Revista académica de economía
con
el Número Internacional Normalizado de
Publicaciones Seriadas ISSN
1696-8352
EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA NO EXTRADICIÓN DE BRASILEÑOS
Marcelo Nunes Apolinário (1)
marcelo_apolinario@hotmail.com
1. Consideraciones Generales
Brasil posee como tradición constitucional prohibir la extradición de sus nacionales. (2)
La Constitución de 1988 estableció, sobretodo, la extradición del brasileño naturalizado, en caso de crimen común, practicado antes de la naturalización, o de comprobado envolvimiento en tráfico ilícito de entorpecentes y drogas afines, en la forma de la Ley (art. 5º., LII, CF). En cambio, la Constitución veda expresamente la extradición de extranjero por crimen político o de opinión (art. 5º., LII, CF).
Conforme prevén los artículos 77 y 78 del Estatuto del Extranjero (Ley n.
6.815/80), no será concedida la extradición cuando: el hecho que de motivación
al pedido no fuere considerado crimen en Brasil; la ley brasileña imponer al
crimen la pena privativa de libertad igual o inferior a un año; el extraditando
estuviere respondiendo a proceso por cual ya fue condenado o absuelto en Brasil
por el mismo hecho en que si ha fundado el pedido; estuviere extinta la
punibilidad por la prescripción de la pretensión punitiva; el hecho constituir
crimen político; el extraditando tuviere de responder, en el Estado requirente,
ante un Tribunal de Excepción; el crimen no fuere practicado en el territorio
del Estado requirente.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Nunes Apolinário, M.: "El derecho fundamental de la no extradición de brasileños" en Observatorio de la Economía Latinoamericana, Número 95, 2008. Texto completo en http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/br/
2. No extradición de brasileños
La garantía constitucional de la no extraditabilidad del brasileño nato o naturalizado asegura que no deberá ser facultada la extradición de nacionales. En relación al brasileño nato, no hay cualquier hipótesis de extradición independientemente del hecho de poseer nacionalidad originaria de otro Estado. (3)
En relación a la no extradición del brasileño naturalizado, colocase dos resalvos, sometidas a la reserva legal expresa por la Magna Carta, siendo ellas: la práctica de crimen común antes de la naturalización; comprobado envolvimiento en tráfico ilícito de entorpecente y drogas afines, independientemente del momento de la naturalización.
En la hipótesis de crimen común practicado antes de la naturalización, entiende el Tribunal Supremo que no es necesario cogitar de anulación de la naturalización. (4)
Por otro lado, en relación a la practica de trafico de drogas, se permite la extradición, aun que la conducta criminosa haya sido practicada tras la naturalización.
Las decisiones de los tribunales, no obstante, se encaminaron para considerar que, en esta hipótesis, hay de si romper con orientación que preside el proceso de extradición en Brasil – modelo belga (5)– para adoptar un parámetro de cognición, teniendo en vista la exigencia de que el envolvimiento en la practica del crimen sea debidamente comprobado. (6)
El portugués equiparado, en los términos del párrafo 1º. del art. 12 de la Constitución Federal, posee todos los derechos del brasileño naturalizado; de esta forma, podrá ser extraditado en las hipótesis establecidas anteriormente. Pero, en razón de tratado bilateral firmado con Portugal, convertido en Decreto Legislativo n. 70. 391/72 por el Congreso Nacional, posteriormente sustituido por el Decreto n. 3.927/01, que ha promulgado el Tratado de Cooperación, Amistad y Consulta Brasil/ Portugal, solamente será extraditado para Portugal.
