AS PENAS ALTERNATIVAS ENTRE O DIREITO PENAL MINIMO E MÁXIMO

Marcelo Nunes Apolinário · (CV)
Faculdade Atlântico Sul de Pelotas, Brasil

Resumo: Com a ampliação do controle penal pelo rumo das alternativas à pena de prisão, reproduz-se a coerência panóptica do sistema de justiça criminal e o mesmo discurso aplicado pelos chamados reformadores dos séculos das luzes: transformar o Direito Penal, humanizando as penas e incentivar a aplicação de medidas alternativas a pena privativa de liberdade, que deve ser somente reservada aos indivíduos violentos e perigosos à ordem social, alargando, de maneira muito “racional” o espectro da ilegalidade punível e a fiscalização sobre o corpo, a alma e o “bolso” dos indivíduos, caracterizando, dessa forma, a cultura do controle social através do Direito Penal.

Palavras-chave: Penas Alternativas; Sistema Penitenciário; Expansão Punitiva; Controle Social.

Abstract: With the extension on Criminal Law Control through alternatives to the traditional detention in prison, there is not only reproduced the entire coherence of the system of Criminal Justice but the same speech proclaimed by those known as the reformers from the Age of Enlightenment: to transform Criminal Law, to humanizating the punishments in order to stimulate the application of alternative measures to imprisonment, which shall be reserved exclusively to violent individuals, who are dangerous to the social order, intending to extend in a rational manner the spectrum of punishable illegality and the fiscalization on the body, soul and “pocket” from those individuals, in order to characterize the culture of Social Control through Criminal Law.

Key Words: Alternative to Punishment; Prison System; Extension Punitive; Social Control.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Os movimentos originários da reforma penológica; 1.1. A crise da pena de prisão: Suas respectivas causas; A) O fracasso das finalidades preventivas; B) O reconhecimento negativo de efeitos psicológicos e sanitários produzidos pela prisão sobre o recluso; C) O pensamento de políticas reducionistas e suas contradições; 2. Aspectos gerais da Política Penal atual: A nova cultura do controle social e as causas da expansão punitiva pelo Direito Penal; 2.1) A politização do controle do delito e o novo populismo; 2.2) A transformação da imagem social do delinqüente; 2.3) O surgimento de novos riscos e o nascimento de novos tipos penais; 2.4) A cultura da insegurança social; 2.5) As preocupações com a vitima do delito e a nova concepção de injustiça; 2.6) O descrédito das instituições de proteção comunitária; 2.7) Os novos gestores “atípicos” da moderna moral social; 3. Aspectos gerais das sanções alternativas; 3.1. Sua instrumentalização na regra internacional: Regras de Tóquio; 3.2. Novas tendências punitivas; A) Definição e características; B) Fundamentos; 4. O contexto brasileiro de alternativas à prisão; 4.1. Pressupostos de aplicabilidade; 4.2. Conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas

Introdução

Com origem no positivismo criminológico do século XIX, as penas alternativas à prisão, além dos pressupostos humanísticos da pena, são reflexos das alterações que o Estado vem sofrendo a respeito de suas concepções sobre o sistema de justiça penal e os fins da pena numa sociedade complexa e cheia de variações. No entanto, as alternativas a pena privativa de liberdade, adquirem maior dimensão e grau de importância com a globalização do modelo norte-americano de controle social sobre o delito.

O Brasil, atendendo aos anseios desse novo contexto de Política Criminal, cria, num primeiro momento a Reforma de 1984, onde adota medidas alternativas para as penas de prisão de curta duração: promulgou as chamadas penas restritivas de direitos e revitalizou a pena de multa, permanecendo a prisão como eixo principal do sistema de penas, ampliando o arsenal punitivo à disposição do Estado na luta contra a criminalidade.

O texto em si, não se restringe à análise do conteúdo dogmático em vigor. Mesmo que muito sucintamente elabore uma rápida compreensão dessa temática em nosso ordenamento penal, seu objetivo não centraliza a construção sistemática de teorias ou conceitos no campo da normativa institucionalizada. Trata-se, no entanto, de uma investigação multidisciplinar que aproveita as contribuições de outras disciplinas sociais para identificar a origem e as influências determinantes em que essas novas consequências jurídicas ao delito vêem adquirindo dentro dessa concepção pós-moderna de política de controle social, contextualizado no atual momento histórico planetário.

Desse modo, o trabalho num primeiro momento tratará de abordar o marco inicial do pensamento reducionista com a evidente crise da pena de prisão em seus pressupostos reabilitadores. Num segundo plano, identificará os aspectos gerais da Política Penal atual com as causas da expansão punitiva pelo Direito Penal. Numa terceira e quarta oportunidade, o trabalho se compromete em análisar os aspectos gerais que abragem o contexto das sanções alternativas na normativa brasileira.

1. Os movimentos originários da reforma penológica

Foi afirmado, que a reforma do Direito Penal é tão antiga como o próprio Direito Penal[1]. Também, antes que CARRARA[2] - o maior representante da escola clássica - instituísse com seu programa as bases do conteúdo do Direito Penal, já o marquês de BECCARIA alçava um forte movimento, em seu Dei dellitti e delle pene, contra a desproporcionalidade das sanções penais e do processo penal do Antigo Regime.[3]

As leis em vigor, nesse período, inspiravam-se em idéias e procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos de natureza corporal e a pena capital. O Direito era um mecanismo gerador de privilégios, o que permitia aos juizes, dentro de uma ótica arbitraria, julgar os homens de acordo com sua condição social.[4]

Nesse sentido, não teria outra solução que reformar de maneira “radical” a situação desse contexto. No entanto, a partir da segunda metade do século XVIII, começam a remover-se as antigas concepções arbitrárias: os filósofos, moralistas e juristas da época, dedicam suas mais distintas obras a censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades individuais e enaltecendo os princípios da dignidade humana.[5]

Não obstante, seria em finais do século XIX quando realmente começa a procriar o pensamento de que a pena privativa de liberdade não é o melhor medicamento dos sistemas punitivos dos mais distintos Estados no combate a criminalidade. Na Alemanha por exemplo, VON LISZT, desde uma aposta por uma ciência universal do Direito Penal (gesamte Strafrechtwissenschaft) advoga pela eliminação das penas carcerárias de curta duração e pela necessidade de potencializar novos substitutos às formas clássicas de cumprimento sancionatório. Isso porque para o criador do Programa de Marburgo, as penas curtas de prisão “não corrigem, nem intimidam, ao contrário, arrojam freqüentemente ao delinqüente primário no caminho definitivo ao crime.”

