prácticamente excepcional. La Franquicia más popular y sólida es ¨ La Casa del Habano ¨, destinada a la creación de tiendas especializadas en venta exclusiva de Habanos, artículos de fumadores y sus accesorios, y otros productos relacionados con el arte de fumar. El resto de las Franquicias son apenas conocidas. El contrato no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico y no se relaciona en modo alguno con las transferencias de tecnologías.

Nos proponemos en este trabajo:

• Demostrar que el contrato de Franquicia es una de las formas más completas de Trasferencias de Tecnologías.

• Mostrar las ventajas que para las pequeñas y medianas empresas ofrece, fundamentalmente para países en vías de desarrollo.

• Caracterizar la realidad cubana respecto a dicho contrato.

Materiales y métodos

Se utiliza el método exegético analítico para determinar el sentido y alcance de las normas jurídicas utilizadas, es decir, la correspondencia existente entre la norma jurídica y la realidad a la que se aplica; el método jurídico comparado, al analizar las regulaciones en materia de Franquicias en países como, Brasil, Malaysia, Corea del Sur, Francia, España, México, Venezuela, Italia, Bélgica, Lituania, Suecia, Argentina, Uruguay, Chile, Perú y Cuba. así verificamos la necesidad de la aproximación de nuestra legislación a las nuevas exigencias contemporáneas. Se utiliza además el método teórico-jurídico.

Se aplicó un cuestionario en la ciudad de Cienfuegos, de preguntas cerradas, dirigidas a identificar el grado de conocimiento del contrato de Franquicia en aquellos sectores que a criterio de la autora cuentan con mayores probabilidades de utilizar esta figura jurídica: Empresas importantes, centros investigativos y de gestión de la ciencia y juristas. El tipo de muestra utilizada fue no probabilística en su modalidad por cuotas. La población se dividió en tres grupos: 44 Juristas: Asesores jurídicos, abogados y Jueces, (de un universo de 80, con un nivel de confianza de 95 % y un intervalo de confianza de 10); 46 integrantes de los Consejos de Dirección de las 19 empresas del territorio identificadas por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA), como las más importantes, (de una población de 114, con un intervalo de confianza de 12 y un nivel de confianza de 95 porciento) y 19 integrantes de los Consejos de Dirección de las entidades del CITMA, (de un total de 36, con un intervalo de confianza de 16 y un nivel de confianza de 95 por ciento) .

El tamaño de las muestras, todas representativas, fue determinado a través del programa Creative Research System, adaptado por J.B Madrigal.

Se utilizó el paquete estadístico SPSS para el análisis del Cuestionario.

Resultados y discusión.

Se ha tratado de asimilar el contrato de Franquicia a otras figuras jurídicas , cuando en realidad lo que sucede es que está compuesto por elementos combinados de todos ellos, necesarios para garantizar el desarrollo armónico del negocio. Con ello el contrato es capaz de subsumir prácticamente todos los supuestos de transferencias de tecnología reconocidos en el tráfico mercantil.

Si aceptamos que la transferencia de tecnología es el proceso mediante el cual los conocimientos sobre cómo producir bienes y servicios fluyen de quienes en cierto momento los tienen, a otros que lo requieren. Entendiéndose como tecnología el conocimiento sistemático para la manufactura de un producto, la aplicación de un proceso o la prestación de un servicio, ya sea que dicho conocimiento se refleje en una invención, un diseño industrial, un modelo utilitario, o una nueva variedad de fábrica; o en información o calificación técnica; o en los servicios de asistencia prestados por expertos para el diseño, instalación, operación o mantenimiento de una fábrica, o para la dirección de una empresa industrial o comercial o sus actividades , entonces sin lugar a dudas concluimos que el contrato de Franquicia es uno de los mecanismos de transferencias de tecnologías, pues con la autorización para el uso del activo de propiedad intelectual, el titular transmite a la contraparte todo el know how para la operación del negocio, a través de

• la entrega de manuales técnicos que contienen todo el procedimiento de las operaciones de los sistemas, desde los métodos de trabajos, hasta las directrices comerciales,

• Entrenamiento permanente

• Verificación constante del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato.

Cano Rico define la transferencia de tecnología como los contratos por los que una empresa cede a otra la utilización de patentes, procedimientos de fabricación, transformación y conservación de elementos o servicios de otra empresa o simplemente le cede la asistencia técnica o los conocimientos tecnológicos para la mejor utilización en el proceso productivo de la empresa receptora de tales prestaciones.

Aguilar Canosa y Cremades Sanz Pastor describen las distintas formas que puede adoptar el contrato de asistencia técnica empresarial, y así distinguen:

1. Los denominados contratos de consulting engineering, que son aquellos en que una empresa de ingeniería se limita a suministrar a su cliente ciertos estudios técnicos o económicos referentes, bien a la realización de una empresa, bien a una prospección de mercados, etc., (en el último caso puede considerarse que estamos ante un posible contrato mercantil de comercialización o mercadeo)

En un contrato de Franquicia, el franquiciador inicialmente actúa como un consultor, pues suministra al franquiciado los estudios técnicos y económicos realizados por él, que le permitieron el desarrollo eficaz y eficiente de su negocio, autorizándolo además a utilizarlo.

2. En otras ocasiones el contrato de asistencia técnica lleva consigo la cesión de métodos industriales que el empresario desea mantener ocultos a causa de su valor competitivo.