3. No extradición del extranjero por crimen político u opinión
Asunto de extrema complejidad está relacionado a la identificación de crimen político para los fines de no extradición del extranjero. Su aplicación puede dar enseno a dudas, teniendo en vista la dificultad de identificación del llamado crimen político o de su manifestación en asociación con crímenes comunes.(7)
En este sentido, ya se cuestionó sobre si el crimen de terrorismo estaría encuadrado en la definición de crímenes de orden política, teniendo el Tribunal Supremo señalado el entendimiento que “los hechos de naturaleza terrorista, considerados los parámetros consagrados por la vigente Constitución de la República, no se someten a la noción de criminalidad política, pues la ley fundamental ha proclamado el repudio al terrorismo como uno de los principios esenciales que deben regir el Estado brasileño en sus relaciones internacionales”.(8)
Tratase, sin embargo, de aquellas hipótesis en que el individuo denigre las normas de protección del Estado, contrariando sus premisas en lo que abarca al acatamiento de cierta ideología, a la no controversia sobre ciertos dogmas, a la intocabilidad critica de las autoridades o del propio régimen político y social. En estos casos, la lesión se concretiza contra reglas que en el fondo tienen bajo protección el régimen y los gobernantes.(9) Es el llamado crimen de lesa majestad. Es el abuso de la libertad de pensamiento por la palabra, imprenta o cualquier otro medio de comunicación. Es la acción dirigida contra la seguridad del Estado, sea en referencia a su independencia, a su soberanía o a la forma de gobierno.
Por obviedad, en un régimen democrático, en la vigencia de las libertades públicas constitucionalmente previstas, ciertamente tales conductas ni delictuosas serían.
4. Presupuestos infra constitucionales para la extradición
El Estado alienígena que pretender obtener la extradición de un individuo deberá fundar su pedido en los criterios establecidos en la Constitución Federal y en los requisitos formales legales, es decir:
Requisitos materiales: Incisos LI y LII del art. 5º., de la Magna Carta de 1988.
Requisitos Formales: Ley n. 6815/80, arts. 91 y ss (Estatuto del Extranjero), Ley Federal n. 6.964/81 y Regimiento Interno del Tribunal Supremo (arts. 207 a 214), entre ellos: a) el pedido extradicional solamente podrá ser atendido cuando el Estado extranjero requirente se fundamentar en tratado internacional o cuando, inexistente este, promete reciprocidad de tratamiento a Brasil. Obsérvese, sobretodo, que la promesa de reciprocidad debe ser integral, o sea, no podrá encontrar óbice en la Constitución o legislación del país extranjero, que acabará impidiendo su cumplimiento futuro; b) competencia exclusiva de la Justicia del Estado requirente para procesar y juzgar el extraditando, del cual decorre incompetencia del Brasil para tanto; c) existencia de título penal condenatorio o mandato de prisión emanados de autoridades judiciales competentes del Estado extranjero; d) ocurrencia de de doble tipicidad. En esta hipótesis, no será posible la concesión de la extradición si el hecho, a pesar de ser considerado crimen en el ordenamiento jurídico alienígena, fuere tipificado como contravención en el ordenamiento jurídico brasileño, o hecho atípico; e) La no ocurrencia de la prescripción punitiva o ejecutoria, sea por las leyes brasileñas, sea por la ley del Estado requirente; f) ausencia de carácter político de la infracción atribuida al extraditando; g) no sujetar el extraditando a Tribunal o Juicio de excepción; h) no conminar la ley brasileña, al crimen, pena igual o inferior a un año de cárcel;(10) i) compromiso político formal del Estado requirente en efectuar la detracción penal, computando el tiempo de prisión que, en Brasil, fue cumplido por fuerza de la extradición, conmutar la pena de muerte, no agravar la pena o situación del sentenciado por motivos políticos, no conceder la re extradición – entrega a otro Estado del extraditando sin el consentimiento del Brasil.
Así, el Estado extranjero deberá indicar, en síntesis objetiva y articulada, los hechos subyacentes a la extradición, limitando el ámbito de su pretensión.(11) Debe, con todo, el Estado requirente exponer los episodios motivadores de la postulación extradicional, hasta mismo en función de la exigencia legal que si impone, en sed de extradición, la observancia del principio de la doble tipicidad.(12)
5. Procedimiento del Pedido de extradición
El pedido deberá ser hecho por el gobierno del Estado extranjero por vía diplomática, jamás por carta rogatoria, y direccionada al Presidente de la República, autoridad constitucionalmente autorizado para mantener relaciones con Estados soberanos conforme describe del art. 84, VII. Una vez realizado el pedido, el mismo será encaminado al Supremo Tribunal, pues no se concederá la extradición sin su previo pronunciamiento sobre la legalidad extrínseca del pedido, que solamente dará proseguimiento al pedido si el extraditando estuviere preso a la disposición del Tribunal.