Já, em finais do século XIX, FERRI empreende a primeira e forte campanha contra a pena privativa de liberdade, sintetizada em sua manifestação sobre o regime de isolamento celular, ao afirmar que esse regime caracterizava uma das grandes aberrações daquele momento histórico.[6] Este posicionamento critico, segundo TÉLLEZ AGUILERA, começaria a germinar em finais do mesmo século, chegando a sua maturidade plena em meados do XX, quando, precedido de uma atenção doutrinal que se destinava aos aspectos negativos da pena de prisão, começa a planejar-se seriamente a necessidade de buscar substitutos e alternativas.[7]

1.1. A crise da pena de prisão: Suas respectivas causas

A) O fracasso das finalidades preventivas

O objetivo da prisão, consistia, inicialmente, em desenvolver um sistema baseado no confinamento solitário, na instrução religiosa e na disciplina laboral. A “arquitetura moral” da prisão teria que expressar e incorporar estas finalidades e ao mesmo tempo melhorar a ordem, a saúde e as condições de seu funcionamento, sendo o propósito final, a conversão de prisioneiros incorrigíveis em cidadãos exemplares.[8]

De qualquer forma, esta vinculação da eficácia da prisão a seus fins preventivos especiais, criando situações omissas de outras eficácias, supôs que se concretizassem as afirmações consistentes das idéias e planejamentos abolicionistas. Entre estas eficácias, destaca o número de delitos que não se cometem pelo temor a ser condenado à prisão ou pelo reforço dos valores socialmente assumidos na Justiça que a presença da prisão gera e que tem fiel reflexo nas manifestações da opinião pública determinadas por uma percepção de que o sistema prisional é demasiado “generoso” com os delinqüentes, produzindo um sentimento de desconfiança social para dentro de todo o sistema penal. Trata-se, portanto, de ressaltar a finalidade de prevenção geral positiva ou integradora atribuída à sanção penal. Nesse sentido, dentro do espectro da teoria da prevenção geral se desenvolveu com especial relevância a chamada teoria da prevenção geral positiva ou prevenção integradora, cujo denominador comum é a consideração da prevenção geral desvinculada de seus aspectos negativos, ou seja, da intimidação.[9]

No entanto, pode-se distinguir duas correntes entre os defensores desta teoria. Por um lado àqueles – dentre eles WELZEL[10] e JAKOBS[11] - que entendem a prevenção geral positiva como fundamentadora e ampliadora da intervenção do Direito Penal, no qual esse instituto deve intervir mesmo que não se exija a concreta proteção de bens jurídicos mas sim a manutenção da confiança no ordenamento jurídico, e aqueles outros – HASSEMER[12] e ROXIN – que concebem a citada prevenção como limitador da prevenção geral intimidatória e/ou da prevenção especial.[13]

Assim, a busca dessas finalidades que transcendem a reinserção à comunidade, quando não o mero abandono da necessidade de buscar fins transcendentes que justifiquem a existência e permanência da pena em nosso contexto social, revelam, portanto, uma incredulidade sobre o papel que deve desempenhar o sistema punitivo, um sistema que todos conhecemos perfeitamente, que se caracteriza pela sobrevivência de uma constante e necessária função paradoxal. Enquanto mais se constata a ausência de fundamento pelo pretendido mencionado fracasso de todos seus fins, se produz de forma continua, uma expansão do uso da pena privativa de liberdade em nossos contextos sancionatórios; prevalecendo a idéia de quanto mais crise, sobretudo em uma sociedade de risco como a nossa, mais aplicação da pena de prisão é necessária para conter tais perigos.

Portanto, cabe ressaltar que esse pensamento enfraquece ainda mais os pressupostos simbólicos que sustentam os fundamentos das finalidades das penas, pois se percebeu que as penas privativas de liberdade não intimidam aos profissionais do delito; não corrigem e nem reabilitam porque suas características mais agudas impedem qualquer tratamento eficaz[14]; ademais, são geralmente corruptoras pelo contato com outros delinqüentes, que desencadeiam no próprio individuo a moral do ambiente delituoso e lhe serve, inclusive, de ensinamentos de novos métodos criminosos; estes inconvenientes, não podem traduzir-se, em um incremento da duração das penas tanto de curta quanto de larga duração, devendo-se acudir - conforme grande parte da doutrina existente – a uma nova política reducionista, estimulada pela adoção dos chamados “substitutos penais” que endossam uma peculiar natureza – segundo a mesma doutrina que a defende – de lograr os fins preventivos.

A respeito da situação dos presídios, a doutrina é geralmente unânime na afirmação de que o condenado tem muito mais chance de aperfeiçoar-se no crime do que obter a reeducação que harmonizará com a vida social, pelo ambiente de promiscuidade e contato com infratores experientes em que passa a viver.[15] Por esse aspecto, COHEN, considera que a ineficácia da prisão é tão grande que não vale a pena sua reforma, pois ela, tal como esta instituída, manterá sempre seus paradoxos e suas contradições. Por isso, o autor sugere que a verdadeira solução ao problema dos estabelecimentos penitenciários é a sua extinção pura e simples.[16]

De todas as formas, cabe recordar que os postulados abolicionistas encontraram um importante respaldo no fato de que desde a metade dos anos setenta se foi abandonando paulatinamente a ideologia do tratamento, inclusive naqueles paises escandinavos onde tal filosofia estava fortemente arraigada. Desde a origem da ideologia do tratamento foram interpostas múltiplas causas: a incerteza do fim perseguido, os escassos resultados obtidos, o desrespeito à dignidade humana de alguns tratamentos obrigatórios, a falta de suficientes garantias jurídicas das pessoas condenadas, o perfil médico que em muitas ocasiões se deu através do tratamento penitenciário com a conseguinte identificação do apenado como um enfermo. Tudo isso levou a um efeito dominó, pois com a “morte” do tratamento penitenciário, a ressocialização fica órfã de conteúdo, e sem ressocialização a razão de ser da pena privativa de liberdade, conforme a perspectiva abolicionista, se dilui.[17]

B) O reconhecimento negativo de efeitos psicológicos e sanitários produzidos pela prisão sobre o recluso

Juntamente com tudo que já foi comentado, se vai paulatinamente admitindo a natureza nociva da prisão e seus graves efeitos diabólicos. Desde uma perspectiva doutrinária advinda do passado século[18], se vem estudando o que o pensamento penal passou a denominar psicosis carcerária[19] em suas mais diversas conotações[20]. A tudo isso, também se une a prerrogativa dos efeitos sobre a saúde física dos reclusos através de doenças tais como a tuberculose, a hepatite, infecções dos mais diversos tipos e a AIDS, que mesmo não sendo geradas diretamente pelo ambiente carcerário, favorece de forma muito intrínseca seu contágio.