3. Finalmente, otra modalidad de contrato es el know-how (saber-hacer), que exige a menudo el envío de técnicos que colaboren en la puesta en marcha de los métodos de producción en los que se emplean secretos industriales. Incluso la asistencia técnica puede comprender la fórmula «llave en mano» cuando el contrato prevé la instalación de una fábrica completa, debiendo ser entregada en condiciones de inmediato funcionamiento. El contrato de know-how conlleva la particularidad del secreto de las técnicas utilizadas

En ambos casos el autor se refiere al conjunto de conocimientos que constituyen uno de los elementos típicos del contrato de Franquicia: El know how. Es uno de los elementos más valiosos del contrato y consiste en el conjunto de conocimientos técnicos, métodos o procesos, industriales, operativos, comerciales, administrativos, derivados de la experiencia del franquiciador, patentables o no. Es el saber práctico del empresario que es susceptible de ser trasmitido total o parcialmente. Tiene tres características fundamentales:

a) Transmisible. Métodos y técnicas se han puesto a punto expe¬rimentalmente y son comunicables y asimilables por los fran¬quiciados.

b) Confidencial. Son experiencias o conocimientos no inmediata¬mente accesibles al público y ocultos a la competencia.

c) Renovable. Compromiso que suele asumir el franquiciador en el contrato. Se trata de una adaptación permanente del producto o de las técnicas comerciales o una actualización de los méto¬dos técnicos, de gestión o de ventas.

¿Cómo se protegen estos conocimientos? Generalmente a través de los Acuerdos de Confidencialidad, pues constituyen información secreta, que la empresa guarda como su tesoro más valioso, pues garantiza la ventaja que goza sobre sus competidores. (Si el conocimiento está patentado la protección está asegurada por 20 años).

Por otra parte Guardans Cambó establece los siguientes tipos o variantes de contratos de asistencia técnica y de transferencia de tecnología (El profesor no explica el por qué distingue ambos contratos, pues en nuestro criterio el segundo subsume al primero):

a) Contratos de cesión de conocimientos técnicos y contratos de uso de conocimientos técnicos. En el primero se asimila a la compraventa por cuanto se transfiere un derecho definitivo sobre los conocimientos en cuestión y en el segundo estamos ante un contrato de licencia similar al arrendamiento.

Al Contrato de Franquicia le aplica la segunda variante, pues el Franquiciador otorga una licencia de uso del activo de propiedad intelectual en el que está basado el negocio y del cual es titular. Abarcan los signos distintivos de la empresa: marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, emblemas y lemas comerciales; así como a modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, "know-how" o patentes. Generalmente se reconocen sólo los signos distintivos, que son los más utilizados en este tipo de contrato, sin embargo, los otros activos mencionados también son susceptibles de ser franquiciados. Se utilizan menos, y la razón está en que la protección a ellos es otorgada por un período, (generalmente las patentes se conceden por veinte años y los modelos de utilidad y diseños industriales diez) y luego la información pasa a ser dominio público. No ocurre así respecto a los derechos de autor que pertenecen a éste mientras viva, (softwer, multimedias ).

b) Contratos que obligan a un suministro continuado de conocimientos técnicos y contratos que suponen una transferencia única y no repetible de conocimientos. En la primera clase se incluirían los contratos de provisión de servicios técnicos o de formación prolongada en el tiempo que son los de «asistencia técnica» que van más allá de una simple licencia que requiere un apoyo inicial para su puesta a punto.

En el primero de los supuestos estamos en presencia de la asistencia técnica permanente que forma parte de la esencia misma del contrato de Franquicia. Resulta de vital importancia, pues no constituye Franquicias la transmisión abstracta de una licencia de uso del activo de propiedad intelectual, con un saber hacer sin la formación inicial y progresiva del franquiciado. Las posibilidades son tan amplias como tipos de negocio pueden existir. Las vías más utilizadas son:

• Formación teórica y/o práctica en la sede del franquiciador, con la ayuda de sus colaboradores o especialistas.

• Sesiones de aprendizaje, bien en los centros piloto o en alguno de los establecimientos franquiciados.

• Documentación especializada, manuales o circulares.

• Formación continua en la sede central o en los centros piloto.

El segundo de los supuestos es aplicable a las denominadas Franquicias de marcas, o de primera generación, en las que el franquiciante otorga los derechos de uso de una marca, diseño y/o dibujo industrial al franquiciado por una sola vez o una temporada específica. Se utiliza generalmente en el sector de las modas.

c) Contratos «puros» de transmisión de conocimientos técnicos y contratos «combinados» o mixtos. En el primer caso se trata de contratos cuyo objeto es exclusivamente la cesión o licencia de un derecho de patente o de conocimientos no registrados o know-how. En el segundo supuesto pueden contratarse licencias mixtas (derechos registrados y no registrados) y también combinarse transferencia de tecnología con compraventa de maquinaria o aportación a la sociedad.

d) Contratos que tienen por objeto innovaciones técnicas registradas y contratos que tengan por objeto conocimientos no registrados. La diferencia estriba en la identificación del objeto del contrato que es muy sencilla en el caso de derechos patentados inscritos y complejos en el caso de cesión de know-how.