Preso el extraditando, se dará inicio al proceso extradicional, que es de carácter especial, sin dilación probatoria, pues compite al Estado requirente el deber de subsidiar la actividad extradicional del gobierno brasileño, presentándole, los elementos de instrucción documental considerados indispensables en función de exigencias de orden jurídica.
Con todo, no hay posibilidad de el extraditando renunciar al procedimiento extradicional, pues mismo su concordancia en retornar a su país de origen no dispensa el control de la legalidad del pedido.(13)
Finalizado el procedimiento de extradición, si el Tribunal Supremo realiza pronunciamiento concluyendo que no hay posibilidad de extradición, el Presidente de la República nada puede hacer. Al contrario, si el Tribunal Supremo pronunciarse favorablemente a la extradición, esta a penas ocurrirá por determinación del Presidente de la República. En el primer caso, por tanto, tratase de un hecho vinculado. En el segundo, el hecho es discricionario.
Observase, todavía, la posibilidad de renuncia del pedido extradicional por el país extranjero, sea expresamente, sea tácitamente, cuando demonstrar desinterese en retirar el extraditando del Estado brasileño.
6. Extradición y expulsión
El instituto de la extradición no si confunde con las hipótesis de expulsión. El primero es el modo de entregar un individuo extranjero a otro Estado por delito en el practicado. Ya, el segundo, es una decisión tomada por el Estado que consiste en retirar compulsoriamente de su territorio un extranjero que en el ha entrado o permanece ilegalmente o, que haya tenido practicado hechos atentatorios al orden jurídica del país en que si encuentra.
La expulsión del extranjero esta disciplinada en la ley n. 6.815/80, en los artículos 65 a 75 y en el Decreto 86.715/81, art. 100 a 109.
El art. 65 del Estatuto del Extranjero determina que sea pasible de expulsión el extranjero que, de cualquier forma atentar contra la seguridad nacional, el orden política o social, la tranquilidad o moralidad pública y la economía popular, o cuyo procedimiento lo torne nocivo a la conveniencia y a los intereses nacionales.
Todavía, las posibilidades de expulsión no se agotan allí, previendo el párrafo único del mismo dispositivo que también será pasible de expulsión el extranjero que: a) Practicar fraude con el fin de obtener su entrada o permanencia en Brasil; b) Habiendo entrado en el territorio nacional con infracción a la ley, no si retirando del mismo en el plazo que le fuere determinado para hacerlo, no siendo aconsejable la deportación; c) entregarse a la mendicación o; d) desacatar prohibición especialmente prevista en ley para extranjero.
La expulsión es formalizada a través del Decreto de competencia exclusiva del Presidente de la República, a quien cabe resolver sobre la conveniencia y la oportunidad de la expulsión y su revocación. Una vez decretada y efectuada la expulsión, una de sus graves consecuencias es la imposibilidad del extranjero retornar al territorio brasileño. Conforme el art. 388 del Código Penal, el retorno al territorio nacional configura crimen contra la Administración de la Justicia cuya pena es de reclusión de un a cuatro años, sin perjuicio de nueva expulsión tras el cumplimiento de la pena. Solamente la revocación del Presidente de la República, permitirá su regreso.
Al Ministro de Justicia, con todo, compite instaurar la investigación, que en la mayor parte de las infracciones, tendrá carácter sumario, no pudiendo el mismo excederse al plazo de 15 días. Es asegurado el derecho de defensa, no cabiendo pedido de reconsideración. El Ministro de Justicia podrá, a cualquier tiempo, determinar la prisión cautelar hasta noventa días, del extranjero en proceso de expulsión, pudiendo, igualmente, prorrogar tal medida por otro de igual periodo. Sin embargo, caso el proceso no si concluya dentro de un plazo de seis meses, el extranjero será puesto en libertad vigilada y, caso venga a incumplir las condiciones impuestas a él, puede nuevamente tener su prisión decretada.