A prisão, deve-se argumentar, não somente incide na saúde física dos internos, mas também em outros seguimentos da personalidade que se tornam afetadas. Assim, desde meados do passado século, se vem estudando todo o contexto da chamada prisionalização[21], entre outras coisas, o desespero por parte do individuo encarcerado e toda uma subcultura típica que a própria prisão cria, como o Código do Preso[22] e a formação de grupos rivais por exemplo.

Portanto, quando se menciona os transtornos psíquicos produzidos pelo encarceramento, imediatamente se pensa no critério desumano do regime celular. Mas não apenas foi maléfico o regime celular, pois igualmente o é a prisão fechada contemporânea. A ausência de verdadeiras relações humanas, a insuficiência ou mesmo a ausência de trabalho, o trato frio e impessoal dos funcionários penitenciários, todos esses fatores contribuem para que a pena privativa de liberdade converta-se em meio de isolamento crônico e odioso.[23]

Os estabelecimentos que atualmente adotam o regime de segurança máxima, com total desvinculação da sociedade, produzem graves perturbações psíquicas aos detentos, que não se adaptam ao tratamento desumano produzido pelo isolamento. A prisão violenta o estado emocional, e, apesar das diferenças psicológicas entre os indivíduos, pode-se afirmar que todos que entram nesses estabelecimentos encontram-se propensos a algum tipo de reação carcerária.[24]

Desse modo, ainda nos dizeres de BITENCOURT, a prisão impõe condições de vida tão anormais e patológicas que precisamente os que melhor se adaptam ao seu sistema são, geralmente, as pessoas que podem ser classificadas dentro do tipo esquizóide. Ainda, seguindo a linha de Erving GOFFMAN, autor da legendária obra sobre os internados, BITENCOURT argumenta que as reações carcerárias representam um mecanismo que o interno utiliza para adaptar-se ao ambiente carcerário, tratando-se de uma resposta do interno às condições de vida que o meio penitenciário impõe. Sob esse aspecto, pode-se considerar muitas das reações carcerárias como resultado natural do ambiente penitenciário, e, conseqüentemente, é pouco provável que possam ser eliminados enquanto a prisão subsistir.[25]

Sobre a questão do efeito negativo que a prisão acarreta sobre o autoconceito do recluso, cabe argüir que grande parte dos delinqüentes já penetram na prisão com crise de identidade e deformação em sua personalidade. Os efeitos negativos que a experiência em prisão produz na auto-imagem do interno podem ser atribuídas por diversas causas[26]. No entanto, uma das mais importantes, conforme MELOSSI e PAVARINI, é que uma instituição dessa natureza cria um sentimento de esterilidade absoluta, onde a origem reside na desconexão social e na impotência habitual para adquirir, dentro do estabelecimento prisional, vantagens que sejam transferíveis à vida que desenvolve em liberdade.[27] Aliado a esse fortalecimento de sensação de esterilidade, veio à idéia de converter os detentos em simples indivíduos de necessidades, extinguindo toda e total reivindicação e submentendo-os a fortes regimes de controle e disciplina.

Outro problema drástico encontrado nos estabelecimentos prisionais é a questão da sexualidade dos internos. Em realidade, ignora-se a circunstância óbvia de que as atividades sexuais do homem não terminam pelo fato de ser recolhido à cadeia. Também se ignora que a relação sexual é fundamental e instintiva, conseqüentemente insuscetível de ser absolutamente controlada pela reclusão. Essa repressão exige do condenado um enorme sacrifício para não se desviar da heterossexualidade. A repressão do instinto sexual acarreta a perversão do aspecto sexual e, conseqüentemente, da personalidade do individuo. Em suma, é impossível falar de ressocialização em um ambiente que estigmatiza e desnatura um dos instintos fundamentais do homem.[28]

De tudo que foi exposto nesse apartado, se deduz uma visão na qual a pena privativa de liberdade é intrinsecamente geradora de inúmeros efeitos perniciosos, obrigando, ao menos no campo da moralidade Política e Jurídica - sobretudo quando as bases são os princípios do Estado de Direito- , buscar novos mecanismos de punição e controle que reduzisse ao máximo a vida em prisão, tendo como referencia, a vida em liberdade.[29]

C) O pensamento de políticas reducionistas e suas contradições

Os doutrinadores[30] que durante as últimas décadas vem ocupando sobre o tema das alternativas à pena privativa de liberdade escreveram – não poderia ser de outra forma – conforme a crença de que nosso sistema penal utilizava de forma exacerbada a pena de prisão. Porem, a razão mais “simpática” para acolher as alternativas foi pelo provável propósito de conseguir as finalidades reabilitadoras.

Para W. YOUNG, além desses problemas já considerados, a criação das sanções alternativas importa uma grande questão econômica a favor do Estado, pois há um maior custo da manutenção dos estabelecimentos fechados frente às opções alternativas.[31]

Também, conjugados com as políticas sociais que pretendem incidir no nível de criminalidade, se encontram outras medidas que pretendem limitar a intervenção penal.[32] Dentro dessas possibilidades, destacam-se: a descriminalização, a despenalização, a descarcerização e a limitação da severidade prisional. Não cabe duvidas que o instrumento mais reducionista é a descriminalização, pois se deixa sem efeitos punitivos determinada classe de ilícitos penais. Por outro lado, a despenalização consiste em que determinada classe de ofensas deixe de ser protegida mediante o Direito Penal e passe a ser-lo mediante outros instrumentos de tutela, como podem ser o Direito Civil ou o Direito Administrativo.[33] Nessa situação, o efeito reducionista se produz na medida em que as penas utilizadas por estes instrumentos alternativos de tutela como as reparações, as multas e outras privativas de direito, não supunham privação de liberdade.[34]

O terceiro instrumento, que se caracteriza pela descarcerização, consiste em que, dentro do Direito Penal, uma classe de delitos deixe de ser castigada mediante penas privativas de liberdade e passe a ser-lo mediante sanções alternativas. Já, para que se concretize de forma definitiva uma postura minimalista de Direito Penal, é necessário uma considerável limitação da severidade da prisão, como sintetiza o nosso sistema penal baseado nos pressupostos de progressividade do regime penitenciário, tais como a remição e a liberdade condicional.