Las patentes no son el activo intangible más empleado en los contratos de Franquicias aunque, por supuesto, nada se opone a ello y de hecho son utilizadas. Resulta que las patentes tienen un máximo de exclusividad de 20 años y luego ese conocimiento pasa a formar parte del dominio público. Es poco el tiempo con el que cuentan los Franquiciadores para demostrar la efectividad de su negocio y crear todo el sistema y menos aún el de los futuros franquiciados para gozar de su privilegio, es por ello que no son muy comunes, aunque sí posibles.

e) Contratos que tengan por objeto otorgar un derecho exclusivo sobre el objeto y contratos sin tal exclusividad. Puede establecerse la exclusividad de explotación de la patente con carácter absoluto o relativo. La licencia exclusiva impide el otorgamiento de otras licencias y el licenciante sólo podrá explotar la invención si en el contrato se hubiera reservado expresamente ese derecho. En ausencia de derechos exclusivos los contratos son de licencia simple en donde la patente puede ser licenciada indistintamente a terceros.

El autor enfoca su análisis al uso de las patentes, pero es aplicable perfectamente al resto de los activos intangibles. En el sistema de Franquicia, la exclusividad puede venir dada a través de tres elementos: exclusividad territorial, exclusividad de oferta y exclusividad de aprovisionamiento. La exclusividad territorial hace referencia a aquella zona otorgada al franquiciado para que desempeñe su actividad, y donde no cabe la posibilidad de implantación de otro establecimiento perteneciente a la red. La exclusividad de oferta se refiere al respeto de la comercialización de los productos y servicios por ambas partes (franquiciado y franquiciador). A través de la exclusividad de aprovisionamiento, el franquiciador bajo determinadas condiciones, podrá exigir al franquiciado un aprovisionamiento exclusivo de sus productos o de los productos de terceros previamente designados.

Resulta entonces del análisis precedente que en el contrato de Franquicia se manifiestan, prácticamente al mismo tiempo, las más diversas formas de transferencias de tecnologías reconocidas por la doctrina jurídica española, característica que a nuestro entender lo convierte en la forma más completa de ello. Si embargo, en muy pocos países se reconoce como tal.

Es necesario destacar que el contrato de Franquicia es un contrato atípico prácticamente en todas las naciones. Son muy escasos los países que han dictado disposiciones jurídicas específicas para el mismo; algunos han regulado aspectos muy puntuales desde legislaciones destinadas a otras materias relacionadas con la figura y como ésta, hemos comentado, abarca un espectro tan amplio de relaciones jurídicas, el contrato se ha referenciado desde las más disímiles materias. Sin embargo apenas desde las transferencias de tecnologías.

En la tabla 1 se relacionan de los países más destacados en el sector de la Franquicias, aquellos que cuentan con referencias jurídicas y su relación con la transferencia de tecnología.

Referencias Legislativas

Francia Ley Doubin, No. 89-1008 de 31/12/ 1989 relativa a todas las formas de Asociación Comercial cuyos contratos puedan contener cláusulas exclusivas, es por ello que la figura se encuadra en esta Ley, a pesar de no ser exclusiva para ella.

Decreto 91-337 del 4/4/1991 Regula el proceso precontractual y la obligatoriedad de entregar informaciones previas. No.

España Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, artículo 62. Establece la obligación de entregarle a franquiciado informaciones previas e inscribir el contrato en el Registro correspondiente.

Real Decreto 2485/98 del 13 de noviembre, Reglamento que establece el contenido de esas informaciones, el tiempo

Es de aplicación además la Ley No. 6/1989 de 17 de julio, Ley de Defensa de la Competencia. No

México La Ley de Propiedad Industrial, de 27/6/1991 y su Reglamento, 23/11/ 1994 dedican dos artículos (142 y 65 respectivamente) a la figura.

El primero para definir el concepto, establecer la obligatoriedad de la entrega de una información previa y cierta al franquiciado: la Circular de Oferta de Franquicia, (COF) y de inscribir el contrato ante la Oficina de la Propiedad Industrial; el segundo para determinar el contenido de la COF No

Venezuela Resolución No. SPPLC 038- 99 del Ministerio de Industria y Comercio, para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, encaminada a regular las prácticas de mercado que puedan derivar en restricciones a la competencia. Incluye los Lineamientos de Evaluación del Contrato de Franquicia, desde la óptica, claro, de la materia que regula el cuerpo jurídico. No

Italia Ley No. 129 6/5/2004 Ley de Asociación Comercial. Y su Reglamento, Decreto No. 204 de 2/9/2005.

Hace referencia al contrato de Franquicia, desde la especial disciplina que regula. No

Bélgica Doc 51/1687/ entró en vigor el 1/2/2006. Regula la información precontractual en los contratos que impliquen Asociaciones comerciales. Es aplicable al contrato,

No

Lituania Código Civil de la República de Lituania 1/7/ 2001, Capítulo 37, Vol. 6. Artículos 6.766 – 6.779 Regula el contrato de Franquicia.

No

Suecia Ley No. 484/ 24/5/ 2006 Ley que obliga al Franquiciador a entregar la información pre_contractual al Franquiciado y establece el contenido de ésta.

No

Resulta curioso el caso de Argentina pues, a pesar de no contar con una regulación jurídica para este contrato, en su normativa referida a las transferencias de tecnologías (Ley 22 426 B.O 23/3/81 modificado por Decreto 580/81 B.O. 30/03/81 y Decreto 1853/93 B.O 8/0/93), sí reconoce al contrato de Franquicia como tal.