Conforme el art. 75 de la ley 6.815/80, no será expulso el extranjero que tenga cónyuge brasileño, de quien no esté separado de derecho o de hecho, o hijo brasileño bajo su guardia y manutención económica. Por otro lado, el párrafo primero del mismo artículo, resalta que no impiden la expulsión, la adopción o reconocimiento de hijo brasileño superveniente al hecho que lo motivar. De la misma forma, en si configurando abandono de hijo, el divorcio o la separación de la pareja, la expulsión podrá ocurrir a cualquier tiempo por disposición del párrafo segundo. Además, no si procederá la expulsión si esta implicar en extradición no admitida por la norma jurídica brasileña.
7. Extradición y deportación
Entre los institutos coercitivos de retirada del extranjero del territorio nacional, si tiene la deportación, regulada en los artículos 57 a 64 de la ley 6.815/80 y artículos 98 y 99, del respectivo Decreto de reglamentación.
La deportación consiste en hacer salir del territorio brasileño el extranjero que en ello haya entrado o si encuentra en situación irregular, si del país no si retirar voluntariamente dentro del plazo que le fue fijado.
El art. 98 del Decreto 86.715/81 establece que el extranjero que si encuentra irregular será notificado por la Policía Federal, que le concederá un plazo variable entre un mínimo de tres y máximo de ocho días, conforme el caso, para retirarse del territorio nacional. Si no cumplido el plazo, la Policía Federal promoverá la inmediata deportación.
No obstante, la deportación a penas ocurrirá si el extranjero no si retirar voluntariamente tras haber recibido la notificación de la autoridad competente. El requisito de la voluntariedad es, pues, el elemento que diferencia, esencialmente, la deportación de los dos otros mecanismos de apartamento compulsorio, la expulsión y la extradición.
Así, la deportación aparta el extranjero del territorio nacional, paro no impide su regreso, de forma regular. Sin embargo, la ley 6.815/80 exígele que para retornar al Brasil, el deportado deberá resarcir al gobierno brasileño los costos efectuados con su deportación.
Las circunstancias que pueden acarrear en la deportación del extranjero son innúmeras, incluidas entre todas ellas las situaciones en que haya incumplimiento de las restricciones o condiciones impuestas al mismo, como por ejemplo: ejercer actividad remunerada en los casos en que esta no es permitida; trasladarse para regiones mas allá del ámbito establecido; apartarse del local de entrada en el territorio nacional sin el documento apropiado y la tarjeta de entrada y salida debidamente visados por el órgano competente; ejercer actividad diversa de la cual fue solicitada en contrato laboral; extranjero en transito, estudiante o turista que ejerza actividad remunerada, entre otras. En la rigidez de la norma, la estadía irregular del extranjero en el país, no si refiere a penas a la permanencia en el territorio nacional por periodo superior al permitido, pero sí, a todas las razones que representan cualquier desrespecto a los deberes impuestos al extranjero, conforme prevé el párrafo único del art. 57 de la ley 6.815/80.
Relativo al país de destino, el párrafo único del art. 58 del mismo diploma legal señala que la deportación será realizada para el país de nacionalidad o de procedencia del extranjero, o para otro que consienta en recibir-lo. Por tanto, se dá el derecho de opción al deportando.
Finalmente, asegura el art. 63 del mismo estatuto que no si procederá la deportación si esta medida implicar en extradición no admitida por la ley brasileña.
8. Necesidad de conmutación de la pena: Compromiso del país solicitante
La normativa brasileña exige para la concesión de la extradición la conmutación de la pena de muerte, excepto los casos en que la ley brasileña permite su aplicación,(14) en pena de prisión. En relación a la pena privativa de libertad de naturaleza perpetua, la jurisprudencia de la Suprema Corte entendía ser desnecesaria su conmutación en pena privativa de libertad con plazo máximo para su cumplimiento. Ese posicionamiento fue alterado (15) por la nueva composición del Supremo Tribunal que, por mayoría de votos, condicionó la entrega del extraditando a la conmutación de las penas de prisión perpetua en pena de prisión máxima de 30 años, en homenaje al art. 75 del Código Penal.