De todos os mecanismos mencionados para reduzir o uso da prisão, a descarcerização, ou seja, a utilização das sanções alternativas, paradoxalmente o mais utilizado, resultou ser também o mais problemático para conseguir tal redução. Essa dificuldade está fundamentada no fato de que normalmente os sistemas penais que recorrem às alternativas, costumam usar a pena privativa de liberdade como forma de garantir o cumprimento destas.[35]

No mesmo sentido desse paradoxo, MCMAHON e MATTHEWS, expõem que o desenvolvimento de alternativas distintas da detenção fomentou um processo de extensão da rede penal. Argumentam que a proliferação de demandas não detentivas havia inadvertidamente conduzido mais delinqüentes ao sistema de justiça criminal. No entanto, a introdução de uma camada que se supunha serem sanções mais benignas e humanitárias foi o que encaminhou mais indivíduos à rede de controle social, com o resultado de que muitos infratores menores fossem etiquetados como criminais e, portanto, ratificados conforme seu desvio.[36] Também que a circulação de delinqüentes entre as diversas alternativas criou uma situação na que muitos deles estavam sendo desviados (dentro) do mesmo sistema, mais que fora dele. Desse modo, esse novo método de condução, não possui mecanismos de reabilitar, reformar ou confrontar os valores do delinqüente, senão que mais que simplesmente pretende monitorar seus movimentos e vigiar suas atitudes.[37]

Não obstante, as expectativas otimistas que se haviam depositado no transcorrer das alternativas à detenção assim como os pressupostos de liberdade conforme o ordenamento vigente, requerem uma certa consideração. A maneira manipuladora de caráter pragmático que os Estados implementaram tais medidas, gerou certa desconfiança e incerteza na condicionante de sua eficácia em nossos contextos sociais. Uma das conseqüências é atribuída ao fato de que ademais de conter a superpopulação carcerária, contribuíram com a afirmação de um sistema penal muito mais planejado, onde as estruturas de controle apresentam uma magnitude complexa e resultados completamente inesperados.

2. Aspectos gerais da Política Penal atual: A nova cultura do controle social e as causas da expansão punitiva pelo Direito Penal

A partir dos anos oitenta do século passado se pôde presenciar uma “nova cultura do controle sobre o delito”, instituído através de determinadas transformações políticas que inverteram os papéis e instituíram novas medidas de intolerância.[38] Se anteriormente o modelo buscado era o correcionalismo, atualmente se percebe que o modelo a ser perseguido é a incapacitação dos delinqüentes; a política criminal pós-moderna, já não busca alcançar os fatores que levaram o cidadão ao crime e sim, reduzir-lhes a oportunidade para que não cometa delitos. Por outro lado, a Criminologia vêm centrando suas estratégias em não mais estudar as causas do delito para tratar de recuperar ao delinqüente e sim, vem estabelecendo possibilidades de como defendermos dele.

Trata-se, portanto, de uma época caracterizada por um clima de “populismo punitivo”, cujo argumento de alguns governantes – sobretudo os mais conservadores – se baseia na fórmula de que um Direito Penal com maiores penas podem reduzir a criminalidade, e que essa rigidez, pode colaborar com o consenso moral de que a criminalidade é um dos elementos geradores de instabilidade social.

Se analisará agora como essas ganâncias eleitorais se transformam em mecanismos racionalizados de criação de normas e de valores numa sociedade que se considera democrática.

2.1) A politização do controle do delito e o novo populismo

Outra ruptura bastante significativa com as práticas do passado é que a política criminal deixou de ser um tema bipartido que poderia delegar-se a expertos profissionais e se converteu em um tema nuclear sobre as intenções de competitividade eleitoral. Hoje em dia, todas as questões sobre o controle da delinqüência estão voltadas a um discurso estritamente politizado, de modo que cada decisão é tomada com grande publicidade e no marco da luta pelo poder, cada equivoco pode se converter em um escândalo. O processo de geração das políticas públicas está cada vez mais voltado para ventos que sopram a favor de um exacerbado populismo. As medidas dessas políticas se constrõem de maneira que parecem valorizar o beneficio político próprio e a reação da opinião pública por encima do ponto de vista cientifico dos especialistas. Os grupos profissionais que anteriormente dominavam o processo de decisões são cada vez mais ignorados, passando as políticas públicas a serem formuladas, na atualidade, por grupos de ação política e assessores políticos[39].

Na esfera penal, essa temática também está muito presente. A voz dominante da política penal já não é mais a do cientifico, tampouco do operador, mas sim, a da comunidade sofrida e mal atendida, especialmente a voz da vitima. Em outros tempos, a opinião pública funcionava como um freio ocasional das iniciativas políticas; atualmente opera como fonte única e privilegiada. Estigmatiza-se a importância da investigação e do conhecimento criminológico para dar lugar a uma nova deferência em direção à voz do sentido comum[40].

A politização do controle da criminalidade transformou a estrutura das relações que vincula as políticas públicas e as instituições interligadas a justiça penal. Os legisladores são mais participativos, impõem diretivas, estão mais preocupados em submeter às decisões em matéria penal à disciplina da política partidária e aos números políticos que lhes favoreçam a curto prazo[41].

Essa politização do fenômeno poderia incrementar um amplo debate de caráter antagônico sobre essas questões que envolvem a política penal, porem, a postura populista que adquiriu a mesma política penal sofreu um efeito exatamente contrario. De forma oposta do que ocorreu nas décadas de 80 e 90 do passado século, nota-se na atualidade, que não é somente um partido político que ignora os pressupostos ortodoxos de reabilitação; todos são cúmplices desse rechaço.[42] O centro do debate político fixa-se em um novo consenso rígido baseado em medidas penais com características degradantes e agradáveis por parte do público.

2.2) A transformação da imagem social do delinqüente

Se na sociedade do modelo reabilitador, fundamentado nos princípios da Criminologia Critica, a imagem do delinqüente era a de um marginado social, o que, evidentemente, propiciava uma certa empatia que reforçava a existência de alternativas à pena privativa de liberdade, no modelo punitivo contemporâneo, o delinqüente é etiquetado como um assassino, um inimigo, um terrorista ou um “anticristo”, em que se deve limitar, a todo custo, suas ações.