La experiencia internacional evaluada muestras las características generales siguientes:

• El contrato de Franquicia prácticamente no es reconocido como una de las formas de transferencia de tecnología.

• Apenas cuenta con legislación jurídica específica. (Sólo 5 países de 18 estudiados contaron con normativas destinadas exclusivamente al Contrato de Franquicia).

• La regulación existente se limita fundamentalmente al proceso pre’contractual y se refrenda en los más diversos cuerpos jurídicos.

• La gran mayoría de las regulaciones, exclusivas y no, fueron dictadas de finales de los años 90 a la fecha.

El contrato de Franquicia cuenta además con otras bondades: mejora la distribución de productos y la prestación de servicios, pues da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado, particularmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, a las que cada día les resulta más difícil acceder al mercado internacional, globalizado, para introducir sus productos y servicios y competir con las grandes trasnacionales en las que se concentran los bienes inmateriales, su divulgación y control. Estos pequeños empresarios están necesitados de una relación eficiente, rápida y flexible con el mercado para promocionar y divulgar sus productos o servicios, y a su vez establecer una relación estrecha con los consumidores, que cada día se convierten en expertos más exigentes, que cuando han probado la calidad de un producto, se resisten a sustituirlo por otro nuevo cuya adquisición siempre supondrá un riesgo.

Ante esta situación el contrato de Franquicia constituye una excelente alternativa para estas pequeñas y medianas empresas, que logran incorporarse a la explotación de un negocio exitoso, probado, (por lo que el riesgo de fracaso es menor), con un mínimo de gastos en publicidad, con asistencia técnica permanente y acceso a sistemas administrativos de control y evaluación de desempeño del franquiciador, innovación permanente en aspectos metodológicos y tecnológicos, seguridad en el aprovisionamiento y mejora en los precios de compra y la obtención de unos beneficios, cuya cuantía está directamente relacionada con el dinamismo del empresario, pues las empresas son financiera y jurídicamente independientes.

El vertiginoso desarrollo de la figura corrobora estas afirmaciones. La Asociación española de Franquicias informa que en ese país se facturó en el año 2002: 11 968 153 000.00 euros y la revista Mundofranquicia asegura que en el 2005 fue de 17 329 millones de euros, en virtud de 54 618 establecimientos integrados en 893 cadenas de Franquicias. El sector dio empleo a cerca de 93 mil personas.

La Asociación Iberoamericana de Franquicias comunica que entre Argentina, Chile, Brasil, Colombia, Venezuela y México suman 60 000 puntos de ventas que reportan 30 millones de dólares anuales.

Según la Asociación Brasilera de Franquicias , este país cuenta actualmente con 680 marcas franquiciadas, (de ellas el 90% genuinamente brasileñas), tiene 56 000 puntos dispersos por todo el territorio brasileño, la facturación anual del sector en el año 2002 fue de: $ 28 000 millones, en el 2003 de $ 29 000 millones y en el 2004 - $ 31 000 millones (US$ 12 000 millones). El sistema genera 30000 nuevos empleos por año.

Por su parte México contaba en el año 1990 con 20 cadenas de productos o servicios franquiciados, en el año 2001 sumaban 600 y facturaron 12 mil millones de dólares. Estados Unidos, en el mismo año tenía más de 4000 cadenas, con un aporte de más de un trillón de dólares. .

En este contexto internacional, ¿cuál es la situación de Cuba?

El Contrato de Franquicia en Cuba:

La posibilidad de desarrollar actividades comerciales en régimen de Franquicias se comenzó a estudiar en Cuba por el Ministerio del Turismo en el año 1996, en el que se detectaron restaurantes identificados con las más famosas marcas y nombres comerciales cubanos en países como España, Alemania, México, Brasil, (Las Bodeguitas del Medio fueron las más usadas), por lo que este Ministerio emprendió la tarea de rescatar y legalizar a nombre de las empresas cubanas los signos distintivos antes mencionados.

Actualmente operan en Cuba como Franquiciadores las Franquicias: La Casa del Habano (Con 94 Franquicias); Tropicana, El Tocororo (Milán, Italia); D´Cuba Club (Cerdeña, Italia); El Floridita y La Bodeguita del Medio.

Por otra parte el Grupo Empresarial Extrahotelero Palmares, fue Franquiciado de una Franquicia máster de la cadena de pizzerías de origen canadiense: Pizza Nova Take Out, con establecimientos en Ciudad de La Habana, Varadero y subfranquiciador de un establecimiento en el Hotel Meliá Santiago, en Santiago de Cuba. .

Por qué resultan tan pocas Franquicias si el Centro de Promoción de las Exportaciones de Cuba (CEPEC) informa que en el país se exportan aproximadamente 500 productos y 144 servicios.

¿Existirá alguna limitación estatal al respecto?

No. En el país no existe norma prohibitiva alguna a este tipo de contratos.

¿Cómo puede conocer entonces un empresario de cualquier país las empresas cubanas que están interesadas en franquiciar los productos y servicios que ofertan? ¿Cómo pueden obtener información sobre las empresas para valorar una oferta de Franquicia?

La única manera de conocer esos datos es acercándose a la sede de cada una de esas personas jurídicas y solicitar, con la correspondiente autorización, la información requerida. No existe en Cuba una institución encargada de anotar, concentrar, divulgar informaciones sobre las Franquicias existentes o potenciales.