Por tanto, para que Brasil entregue el extraditando, en el caso del país solicitante prevea en su ordenamiento punitivo condenaciones no permitidas por la legislación brasileña, será necesario el compromiso de este país en conmutar la pena para que no haya desacato a los principios internacionales de la reciprocidad y soberanía.
9. Bibliografía
Bastos, Celso Ribeiro de. Comentários à constituição do Brasil. Ed. Saraiva. São Paulo, 2001.
Ferreira Mendes, Gilmar – Mártires Coelho, Inocêncio – Gonet Branco, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva. São Paulo, 2007.
Moraes, Alexandre. Direito Constitucional. Ed. Atlas. São Paulo, 2007.
NOTAS
1. Profesor de Derecho Constitucional de las facultades Atlântico Sul - Brasil. Doctorando en Derechos Fundamentales por La Universidad
Autónoma de Madrid.
2. Vid. CF, art. 113; CF 1937, art. 122; CF 1946, art. 141; CF 1967, art. 150;
CF 1988, art. 5º. LI y LII.
3. En este sentido, la decisión en el Habeas Corpus – QO 81.113: “El brasileño
nato, cualesquiera las circunstancias y la naturaleza del delito, no puede ser
extraditado, por Brasil, a pedido de Gobierno extranjero, pues la Constitución
de la República, en cláusula que no comporta excepción, impide, en carácter
absoluto, la efectuación de la entrega extradiccional de aquel que ES titular,
sea por el criterio del jus soli, sea por el criterio del jus sanguinis, de
nacionalidad brasileña primaria u originaria. Este privilegio constitucional,
que beneficia, sin excepción, el brasileño nato, no si descaracteriza por el
hecho de el Estado extranjero, por ley propia, haberle reconocido la condición
de titular de nacionalidad originaria pertinente a ese mismo Estado (CF, art.
12, 4º., II, a).
4. Conforme, Habeas Corpus 67.621, Rel. Carlos Madeira, juzgado en 19.10.1989,
DJ 16.08.1991.
5. Brasil adoptó el llamado modelo belga o misto de cognición limitada, que no
permite que se proceda a un nuevo examen de mérito del proceso penal que há dado
origen al pleito en el campo del proceso extradiccional. En el ámbito de
extradición, todavía no es posible, la revisión de aspectos formales relativos a
la regularidad de los hechos de persecución penal practicados en el Estado
requirente, ya, relativo a los aspectos materiales a la propia sustancia de la
imputación penal, solamente en situaciones excepcionales deberá la Suprema Corte
verificarlos, desde que este examen se torne imprescindible a la solución de
eventual controversia concerniente a la: ocurrencia del instituto de la
prescripción; observancia del principio de doble tipicidad; configuración
eventualmente política del derecho imputado al extraditando. Vid. Ferreira
Mendes – Mártires Coelho – Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, p.
586.
6. Así, Extr. 541/ITA, Rel. p/ acórdão Sepulveda Pertence, juzgada en 7.11.1992,
DJ de 18.12.1992.
7. Ferreira Mendes – Mártires Coelho – Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional, p. 588.
8. STF – Pleno – Extr. N. 855-2, Rel. Min. Celso de Mello – Informativo n. 394,
p. 04.
9. Bastos. Comentários à constituição do Brasil, p. 271.
10.RTJ 162/452. STF – Pleno – Extr. N. 753 – Estados Unidos de América – Rel.
Min. Moreira Alves, Diário de Justiça, Seção I, 26 de noviembre de 1999, p. 83.
11.Así, Moraes. Direito Constitucional, p. 86.
12.STF, Extr. 667 – 3 República italiana, Rel. Min. Celso de Mello, 25.09.1995,
DJU, 29.09.1995, p. 31.
13.Moraes. Direito constitucional, p. 88.
14.Constitución Federal, art. 5º., XLVII, a) – “Salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX”.
15.Moraes. Direito constitucional, p. 94.