2.3) O surgimento de novos riscos e o nascimento de novos tipos penais

Desde o surgimento da obra de BECK,[43] é comum sintetizar o modelo social pós-industrial em que vivemos como sociedade do risco (Risikogesellschaft). A sociedade contemporânea aparece caracterizada, basicamente, por um marco econômico volátil e pela aparição de avanços tecnológicos incontroláveis, jamais visto em toda história da humanidade. Esse extraordinário desenvolvimento técnico teve e continua tendo, repercussões diretas no incremento do bem-estar individual como também os tem a dinamicidade dos fenômenos relacionados ao capital. Porem, dentre todos os fenômenos relacionados, o que mais interessa é a configuração do risco de procedência humana como fenômeno estrutural da sociedade.[44]

Portanto, desde uma perspectiva lógica, é certo, por outro lado, que com a evolução social, também é necessário o surgimento de novos bens jurídicos tutelados penalmente. Esses novos bens, conforme a doutrina[45], podem classificar-se em três categorias: a) aqueles que respondem a uma capacidade extensiva de proteção (como por exemplo à proteção penal de autodeterminação informativa); b) aqueles bens nos quais nunca houve uma extensiva preocupação por serem tradicionalmente abundantes e que agora se convertem em bens escassos e portanto, necessitados da intervenção penal (como por exemplo os fenômenos relacionados com o meio ambiente); c) aquelas situações em que as modificações sócio-culturais provocam um incentivo substancial do valor de um bem que atualmente deve estar protegido pelo Direito Penal antes mesmo que de qualquer outro ramo do Direito (como por exemplo o Patrimônio Histórico de uma determinada esfera política).[46]

Na realidade, conforme GRACIA MARTÍN[47], o protegido não seriam os bens jurídicos e sim, “funções”, isto é, instituições, modelos ou objetivos de organizações política, social ou econômica, ou bem contextos, condições previas do uso de bens jurídicos individuais. Isso porque o Direito Penal careceria geralmente da capacidade instrumental de prestar eficazmente à sociedade, a segurança que demandam ao Estado ante a ameaça de novos riscos; o legislador, recorria ao Direito Penal sabendo de sua incapacidade para resolver efetivamente esses problemas – mediante a criação de novos tipos penais que inclusive, aparentam uma impossível execução – com o único objetivo de produzir na sociedade o efeito meramente fictício, ou seja, simbólico de proteção.[48]

2.4) A cultura da insegurança social

Uma das características mais evidentes das sociedades pós-industriais é a sensação generalizada de insegurança, oriunda da multiplicação emocional do perigo existente. É a sociedade do medo, em que a vivência subjetiva do medo é notavelmente superior à existência própria desse medo. Esta sensação de um público temeroso e ressentido teve um forte impacto não somente no estilo mas também no conteúdo das políticas públicas da nossa geração.

Todo esse contexto contribui decididamente para que as chamadas “fabricas do medo” , como se pode denominar as instituições informativas - nas quais podem acelerar os valores democráticos por meio da emoção -, propaguem uma sensação de medo e vitimização generalizada, “legitimando” toda uma intervenção Estatal com a pretensão de se buscar no seu clássico lugar natural, o Direito de Policia, exclusivamente no Direito Penal.[49]

2.5) As preocupações com a vitima do delito e a nova concepção de injustiça

O movimento de vitimas[50], fortemente aclamado nos últimos anos 80, reclamava que as mesmas fossem mais atendidas pelo sistema penal, que seus desejos fossem realmente escutados. Para SILVA SANCHÉZ, dito fenômeno vem favorecido pela conjuntura configurada por uma sociedade majoritariamente de classes passivas: pensionistas, desempregados, consumidores etc., sujeitos típicos do Welfare State. Assim, a atitude desses sujeitos frente ao Direito Penal, resulta perfeitamente coerente no marco do modelo social de crise do Estado – Providência.[51]

Esta consideração em relação a vitima do delito se plasmou também no campo das sanções alternativas. Na opinião de LARRAURI[52], essa consideração advém de três indicativos. O primeiro é a consideração da vitima antes de conceder uma pena alternativa. Isso também se presencia nas novas “alternativas penitenciarias” que exigem como condição para acender ao terceiro grau (regime de semiliberdade) ou a liberdade condicional, a reparação da vitima. O segundo indicador é a introdução de sanções alternativas que consideram como fim essencial à satisfação da vitima (como por exemplo às penas de proibição de aproximação, comunicação ou residência). O terceiro indicador é precisamente o desenvolvimento do denominado movimento de justiça restauradora.

2.6) O descrédito de outros institutos de proteção comunitária

Uma maior presença do Direito Penal vem estritamente motivada pelo descrédito de algumas instâncias de proteção social como normas cognitivas de conduta social vinculada a determinados valores éticos, com o conseguinte desmoronamento de critérios tradicionais de incidência sobre o bem e o mau, levando a sociedade a uma posição próxima ao que se pode determinar anomia durkheimniana, ou seja, a um relativismo moral (minha verdade é tão válida como a tua verdade) que destituí o binômio bem-mal e o substitui pelo delito - não delito, em cujo contexto tudo está permitido sempre que tal comportamento não seja considerado um ilícito penal, convertendo, dessa forma, o Direito Penal no principal refugio e referente social.[53]

2.7) Os novos gestores “atípicos” da moderna moral social

Os estamentos burgueses-conservadores que sempre foram os gestores tradicionais da moral coletiva, foram agora substituídos por outros gestores: os participes dos meios televisivos e radiofônicos, as organizações feministas, ecologistas, de consumidores, de vizinhos, de vitimas do terrorismo, de pacifistas, ou em geral, as ONGs que protestam contra a vulneração dos Direitos Humanos. Todas essas instituições encabeçam a tendência em direção a uma expansão do Direito Penal conforme a crescente necessidade de proteção de seus respectivos interesses. Tais demandas de tipificação, na grande maioria dos casos, são atendidas por um legislador “bastante preocupado” com a repercussão da opinião pública que não somente amplia quantitativamente a esfera de aplicação do Direito Penal senão que, em muitos casos, criam situações as quais vulneram determinados princípios gerais de este campo do Ordenamento Jurídico, como o principio de proporcionalidade, ao traduzir-se num incremento punitivo totalmente defasado a respeito da proteção de outros bens jurídicos de similar importância. [54]

3. Aspectos gerais das sanções alternativas

3.1. Sua instrumentalização na regra internacional: Regras de Tóquio[55]

A Assembléia Geral da ONU, em 1990, aprova as Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas não Privativas de liberdade, denominadas Regras de Tóquio, com base numa proposta elaborada pelo Instituto das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinqüente.