El Ministerio del Turismo de la República de Cuba emitió 16 de enero de 2004 la Resolución No. 9, que establece las Directrices del Sistema de Turismo para el Desarrollo de la estrategia en materia de marcas y otros signos distintivos y el 16 de febrero del 2006, la Resolución No. 30, que dispone la política de desarrollo de las Franquicias Turísticas cubanas y las indicaciones generales para las negociaciones, firma y control de los Contratos de Franquicias en las entidades subordinadas al Ministerio del Turismo. Ambas disposiciones se complementan.

En consecuencia, el empresariado cubano interesado en formar parte de este fascinante mundo de la Franquicia tiene las siguientes opciones:

I. Si la entidad está subordinada al Ministerio del Turismo y ocupa la posición de Franquiciador, la negociación, concertación y control del negocio se regirá por las Indicaciones Generales dispuestas por ese Ministerio mediante la Resolución 30 de 2006.

II. Si ocupa la posición de Franquiciado “los expedientes se canalizarán en forma puntual” (por ese Ministerio) y “teniendo en consideración las peculiaridades y requerimientos de cada caso”. Se infiere, por tanto, que la redacción y contenido del contrato no tiene que ajustarse a la norma antes mencionada, aunque sí al procedimiento para su aprobación.

III. Si la parte cubana está subordinada a otro ministerio, entonces el empresario tendrá que remitirse a las normas generales de contratación: Código Civil y de Comercio, y como el contrato de Franquicia es una de las formas de transferencia de tecnología, será necesario remitirse a las regulaciones dispuestas para ello.

Nos encontramos entonces ante una gran dispersión legislativa que regula diversas forma de transferencia de tecnología, que se manifiestan todas en un contrato de Franquicia, pero que resultan prácticamente imposibles de aplicarlas a éste. Así tenemos los artículos 184 y 185 del Decreto/Ley 68/83 de las Invenciones, los Modelos Industriales y las Marcas involucradas en la transferencia de tecnología, Ley 77, de Inversión extranjera y la Resolución 14/01del Ministerio de Inversión extranjera y Colaboración Económica, MINVEC, referida a la Inversión extranjera, el Acuerdo 5290/ 2004 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, CECM, para los contratos de producción cooperadas, la Resolución 42/99 del MINVEC, aplicable a los contratos de Asistencias Técnicas, la Resolución 190/2001 del Ministerio de Comercio Exterior para la importación y Exportación de equipos.

En cualquier caso habrá que cumplir la Resolución 13 del 2 de marzo de 1998, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, CITMA, que dispone los requisitos básicos para la fundamentación, evaluación y dictamen de la transferencia de tecnología, asociada con los proyectos de inversión propuestos en los estudios de factibilidad, considerándose la Franquicia como una inversión, en correspondencia a lo dispuesto en los artículo 4 al 7 del Decreto No.105 de 3 de mayo de 1982, dispuesto por el CECM, “Reglamento para la Evaluación y Aprobación de las Propuestas de Inversión y de las Tareas de Inversión”.

Ambos cuerpos legales regulan la aprobación de la inversión, el primero, en correspondencia al estudio de factibilidad realizado y el segundo, de acuerdo a los intereses nacionales y su planificación. Importantísimos aspectos para determinar la pertinencia del contrato que se pretende, pero insuficientes para abordar el enorme universo de relaciones que confluyen en una Franquicia.

Resulta oportuno señalar que en todas estas legislaciones la transferencia de tecnología está concebida con la presencia de, al menos, un elemento extranjero y la figura jurídica en estudio puede concertarse también entre empresas nacionales.

La Tabla 3 muestra un resumen del análisis de estos cuerpos jurídicos y su aplicabilidad al Contrato de Franquicia.

Código Comercio

Disposiciones generales sobre los Contratos de Comercio. Libro Segundo De los Contratos Especiales en el Comercio, no regula la Franquicia.

Código Civil

Requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción de los contratos y capacidad de los contratantes, en todo lo no previsto en el Código de Comercio.

Elementos esenciales de la Franquicia, contrato mercantil.

Disposiciones Propiedad Industrial

Decreto Ley 203/99 de Marcas y otros signos distintivos.

Registro, protección, y uso (licencias) de los signos distintivos.

Decreto/Ley 68 de de las Invenciones, los Modelos Industriales y las Marcas involucradas en la transferencia de tecnología

Artículo 185. Exige la autorización del Consejo de Estado para incluir en el contrato cláusulas propias de un contrato de Franquicia, como las relativas al uso de una marca o nombre comercial determinado, cuando se haga uso de la tecnología; las que restrinjan el campo de actividad o las que impliquen la compra de la tecnología en forma de paquete. Artículo 184. Prohíbe la inclusión en los contratos de las cláusulas antes mencionadas.

Disposiciones Transferencias de Tecnología.

Ley 77, de Inversión Extranjera y Resolución 14/01del MINVEC, referidas Inversión extranjera. De las formas de inversión extranjera reguladas, el Contrato de Asociación Económica Internacional podría valorarse, pues no implica la constitución de una nueva persona jurídica y puede tener por objeto la producción de un producto o la prestación de un servicio.

El interés de las partes no está en asociarse para enfrentar juntos la producción en común o la prestación de los servicios.