Esse instrumento internacional, se converte em parte do Direito Constitucional e por conseguinte, em um parâmetro de constitucionalidade de nossas normas jurídicas e atuações públicas. Para definir o nível de cumprimento da legislação federal, conforme essas normas, é necessário conhecer os princípios de ditas disposições normativas que se esboçam como o mínimo aceitável na regulação nacional de cada Estado.

Inspiradas na Declaração Universal dos Direitos Humanos, as Regras de Tóquio “intima” aos Estados Membros das Nações Unidas a implementarem medidas e penas alternativas em seus respectivos sistemas penais, sob pena, em caso de não obediência, de acusá-los de desertores dos Direitos Humanos.

3.2. Novas tendências punitivas

A) Definição e características

Resulta curioso que uma das questões mais surpreendentes no tema que abrange as penas alternativas é a sua verdadeira definição. Muitas vezes as chamadas penas alternativas são substituídas por outras como “castigos comunitários”, “alternativas à prisão”, “sanções intermediarias”, ou “penas não privativas de liberdade”. Poderia pensar-se que essa transformação conceitual é casual, porem, não obstante, os autores que estudaram a fundo essa dinâmica, advertem como essa transformação epistemológica causa uma serie de variações.

Para BOTTOMS – GELTSHORP – REX, conforme LARRAURI[56], em um tempo de intolerância sobre a delinqüência é difícil considerar que as políticas que se baseiam no objetivo de “desprizionar” atraiam apoio popular. Por isso é mais conveniente para os políticos enfatizar seu caráter de castigo (comunitário), acrescentando junto a esse preceito a situação de que essas sanções podem ser mais efetivas que as penas de prisão.

Outra novidade que abrange a nova concepção de “castigos comunitários” não se define negativamente como aquela pena que não implica privação de liberdade. Se recordarmos as discussões na década de 60 e 70 se surpreenderá acerca da ênfase que existia em criticar qualquer tipo de encerro, seja em instituições de tratamento, em ambientes laborais, ou em arresto domiciliário. A idéia é que isso representava uma “transcarcerização”, ou seja, que o encerro em outras instituições não poderia ser considerada como alternativa a pena privativa de liberdade. Logicamente os novos castigos comunitários não implicam em geral, uma privação da liberdade, mas também não se pode considerar excludente essa possibilidade. Atualmente, essa condição de alternativa ao encarceramento se perdeu pois apareceram outras sanções alternativas como arresto domiciliário e o arresto de fim de semana que deve ser cumprido em estabelecimento penitenciário.[57]

Uma terceira situação, que se pode argumentar sobre essa perda de ênfase nas “alternativas à prisão” é a inclusão sob o tema das alternativas no qual os ingleses costumam denominar programas back - end , ou seja, programas destinados a pessoas que estão cumprindo condenação de pena privativa de liberdade e que estão sujeitas a conseguir que sua estância na prisão seja mais curta.[58]

Também é verdade que nas décadas supra citadas havia uma certa rejeição em considerar esse tipo de sanções como alternativas à prisão mas que atualmente esse quadro sofreu algumas alterações. Nesse sentido, é freqüente a consideração de instituições como a liberdade condicional, ou penas como a de semiliberdade, como “alternativas” à pena de prisão. Também é correto que a problemática que sugere o controle em liberdade, é similar, mas isso, não obstante, parece obvio que atualmente se está disposto a admitir como alternativa à pena de prisão institutos que não a substituem, senão que a atenuam enquanto ao regime de cumprimento.[59]

De todas as formas, é difícil definir de maneira convincente as “alternativas à prisão”. Talvez por isso, alguns autores sugerem uma nova forma de classificação que transcende ambos conceitos distinguindo entre medidas pré-condena e medidas pós-condena, reconhecendo que no primeiro podem incluir-se medidas processuais como prescindir do processo ou evitar a prisão preventiva que possui um alto impacto nas taxas de descarcerização, e no segundo caso pós-condena se incluem medidas como a liberdade condicional ou a suspensão do último trecho da condenação em troca de que a pessoa participe em determinadas atividades ou se submeta a determinadas condições.[60]

B) Fundamentos

Durante grande parte do século passado, as penalidades que apareciam deliberadamente duras foram amplamente criticadas como anacronismos em um sistema de justiça penal nos moldes modernos. Porem, nas últimas décadas – principalmente nos paises anglo-saxônicos - foi possível presenciar o ressurgimento dos pressupostos retributivos, do merecimento justo, como objetivo político generalizado promovido originariamente contra a suposta injustiça das condenas individualizadas.[61]

Este contexto, também propiciou uma maior preocupação pela proporcionalidade e pela criação, nos Estados Unidos das denominadas sentencing comisions que deveriam destinar o tipo de sanções adequadas à linha in/out que separava a pena privativa de liberdade de uma pena não privativa, ou alternativa. Desde esse ponto de vista, as alternativas a pena privativa de liberdade passaram a obter critérios de aceitabilidade não porque necessariamente tiveram um maior potencial reabilitador e sim, porque representavam uma resposta mais adequada à proporcionalidade do delito eventualmente realizado.

Outra novidade argumentativa em prol da introdução dessas novas medidas em nossos ordenamentos punitivos foi a sua capacidade para cumprir, também, com fins de incapacitação. Neste sentido, a nova configuração alternativa reflete a perda de confiança na capacidade de modificar as convicções do delinqüente e aposta sinteticamente na incisão de seu controle físico.

Tenta-se impedir a realização do ato delituoso mediante o bloqueio de oportunidades, não pretendendo trabalhar efetivamente sobre a motivação do sujeito. Paralelamente, a finalidade destas novas sanções está voltada no fato de como conseguir obstaculizar a comissão de uma infração sem privar totalmente o sujeito de sua liberdade. A esse tipo de situação, se tem aplicado conseqüências jurídicas como os arrestos domiciliários, eletronic monitoring ou Intermediate Punishment, proibição de freqüentar determinados lugares e limitação de fim de semana.

Neste anagrama de sanções se percebe, em primeiro lugar, o interesse em evitar a fácil concretização do delito, se bem que em algumas situações, também se requer a proteção da vitima, e, em segundo lugar, que estas medidas estão evidentemente conectadas a política do controle e por isso seu surgimento foi facilitado, ademais das transformações na fundamentação das medidas e em idéias de motivação delitiva, pelo desenvolvimento tecnológico que permite com mais veracidade seu controle.[62]

Finalmente, mais além de um fundamento retribucionista e incapacitador, as penas alternativas vêem proporcionando impactos que revitalizam a figura da vitima na esfera de justiça criminal. Atualmente é difícil aplicar uma sanção alternativa que não se levem em consideração os interesses da vitima. Estes interesses, muitas vezes, podem ser de proteção à vitima, ou de reparação e participação, o que pode também, condicionar o tipo e a intensidade de pena alternativa imposta.[63]

4. O contexto brasileiro de alternativas à prisão

A origem das sanções ditas alternativas se concretizaram em finais do século XIX, com as diversas discussões elaboradas nos Congressos Penitenciarios Internacionais, quando GAROFALO e PRINS propuseram novas medidas para punir determinados delitos e delinquentes. Também, nesses congressos, debateram sobre os efeitos criminogenos que a pena privativa de liberdade de curta duração pode proporcionar à individuos que nela não mereciam permanecer.

No Brasil, somente na fase de transição da ditadura para a democracia politica, ocorrida no inicio dos anos 80 do passado século, é que foi intensamente refletida a situação criminológica mundial a favor da necessidade de se adotar medidas punitivas mais adequadas a realidade social, num movimento que originou a Reforma Penal de 1984.[64]

O sistema de medidas punitivas ao fato ilicito foi o principal objeto da Reforma, que modificou a parte geral do Código Penal vigente desde 1940. A maior inovação dessa Reforma, que manteve a prisão como base do sistema penal, foi a suspensão do sistema binário e a implantação do sistema vicariante: pena ou medida de segurança. Ademais, introduziu as sanções restritivas de direitos como substitutivos da pena de prisão, com duração idêntica a da pena substitutiva e dividida em penas de prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, seguindo orientação de tudo aquilo discutido anteriormente: efeitos maléficos dos estabelecimentos prisionais e busca por novos mecanismos alternativos à prisão, restrita aos casos de reconhecida necessidade.[65]

Mais tarde, a participação do Brasil no 9º Congresso da ONU, realizado em Viena, nos meses de maio e abril de 1995, muito contribuiu para a edição das Leis 9.099/1995 e 9.714/1998, pois foi nesta ocasião que a delegação que representava o país se comprometeu a estudar a possibilidade de ampliar as sanções alternativas no nosso ordenamento jurídico.[66]

A Lei 9.099/95, que produziu o que muitos consideram uma revolução no sistema de justiça criminal, popularizou as respostas penais alternativas à prisão, que até esse momento, gozavam de pouca utilidade e credibilidade pelos operadores do sistema de justiça criminal. Essa lei, prevê um tratamento diferenciado para as infrações de menor potencial ofensivo – considerados assim, aqueles com pena máxima não superior a um ano na Justiça Comum e dois anos na Justiça Federal -, com possibilidade de conciliação entre as partes e transação com o Ministério Público, mediante a aprovação imediata da aplicação de uma pena restritiva de direitos ou multa, ou ainda, como nos casos dos países anglo-saxônicos, a suspensão condicional do processo.[67]

A partir da Lei 9.714/98, as penas restritivas de direito adquiriram caráter de sanções autônomas e susbtitutivas das penas privativas de liberdade[68], pelo mesmo período destas últimas, e não validas para a detração penal nos casos de retorno a pena de prisão por seu descumprimento injustificado (art. 44.4º CP).

Focada sobre o art. 43 e seguintes do Código Penal, o conteúdo das penas restritivas de direito vem disciplinadas, conforme nossa exposição de motivos, “aos delitos dolosos cuja pena, concretamente aplicada, seja inferior a um ano e aos delitos culposos de modo geral, resguardando-se, em ambas as hipóteses, o prudente arbitrio do juiz. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias do crime, é que darão a medida de conveniência da substituição”. Conforme grande parte da doutrina, essa lei retrata um movimento penal moderno, pois, ao aplicar uma punição ao infrator, reverteria sua conduta ilicita em reparação do dano causado à vitima ou à comunidade.

Mesmo assim, cabe salientar que o nosso ordenamento penal ainda permanece essencialmente patrimonialista e incoerente a respeito de alguns critérios aplicativos, onde muitas vezes pequenos furtos são punidos com muito mais rigor que o delito de lesão corporal; onde a limitação de fim de semana pelo prazo integral da pena que a substitui, não recepciona um livramento condicional após 1/3 de cumprimento, assim como não permite qualquer outro tipo de progressão de regime como bem istitui o art. 33 do CP. A infração da lei ambiental não possibilita ao autor aguardar o julgamento em liberdade, de modo que o homicidio, após o pagamento de fiança, o possibilita. Defende-se sob todas as hipóteses o efeito ressocializador da pena, mas esse efeito somente será concretizado se o infrator, de forma espontânea, se comprometa a levar uma vida sem praticar novos atos ilicitos. Do contrário, qualquer forma de imposição, invade de forma ilegitima a liberdade do individuo, “o qual tem o direito de escolher seus próprios conceitos, suas ideologias, sua escala de valores”.[69]

4.1 Pressupostos de aplicabilidade

Conforme determina o art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade quando:

I – aplicada a pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

De acordo com o inciso supra citado, sendo o individuo condenado por um crime culposo, à ele pode ser aplicada uma pena restritiva de direitos, independentemente da quantidade de pena imposta. No entanto, sendo doloso o delito, a pena restritiva de direito somente poderá substituir a pena de prisão quando a ação delituosa não foi cometida por violência ou grave ameaça à vitima e também, quando a pena não for superior a quatro anos.

Assim, do contrário, o art. 54 do mesmo Código, reza que as penas restritivas de direitos são aplicadas em substituição da pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a um ano, ou nos crimes culposos. Portanto, entendem alguns doutrinadores que este dispositivo teria sido tacitamente revogado pela Lei 9.714/98, exigindo apenas a ausência de violência ou grave ameaça para aplicar a sanção substitutiva. Nesse sentido, o condenado à uma pena inferior a um ano, mesmo que tenha executado um delito mediante violência ou grave ameaça, poderá ser beneficiado com um sanção restritiva de direito.