Acuerdo 5290/ 2004 Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros para los contratos de producción cooperadas Autoriza la concertación de Producciones cooperadas y la prestación de servicios de administración hotelera, cuando no reúnan los requisitos de las Asociaciones Económicas Internacionales.

El interés de las partes no está en asociarse para enfrentar juntos la producción en común o la prestación de los servicios.

Es responsabilidad exclusiva de la parte cubana toda la actividad de dirección, administración y gestión, pudiendo ser asesorado mediante la firma de un contrato de Asistencia Técnica.

Resolución 42/99 MINVEC, aplicable a las Asistencias Técnicas.

La asistencia técnica permanente es un requisito indispensable en los contratos de Franquicia. Es autorizada como acción eventual, excepcional, aislada, disponiéndose cláusulas contractuales que sólo prevén el supuesto en que la parte cubana solicita la asistencia.

Resolución 190/2001 para la importación y Exportación de equipos.

Para la reproducción del negocio franquiciado, será eventualmente necesaria la importación de equipos. Sólo se importarán y exportarán las mercancías y productos aprobados a las empresas que se encuentren autorizadas e inscritas en el Registro nacional de Importadores y exportadores.

Decreto 105/ 82

Sobre Proceso Inversionista, CECM Una Franquicia puede considerarse como un Proyecto de Inversión (Artículos 4 y 5).

Resolución 13/98

CITMA Se presentará un estudio de factibilidad y se acatará el Dictamen que elabore el CITMA y el ministerio rector de la actividad de que se trate.

Resulta necesario analizar los artículos 184 y 185 del Decreto/Ley 68/83 “De invenciones, descubrimientos científicos, Modelos industriales, Marcas y Denominaciones de origen”. En el Título XI denominado De las Invenciones, los Modelos Industriales y las Marcas involucradas en la transferencia de tecnología se dispone, acerca de algunos aspectos que las empresas están obligadas a tener en cuenta en las negociaciones de transferencias de tecnologías.

En el artículo 184 c) se prohíbe expresamente la inclusión en esos contratos de cláusulas que:

18) Obligan a utilizar una marca de fábrica, una marca de servicio o un nombre comercial determinado, cuando se haga uso de la tecnología proporcionada.

19) Restrinjan el alcance, volumen y la capacidad de producción o el campo de actividad.

20) Las que impongan la obligación de comprar tecnología en forma de paquete o con vinculaciones inaceptables.

Salvo que el Consejo de Estado excepcionalmente autorice su admisión, (artículo 185).

Estas cláusulas constituyen aspectos importantísimos en un contrato de Franquicia, forman parte de su concepción y su inclusión requiere de la autorización expresa del Consejo de Estado.

Esta medida tiene sus raíces en la esencia misma del Estado cubano: la propiedad socialista sobre los medios de producción y la economía planificada.

En las relaciones capitalistas de producción, con su economía de mercado, la competencia y la relación oferta _ demanda como pilares del sistema, en las que surgió y se desarrolló el contrato de Franquicia, la titularidad del activo de propiedad intelectual, fundamento del negocio, y el resto del capital invertido pertenecerá, salvo raras excepciones, a un particular, cuyos intereses habrá de proteger de la manera que considere. En Cuba el monto de la inversión y la titularidad del activo pertenece siempre al Estado, representado por la empresa a nombre de la cual fue protegido, y los intereses a defender no son sólo de ésta, sino de toda la sociedad y referidos no sólo a su carácter patrimonial, resulta también importantísimo el valor político_cultural, de identidad, y defensa de la imagen cubana.

Es por ello que la disposición jurídica se propone garantizar que se efectúen sólo aquellas transferencias de tecnologías, (aplicadas al caso que nos ocupa, Franquicias) que respondan a los planes y estrategias de desarrollo industrial del país y a las prioridades de éstos, información y decisión que resulta de la competencia de los organismos de la administración central del Estado. Estas circunstancias hacen necesaria, sin dudas, la intervención de éstos en algún momento.

Pero el procedimiento comentado presenta la dificultad que este órgano de gobierno carga con muchísimas otras responsabilidades y está obligado a analizar, uno por uno, cada contrato de Franquicia que se pretenda.

Otra situación que se manifiesta en el entorno comercial cubano es el poco conocimiento del Contrato de Franquicia por parte de empresarios, directivos e incluso de juristas. A continuación exponemos los resultados de un cuestionario aplicado en la Ciudad de Cienfuegos a un grupo de 108 personas, con la siguiente composición:

44 Juristas (18 Asesores Jurídicos 15 Abogados 11 Jueces)

19 Integrantes de Consejo de Dirección de las entidades del CITMA en el territorio.

46 Integrantes de Consejo de Dirección de Empresas importantes en el territorio.

Del grupo sólo 14 afirmaron conocer la Franquicia, de esos 14, 10 lo identificaron como un contrato y de éstos sólo 7 identificaron a los activos intangibles como uno de los elementos esenciales.

El gráfico 1 ilustra estos resultados.

Los subgrupos se comportaron de la siguiente manera:

Juristas:

Consejo de Dirección de las entidades del CITMA:

Empresas:

Con independencia de lo reducido de la muestra y el carácter puntual de la información, aporta una referencia, aunque no una afirmación categórica, al poco dominio que poseen de la figura jurídica aquellos profesionales destinados a hacer uso de ella.

Sin dudas una de las razones de este poco conocimiento es la reciente incorporación de nuestros empresarios al tráfico mercantil internacional, que comenzó a finales de los años 90, cuando la economía cubana comenzó a reorientarse luego de las afectaciones sufridas por la caída del campo socialista. Es entonces que comienzan nuestros empresarios a incursionar en el mercado internacional, donde prima la competencia y el monopolio de las grandes trasnacionales, en contraste con las relaciones de cooperación y ayuda mutua en las que se habían desarrollado hasta el momento.

Una solución rápida y viable a la situación descrita es, a nuestro criterio, la aprobación de una regulación jurídica destina específicamente al Contrato de Franquicia.

Comentábamos anteriormente que en la mayoría de los países la Franquicia aún es un contrato atípico y es un hecho que ello no ha constituido un obstáculo para su intenso desarrollo, pero también lo es que las condiciones (económicas, políticas) son diferentes y por demás, la regulación jurídica de estos contratos constituye una demanda de casi todas las Asociaciones de Franquicias , que tratan de suplir la ausencia de legislación aplicable con Códigos de ética, que aún cuando su cumplimiento no resulte imperativo constituyen una guía para la negociación, concertación y funcionamiento de las Franquicias.

Una regulación jurídica que debe estar incluida en el proyecto de Ley de transferencia de tecnologías, que se encuentra en estudio o dictada como una Ley Especial y que garantice la negociación del contrato sobre una sólida base legal al mismo tiempo que la protección de los intereses nacionales.

Para ello debe definirse el concepto de Franquicia, las cláusulas que no pueden omitirse en el Contrato (con el objetivo de evitar que se obvien elementos imprescindibles y que se violen derechos de propiedad intelectual protegidos en el país o que se abuse de ellos). Debe disponerse la obligatoriedad de la entrega de una propuesta de Franquicia como requisitos previo a las negociaciones y las características de ese documento. Así como la obligatoriedad de someter previamente el Contrato a la consideración de una institución estatal, que bien podría ser la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial (OCPI), que estaría encargado del análisis técnico del contrato con el único objetivo de evitar que se impongan restricciones que directa o indirectamente produzcan efectos desfavorables para la economía nacional. Y luego sólo quedaría al organismo de la administración central del estado que se designe, que bien podría ser el Ministerio de inversión extranjera, otorgar la autorización en virtud de las prioridades y planes estratégicos de desarrollo del país.

En virtud de los argumentos hasta aquí expuestos podemos razonar que en Cuba:

• Apenas se utiliza el contrato de Franquicia, a pesar de existir productos y servicios a los que podría aplicarse.

• No existe una normativa legal adecuada para regular este contrato, pues las disposiciones vigentes resultan insuficientes para instrumentarlo.

• En virtud de las especiales condiciones socioeconómicas la regulación jurídica del contrato permitiría una mayor aplicación de la figura en el país.

Conclusiones y Recomendaciones:

La gestión tecnológica, en la medida en que garantiza la difusión y uso de la tecnología, encuentra en la Franquicia un importante instrumento para su transferencia, desde el sentido más amplio y abarcador del concepto, pues permite el traspaso no sólo de condiciones materiales para la reproducción externa del negocio sino también del know how para la fabricación del producto y la prestación del servicio a través de la aplicación de las más modernas herramientas de administración y gerencia de los negocios.

La Franquicia es una excelente oportunidad de desarrollo para las pequeñas y medianas empresas, en especial de países en desarrollo, con la que pueden acceder a los más exigentes y sofisticados mercados, a través del uso de modernas tecnologías, ofertando productos y servicios de alta calidad, a precios competitivos.

La regulación jurídica que existe a nivel mundial es muy escasa y dispersa. No obstante se observa un despertar legislativo, evidenciado en que la mayoría de esa escasa legislación ha sido aprobada de finales de los años 90 a la fecha.

En Cuba, dadas las especiales características socioeconómicas, la ausencia de una legislación específica influye en el escaso desarrollo de la figura y en consecuencia una normativa completa de la Franquicia, enfocada a su reconocimiento como forma de transferencia de tecnología dinamizaría la aplicación y desarrollo de esta figura y con ello el acceso de nuestros productos y servicios a los más disímiles mercados.

Bibliografia:

Alemañes Terrero, Annia: “La Franquicia: su empleo en el turismo a través del Grupo Empresarial Palmares”, Mundo Turístico, Año 5, No.1, enero-abril 2005, pág 49.

Artiles Visbal, Leticia: “El artículo científico”. Revista Cubana de Medicina General Integral, abril-junio, 1995.

Betancourt, Juan David: “Conceptos básicos sobre la Tecnología”, Revista Universitaria Eafit, enero-febrero-marzo 1998, p. 120.

Bisbal, Joaquín y otros: Derecho y Tecnología: curso sobre innovación y transferencia, Barcelona: Ed Ariel, 1990, p.215

Casanova, J: “Nivel tecnológico, transferencia de tecnología y la cooperación al desarrollo”. Universidad Politécnica de Cataluña, 1998, p.41.

Codorniz, Pujals, Daniel: “Ciencia e innovación tecnológica en Cuba. Estado actual y proyecciones”, Seminario Iberoamericano sobre tendencias modernas en gerencia de la Ciencia y la innovación tecnológica, IBERGECYT, Ed: Palcograf, 1998, p.9.