Também, o art. 180 da Lei de Execução Penal, que trata das conversões, compreende que a pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que: I – o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II – tenha sido cumprido pelo menos ¼ (um quarto) da pena; III – os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável. Todavia, é de suma importância ressaltar, que com a introdução da Lei 9.714/98, o prazo de dois anos foi ampliado tácitamente para quatro anos, prevalecendo de todas as formas, a vontade do legislador.

Desse modo, respeitando os dispositivos instaurados pela Lei 9.714/98, o condenado, que, no exercício da pena, lhe resta cumprir um quantum igual ou inferior a quatro anos, respeitadas as circuntâncias estabelecidas no art. 180 da LEP, terá o direito em converter a pena de prisão ainda a ser cumprida em pena restritiva de direitos.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

Geralmente não se opera a reincidência em crime doloso, portanto, não é toda e qualquer reincidência que dificulta a substituição da pena privativa de liberdade em uma restritiva de direitos. Também podem ocorrer casos de reincidência criminal que não impede a concessão do beneficio da substituição.

Pode ocorrer, no entanto, que o agente tenha sido condenado por um crime doloso e imediatamente cometa outro crime dessa natureza. Nesse caso em concreto, sendo socialmente recomendável a aplicação da pena restritiva, conforme dispõe o art. 44. 3º CP, poderá o juiz entender que seja necessária a substituição. Porém, quando se trata de impedimento absoluto, não é possivel a concessão desse favorecimento.

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja eficiente.

Significa que, para ser aplicada alguma pena restritiva de direito, o juiz deve análisar todas essas circunstâncias a fim de que seja considerado suficiente, tanto para reprovar como para prevenir o crime. Cada um desses pressupostos se encontram em consonância com o art. 59 do Código Penal.

É importante comentar que em nenhuma hipótese, as penas restritivas de direitos serão aplicadas àqueles condenados que praticaram qualquer um dos delitos considerados hediondo, pois o condenado deve cumprir a pena em regime fechado conforme reza o art. 2. 1º da Lei 8.072/90. Também, de acordo com o parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal, na condenação igual ou superior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos ou multa, ou por duas restritivas direitos. Tacitamente, esse texto revogou o art. 60. 2º do Código Penal, uma vez que este dispositivo perimitia a substituição por multa somente quando a pena cominada não ultrapassara os 6 meses.

4.2 conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberadade

O Código Penal abrange duas circunstâncias em que haverá a conversão de pena restritiva em privativa de liberdade.

A primeira está prevista no parágrafo 4º do art. 44 do CP, mencionando que a pena restritiva de direito, quando descumprida injustificadamente, terá sua pena tansformada em pena privativa de liberdade. No entanto, também é imprescindivel ressaltar, que o individuo, caso não cumpra a pena substituída a ele determinada, terá direito ao contraditório e à ampla defesa, para demonstrar qualquer justificativa sobre o ato que impossibilitou o cumprimento efetivo da pena imposta anteriormente.

A segunda circunstância, está prevista no parágrafo 5º do mesmo artigo, onde sobrevindo condenação a pena privativa de liberdad, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possivel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

5. Considerações finais

De tudo que foi argüido e comentado nessa investigação, pode-se considerar conclusivas, as seguintes considerações sobre o fenômeno das sanções alternativas em nosso modelo de justiça criminal:

1. Desde um ponto de vista politico-criminal, os Estados, a partir da configuração das Regras de Tóquio, devem introduzir novas sanções distintas daquelas privativas de liberdade. Nesse ponto, é pertinente sinalizar que a idéia em si, é notavél, digna dos pressupostos que requerem um Estado de Direito; mas, também é verdade, que na prática, se nota que a adoção dessas novas medidas alternativas tornou os Estados mais penais, policiais e controladores, de modo que que a aplicação da pena privativa de liberdade, assim como essas novas consequências jurídicas, vêem sendo executadas de maneira exacerbada. Nesse sentido, pode-se concluir que essa dinâmica criou uma forte desilusão naqueles otimistas que pensaram que esta gama de penalidades não carceraria, reduziria a população reclusa e flexibilizaria o Direito Penal.

2. A busca por alternativas à pena de prisão, ainda que baseado origináriamente em pressupostos reabilitadores e de direito penal minimo, faz parte da nova tendência mundial de expansão do direito penal, que decorre dos fundamentos globalizantes do sistema punitivo norte-americano e que se traslada aos demais centros do planeta implantando uma politica de recrudescimento da punição e ampliação do controle social pelo Direito Penal.

3. Se na modernidade, com os pressupostos idealizados pela doutrina Kantiana e Hegeliana a pena tinha um caráter retributivo, na pós-modernidade prevalece a finalidade ressocializadora. Nesse contexto, percebe-se um ótimo exemplo do que seja finalidade simulada, isto porque a pós-modernidade fundamenta-se pela simulação do real, simulando-se também uma suposta recuperação do condenado, até porque a dignidade da pessoa jamais é observada no momento da execução penal. Assim, o Direito Penal atual caracteriza-se por ser cada vez menos garantista e a pena continua tendo a mesma natureza retributiva que tinha na “primeira” modernidade.

4. A multiplicidade de nomenclaturas e definições dadas às alternativas a pena privativa de liberdade (penas alternativas, castigos comunitários, sanções intermediárias ou penas não privativas de liberdade), contribui para uma falta de transparência jurídica e tendenciosamente dissimula sua natureza punitiva. Essa obscuridade possibilita fraudar os limites constitucionais que regulam a atividade do jus puniendi e garantem os direitos fundamentais do condenado não somente na fase de individualização da pena como na fase executória da pena.

5. As “alternativas” penais, se aplicadas sem qualquer limite técnico-jurídico no período de determinação da pena, são elegidas não especialmente pelos critérios de conduta reprovada, mas pela personalidade e condição sócio-econômica do seu autor, prevalecendo a seletividade de classes sociais no sistema de justiça criminal.

6. Essas consequências jurídicas não excluem e muitas vezes até provocam a aplicação preliminar da pena privativa de liberdade, que segue intimidando o condenado em caso de descumprimento injustificado, contrariando dessa forma, o item 14.3 das Regras de Tóquio no qual proclama que o insucesso de uma medida não privativa de liberdade não deve implicar automaticamente na imposição de pena privativa de liberdade.

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