Cordua, S. Joaquín. Tecnología y desarrollo tecnológico. Capítulo del libro: Gestión tecnológica y desarrollo universitario. Centro Interuniversitario de Desarrollo (CINDA). Santiago de Chile, 1994

Farina, Juan, “Transferencia de tecnología”, Buenos Aires, Argentina, 1995,pp. 65,67,68.

ONUDI: Licensing Guide for Developing Countries, Ginebra, 1977, p.78.

Pedreño, Pedro A. “Qué es el franchising”, Ediciones Guadiana de publicaciones, p.28, Madrid, 1998

Resendiz Núñez, Daniel: La transferencia de Tecnología y los programas nacionales de desarrollo, Primer Seminario de Derechos de Autor, Propiedad Industrial y Transferencia de Tecnología, edición de la Universidad Autónoma de México, 1958

Bibliografía Complementaria:

Introducción al mundo de la franquicia. 2000. /en línea/

http://www.pymesite.com/canales/default.asp?cad=franquicias

La franquicia en México. 2001. /en línea/

http://www.trabajos.com/información/index.phtm/?n=8&s=1

La franquicia en Venezuela. 2001. /en línea/ http://wwwprofranquicias.com

La franquicia, una forma de autoempleo. 1999. /en línea/

http://www.cabildoge.step.es/inforjmen/trabajo/franquic.htm

La Franquicia. 1999. /en línea/

http://www.siecan.org/informacion/guíaempresas/Cap3K.html

Los acuerdos. 2001. /en línea/ http://www.europarl.eu.int/factsheets/3_3_1_es.htm

MAGUAL, IBRAHIM A. Breves referencias al régimen legal mexicano en relación a las franquicias. 2001. /en línea/ http://www.publicaciones.derecho.org.rvdp

Mercadeo de franquicia. 2000. /en línea/

http://www.Monografías.com/Monografías_com_Mercadeodefranquicia.htm

Regulación en Europa del contrato de franquicia. 2000. /en línea/

http://www.franquicias.net/legis2htm

Sistema de franquicia. 2001. /en línea/

http://www.tormo.com/información/sistemadefranquicia

2001. /en línea/ http://www.eff-franchise.com/europeafranchise-federation.htm

http://www.impi.Menu.htm

http://www Argentina_gov_ar.htm

http://wwwtormo_com el Portal de la Franquicia en Chile.htm

Web: http://www.bya.es/

http://www.tormos.com/ Tormos & Asociados (CONSULTORES)

http://www.fdsconsultores.com/ FDS Consultores

http://www.mcx.es/Polcomer/Default.htm Registro de Franquiciadores del Ministerio de Economía.

http://www.franquicia.net/, http://www.franquiciadores.com/ Asociación Española de Franquiciadores (AEF)

http://www.aedef.com/ Asociación Española para el Desarrollo y Defensa del Franquiciado (AEDEF)

http://www.unamosapuntes.com. Universidad Nacional autónoma de México.

http://www.eff-franchise.com/regulationnationallevel.html European Franchise Federation

Legislación consultada.

Código Civil Cubano. Ley Nº 59 de 1987. Ministerio de Justicia.

Código de Comercio Español. Ley de 22 de agosto de 1885.

Ley No. 77 Ley De La Inversión Extranjera en Cuba, de 3 de septiembre de 1995.

Ley de Ordenación del Comercio Minorista de España. Ley Nº 7/1996, de 15 de enero.

Ley Brasilera de Franquicias. Ley Nº 8955/94, de 15 de diciembre de 1994.

Ley de Propiedad Industrial de México, de 27 de junio de 1991, y su Reglamento, de 23 de noviembre de 1994.

Ley 22 426 B.O 23/3/81 modificado por Decreto 580/81 B.O. 30/03/81 y Decreto 1853/93 B.O 8/0/93, Argentina.

Ley de Investigación Científica y Técnica, abril 1986, España.

Ley de Ciencia y Tecnología 5/6/2002 México.

Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación, Venezuela.

Ley No. 129129 6/5/2004 Ley de Asociación Comercial y su Reglamento, Decreto No. 204 de 2/9/2005, Italia

Ley de Franquicia, Acto Real del 24 de diciembre de 1998, promulgado en 1999, Malasia

Decreto Ley 203/2000 De Marcas y otros Signos distintivos, Cuba.

Decreto No.105 de 3 de mayo de 1982, Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, Cuba

Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, España.

Resolución 14/01del Ministerio de Inversión extranjera y Colaboración Económica, Cuba.

Resolución 42/99 Ministerio de Inversión extranjera y Colaboración Económica

Resolución 190/2001 Ministerio de Comercio Exterior, Cuba.

Resolución No. 9 de 16 de enero de 2004 Ministerio del Turismo, Cuba.

Resolución No. 30 de 16 de febrero del 2006 Ministerio del Turismo, Cuba.

Resolución 13 del 2 de marzo de 1998 de Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, Cuba.

Resolución 21/2001 Ministerio de Inversión extranjera y Colaboración Económica, Cuba

Resolución Nº 038-99, de 7 de enero de 2000. Lineamientos de Evaluación de los Contratos de Franquicias en Venezuela.

Acuerdo 5290/ 2004 Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, Cuba.

Acto Normativo No. 135 de fecha 15 de mayo 1997, Brasil